2 U 139/10 – Stahlbetontunnel (Arbeitnehmererf.)

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.:  1969

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 20. Dezember 2012, Az. 2 U 139/10

Vorinstanz: 4b O 20/10

I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 23. November 2010 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.750,21 Euro nebst Zinsen in Höhe von 3,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 35.962,09 Euro für die Zeit vom 1. Februar 2004 bis zum 14. November 2008 und aus 29.750,21 Euro seit dem 15. November 2008

sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Gesamtbetrag bestehend aus der vorstehend angegebenen Hauptsumme von 29.750,21 Euro und dem sich aus der vorstehend angegebenen Zinsformel aufgelaufenen Zinsbetrag seit dem 27. Februar 2010 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 95% und im Übrigen der Beklagten auferlegt.

IV. Das vorliegende Urteil und das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Düsseldorf sind vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 300.000,– Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

I.

Der Kläger trat am 1. April 1964 in das Unternehmen der B (später: C Aktiengesellschaft) ein, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist. Dort nahm er nach einer Ausbildung zum Stahlbetonbauer und einem daran anschließenden Bauingenieur-Studium am 1. November 1970 eine Tätigkeit im technischen Büro der Niederlassung Rhein-Ruhr auf und übernahm am 1. Januar 1992 die Leitung der Abteilung Ingenieurtiefbau. Aufgrund vertraglicher Vereinbarung der C AG mit der Beklagten vom 11. April 2001 und entsprechenden Beschlüssen der jeweiligen Hauptversammlungen vom 30. Mai 2001 wurden die Geschäftsbereiche „Building“ und „Civil“ sowie zugeordnete Vermögenswerte als Gesamtheit auf die Beklagte ausgegliedert, deren Mitarbeiter der Kläger fortan war. Bis zu seinem Ausscheiden Ende November 2005 leitete er dort den Fachbereich Forschung und Entwicklung.

Der Kläger besitzt einen Miterfinderanteil von 40 % mit einem Anteilsfaktor von 11,5 % an der in dem u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland und das Vereinigte Königreich von Großbritannien erteilten europäischen Patent 0 841 XXX (Klagepatent, Anlage K 1) unter Schutz gestellten Diensterfindung betreffend einen Stahlbetontunnel aus Stahlbetontübbings (Tunnelringen bzw. -segmenten) mit Brandschutzeinrichtungen und verlangt von der Beklagten für diese Erfindung eine angemessene Erfindervergütung.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten nahm die ihr am 23. August 1996 gemeldete Diensterfindung mit Schreiben vom 9. September 1996 unbeschränkt in Anspruch, meldete sie am 23. November 1996 unter Inanspruchnahme der Priorität der deutschen Patentanmeldung 196 45 XXY vom 6. November 1996 beim Europäischen Patentamt zur Patenterteilung an und stellte am 18. März 1998 Prüfungsantrag. Die Anmeldung des Klagepatents nebst Recherchenbericht (Anlage K 17) wurde am 13. Mai 1998 mit folgendem Anspruch 1 veröffentlicht:

Stahlbetontunnel aus Stahlbetontübbings mit Einrichtung zur Brandschutzsicherung und den Merkmalen

1.1) die Stahlbetontübbings bestehen aus einem Fest-Beton,

1.2) der Fest-Beton weist eine Bewehrung aus Stahlfasern mit einem Gehalt von 30 bis 80 kg pro Kubikmeter Frischbeton auf,

1.3) der Fest-Beton weist einen Zusatz von 10 bis 3.000 g Kunststofffasern und/oder Kunststoffkugeln pro Kubikmeter Frischbeton auf,

wobei der Gehalt an Stahlfasern einerseits, der Zusatz an Kunststofffasern und/oder Kunststoffkugeln andererseits so aufeinander abgestimmt sind, dass der Stahlbetontunnel bei Brandbelastungen von bis zu 1.350° C und bis zu 120 Minuten den Brandschutzbestimmungen entspricht.

Der zur Offenlegungsschrift gehörende Europäische Recherchenbericht enthielt 10 vorveröffentlichte Druckschriften aus der Kategorie A. Mit Prüfungsbescheid vom
12. Juli 2002 stellte das Europäische Patentamt zunächst neben anderen Beanstandungen die Erfindungshöhe in Frage (vgl. Anlage B 4 Ziff. 5 und 6), erteilte das Klagepatent jedoch auf den Schriftsatz der Beklagten vom 11. November 2002 hin in eingeschränktem Umfang und veröffentlichte die Erteilung am 31. März 2004 mit folgendem Anspruch 1 (vgl. Anlage K 1):

Stahlbetontunnel aus Stahlbetontübbings mit Einrichtung zur Brandschutzsicherung und den Merkmalen

1.1) die Stahlbetontübbings bestehen aus einem Fest-Beton mit einer Endfestigkeit von 45 N/mm² und höher,

1.2) der Fest-Beton weist eine Bewehrung aus Stahlfasern mit einem Gehalt von 30 kg bis 80 kg pro Kubikmeter Frischbeton auf,

1.3) der Fest-Beton weist einen Zusatz von 10 bis 3000 g Kunststofffasern und/oder Kunststoffkugeln pro Kubikmeter Frischbeton auf,

wobei der Fest-Beton der Stahlbetontübbings Zuschlagstoffe mit einer Körnung von größer 0 bis 32 mm aufweist.

Im Jahr 1998 wurde in Großbritannien, wo das Klagepatent am 6. August 2004 in Kraft trat, mit dem Bau der Eisenbahn-Hochgeschwindigkeitsstrecke CTRL (Channel Tunnel Rail Link) zwischen dem britischen Ende des Eurotunnels unter dem Ärmelkanal in Folkstone und der Londoner Innenstadt begonnen. Im Mai 2000 wurden die Arbeiten für den zweiten Bauabschnitt Ebbsfleet – London, St. Pancras ausgeschrieben. Dieser zweite etwa 39 km lange Bauabschnitt umfasst u.a. die Tunnelstrecken zur Unterquerung der Themse (Baulos C 320) und North London Tunnel mit den Baulosen C 240 (Stratford – Barrington Rd.), C 250 (Barrington Rd. – Ripple Lane) und C 220 (London Portal-Stratford Box), vgl. Anlage K 2, S. 30, Abb. 4 und Tabelle S. 27; Anlage K 10, S. 23, Abbildung 2 und Anlage K 11, S. 34, Abb. 4). Der Auftrag für das Baulos 320 wurde im Januar 2001 an die ARGE C D vergeben, an welcher die Beklagte und die C U.K. zu jeweils 25 % und das britische Unternehmen D Ltd. zu 50 % beteiligt waren. Die Baulose 220, 240 und 250 wurden im Februar 2001 an andere Arbeitsgemeinschaften vergeben, denen die Beklagte nicht angehörte. Die Tunnelarbeiten zu dem hier in Rede stehenden zweiten Bauabschnitt wurden von Mitte 2002 bis etwa Ende 2003 ausgeführt; die Beklagte erwirtschaftete mit diesem Projekt mehr als 3,1 Millionen Euro Verlust (vgl. Anlage B 3).
Mit Schreiben vom 9. September 2004 wies der Kläger die Beklagte auf eine mögliche Benutzung des Klagepatentes durch die an den Baulosen 220, 240 und 250 beteiligten Unternehmen hin. Daraufhin schrieb E, ein leitender Angestellter der Beklagten, an deren Patentsachbearbeiter Dr. F, unter dem
10. September 2004 (Anlage K 13), die dort verwendeten Stahlbetontübbinge lägen zwar innerhalb des Schutzbereichs, Ansprüche wegen Patentverletzung solle man aber aus mehreren – im Einzelnen dargelegten – Gründen nicht vor Ablauf der Einspruchsfrist (31. Dezember 2004) erheben.

In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien zum Streit darüber, ob und in welcher Höhe der Kläger Vergütung für die – teils streitige – Benutzung der Diensterfindung im Rahmen der genannten Baulose beanspruchen könne. Am 6. März 2008 unterbreitete die vom Kläger angerufene Schiedsstelle nach dem Gesetz über Arbeitnehmererfindungen bei dem Deutschen Patent- und Markenamt den Einigungsvorschlag (Anlage K 3), an den Kläger für das Baulos 320 eine Vergütung von 27.071,46 Euro und für die übrigen Baulose keine Vergütung zu zahlen; diesem Vorschlag widersprach die Beklagte. Der mit Schreiben vom 25. September 2008 von der Beklagten festgesetzten Erfindervergütung auf 7.500,– Euro brutto widersprach der Kläger mit patentanwaltlichem Schreiben vom 1. Oktober 2008. Von der festgesetzten Summe überwies die Beklagte dem Kläger einen Teilbetrag in Höhe von 6.211,88 Euro.

Der Kläger meint, die Beklagte schulde ihm Vergütung sowohl für die Benutzung seiner Erfindung bei der Ausführung des Bauloses 320 als auch für das Unterlassen einer weiteren Verwertung in den übrigen Baulosen, indem sie zunächst nicht für das Entstehen eines vorläufigen Schutzes in Großbritannien nach Art. 67 EPÜ gesorgt und sodann die unberechtigte Benutzung durch Dritte bei der Errichtung der anderen Baulose hingenommen habe. Bei der Berechnung seiner Dienstvergütung sei der Gesamtumsatz im Zusammenhang mit dem erstellten Tunnel die maßgebliche Bezugsgröße des Erfindungswertes. Das seien bezogen auf das Baulos 320 etwa 85 Millionen Euro, die nicht abgestaffelt werden dürften. Der angemessene Lizenzsatz betrage 0,9 %. Die streitgegenständliche Diensterfindung habe wegen ihrer Fortschritte in der Brandverhütung eine ganz erhebliche (sicherheits-)technische und wirtschaftliche Bedeutung, was u.a. die als Anlagen K 7, K 8 und B 2 vorgelegten Veröffentlichungen belegten.

Auch bei den Arbeiten betreffend die übrigen Baulose 220, 240 und 250 sei von der Diensterfindung Gebrauch gemacht worden, was die gesamte Fachwelt einschließlich der Beklagten auch gewusst habe; hierzu nimmt der Kläger Bezug auf Veröffentlichungen in Fachzeitschriften (Anlagen K 2, K 10, K 11 und K 12), ein Schreiben der Beklagten vom 30. November 2005 (Anlage K 5) und das bereits erwähnte interne Schreiben vom 10. September 2004 (Anlage K 13). Die Beklagte habe im Frühjahr 2000 in Verbindung mit der Ausschreibung für die Baulose 320, 250, 240 und 220 Kenntnis davon erlangt, dass die drei letztgenannten Baulose in Bezug auf den Brandschutz in gleicher Weise ausgeführt werden sollten wie das Baulos 320. Eine entsprechende Kenntnisnahme lange vor dem 9. September 2004 belege auch die als Anlage K 16 vorgelegte Notiz über ein Gespräch vom 12. Februar 2001. Diese Kenntnis habe die Beklagte auch zum Anlass nehmen müssen, in Großbritannien Übersetzungen der offengelegten angemeldeten Patentansprüche einzureichen. Das diesbezügliche – unstreitige – Unterlassen der Klägerin, die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Drittunternehmen nach Art. 67 EPÜ zu schaffen, sei fahrlässig gewesen. Zu seinen dienstlichen Aufgaben habe es nicht gehört, Schutzrechtsanmeldungen zu betreuen und mögliche Verletzungen durch Dritte zu verfolgen. Insoweit schulde die Beklagte ihm Vergütung wegen Nichtverwertung seiner Erfindung; jedenfalls müsse sie ihm Schadenersatz leisten, weil sie zum Einen das Erteilungsverfahren zum Klagepatent nicht beschleunigt betrieben und zum Anderen schuldhaft nicht die Voraussetzungen für einen einstweiligen Patentschutz nach Artt. 64, 67 EPÜ geschaffen habe. Insoweit sei ein Gesamtumsatz von 588 Millionen Euro als Bezugsgröße zugrunde zu legen; ihm
– dem Kläger – wäre es im Falle einer Abtretung von Ansprüchen durch die Beklagte gelungen, im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung von den betreffenden Drittunternehmen einen Betrag von 300.000,– Euro zu erhalten.

Die Beklagte ist dem entgegen getreten und hat vor dem Landgericht geltend gemacht, die lediglich auf Zahlung einer angemessenen Vergütung lautende Klage sei unzulässig, weil es an einem bestimmten Klageantrag fehle, jedenfalls aber unbegründet. Nicht zuletzt mit Blick auf den seinerzeit fraglichen Rechtsbestand des Klagepatents sei aus unternehmerischer Sicht eine Einreichung von Übersetzungen in Großbritannien nach Veröffentlichung der Anmeldung nicht angezeigt gewesen. Die maßgebliche Bezugsgröße für die Ermittlung des Erfindungswertes beschränke sich auf den auf die Tübbing-Produktion zurückgehenden Umsatz. Selbst wenn man von der vom Kläger für richtig gehaltenen Bezugsgröße ausgehe, betrage der Gesamtumsatz statt 85 Millionen nur 77.976.069,– Euro. Als Lizenzsatz angemessen seien – bezogen auf den Gesamtumsatz mit dem kompletten Bohrtunnel – allenfalls 0,5 %, nicht zuletzt deshalb, weil das Klagepatent leicht zu umgehen sei. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die an den Baulosen 220, 240 und 250 beteiligten Unternehmen die Diensterfindung ebenfalls benutzt hätten. Eine etwaige Benutzung im Rahmen auch dieser Baulose sei ihr erst durch die Mitteilung des Klägers vom 9. September 2004 bekannt geworden. Selbst wenn insoweit das Klagepatent benutzt worden sein sollte, schulde sie dem Kläger hierfür keine Vergütung, weil sie mit Rücksicht auf das u.a. durch die fragliche Rechtsbeständigkeit des Klagepatentes begründete erhebliche Prozessrisiko aus anerkennenswerten unternehmerischen Gründen von einer Inanspruchnahme dieser Unternehmen abgesehen habe. Selbst außergerichtliche Verhandlungen mit den betreffenden Unternehmen seien ihr nicht zumutbar gewesen, um den Bestand des Klageschutzrechtes nicht zu gefährden.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 23. November 2010 nur zu einem geringen Teil stattgegeben und die Beklagte verurteilt (vgl. den Berichtigungsbeschluss vom 18. Januar 2011 (Bl. 139 d.A.),

an den Kläger 29.456,97 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 27. Februar 2010 zu zahlen.

Es hält die Klage mit Blick auf § 38 ArbEG für zulässig, aber nur in Höhe eines Betrages von 20.689,86 Euro nebst Zinsen von 8.767,11 Euro für die Benutzung der technischen Lehre der Diensterfindung im Rahmen der Arbeiten zum Baulos 320 für begründet. Seinen Berechnungen hat es einen Lizenzsatz von 0,75 %, bezogen auf den Umsatz mit dem Bohrtunnel als Gesamtvorrichtung, zugrunde gelegt, weil der Tunnel in seiner Gesamtheit die kleinste technisch-wirtschaftliche Einheit sei, die durch die streitgegenständliche Erfindung ihr kennzeichnendes Gepräge erhalte. Das Klagepatent stelle die erfindungsgemäßen Tübbinge in ihrer Zuordnung zur Gesamtvorrichtung unter Schutz und habe zu einem „Tunnel einer neuen Art“ geführt, die darin begründet liege, dass nunmehr keine zusätzliche Brandschutzauskleidung mehr benötigt werde. Zur Berechnung des angemessenen Lizenzsatzes hat es den von der Schiedsstelle unwidersprochen für den Berg- und Tiefbau als üblich zugrunde gelegten Lizenzsatz von 0,6 % um 0,15 % erhöht, wobei es die technische Bedeutung der Erfindung als lizenzerhöhend und den von der Beklagten erzielten Verlust ebenso wie die umfassende Bezugsgröße als lizenzmindernd bewertet hat. Außerdem ist der Lizenzsatz nach Ansicht des Landgerichts in Anbetracht der verhältnismäßig hohen Umsätze im Wege der Abstaffelung um einen generellen linearen Abschlag vom marktüblichen Lizenzsatz zu mindern, so dass sich der an sich gebotene Lizenzsatz von 0,9 % auf insgesamt 0,75 % reduziere. Hinsichtlich der Baulose 220, 240 und 250 habe der Kläger dagegen keine Zahlungsansprüche an die Beklagte, weil sich nicht feststellen lasse, dass die Diensterfindung des Klägers auch dort benutzt worden sei; insoweit sei der Kläger seiner Darlegungs- und Beweislast nicht hinreichend nachgekommen. Auch auf den gerichtlichen Hinweis im Haupttermin zur mündlichen Verhandlung habe er keine Tatsachen vorgetragen, die eine andere Beurteilung rechtfertigten. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Mit seiner Berufung fordert der Kläger eine höhere Vergütung für die Benutzung der Erfindung im Rahmen des Bauloses 320 und eine Vergütung für die nach seiner Ansicht von der Beklagten als gegeben eingeräumte Benutzung seiner Erfindung im Rahmen der Baulose 220, 240 und 250. Zur Begründung führt er unter ergänzender Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen aus, der vom Landgericht zugrunde gelegte Lizenzsatz von 0,75 % sei zu niedrig; anzusetzen seien im Anschluss an die Ausführungen der Schiedsstelle vielmehr 0,9 %. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht lizenzmindernd bewertet, dass das Klagepatent durch Verwendung eines Kunststoffgehaltes von mehr als 3 kg/m³ Frischbeton leicht zu umgehen sei. Dies sei jedoch nicht der Fall; die Klagepatentbeschreibung erlaube auch höhere Anteile als das in Anspruch 1 angegebene Maximum von 3 kg. Die Zugabe zu hoher Anteile mindere allerdings die Tragfähigkeit der Tübbinge. Dass seine Diensterfindung noch immer sehr bedeutsam sei, zeige sich daran, dass das Klagepatent in einem weiteren von C akquirierten Tunnelbauprojekt im Londoner Süden ausweislich der Ausschreibungsunterlagen erneut benutzt werde. Entgegen der Auffassung des Landgerichts dürften sich auch vom Arbeitgeber bei der Verwertung der Diensterfindung erzielte Verluste als nachträglich eingetretener und auch bei einer realen Lizenzberechnung irrelevanter Umstand nicht lizenzmindernd auswirken. Auch die vom Landgericht vorgenommene Abstaffelung sei unter den hier gegebenen Umständen fehlerhaft. Hinsichtlich der Baulose 220, 240 und 250 sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, eine Benutzung des Klagepatentes könne nicht festgestellt werden. Bei seiner Urteilsbildung habe es übergangen, dass die Beklagte in ihrer Notiz vom 10. September 2004 (Anlage K 13) auf S. 1 selbst die Verwirklichung der Erfindung im Rahmen der genannten Baulose festgehalten habe; die als Anlage K 21 überreichte Fachveröffentlichung bestätige, dass auch im Rahmen dieses Bauloses wie vom Auftraggeber gefordert nach dem Klagepatent gearbeitet worden sei. Diese Veröffentlichung sei der Beklagten auch bekannt, denn sie sei in einem auf die Beklagte zurückgehenden Sonderdruck „Tunnelsicherung und Tunnelausbau“ (vgl. Anlage K 20) im Literaturverzeichnis zu Ziff. [93] aufgeführt. Hätte die Beklagte – was ihr ohne nennenswerten Kosteneinsatz möglich gewesen wäre – die Übersetzung der Patentansprüche im Vereinigten Königreich eingereicht oder hätte sie von den beim Europäischen Patentamt bestehenden Möglichkeiten eines beschleunigten Patentprüfungsverfahrens (PACE) Gebrauch gemacht, wäre sie in der Lage gewesen, wegen der Patentbenutzung Ansprüche gegen die am Bau beteiligten Unternehmen geltend zu machen. Er – der Kläger – akzeptiere, dass die Beklagte selbst aus unternehmensstrategischen Gründen keine Ansprüche gegen diese Unternehmen habe geltend machen wollen; dann sei sie aber verpflichtet gewesen, ihm durch Abtretung der betreffenden Ansprüche deren Geltendmachung zu eröffnen oder ihn jedenfalls so zu stellen, wie er nach einer Abtretung der Ansprüche gestanden hätte. Bei einem Umsatzvolumen in Höhe von 588 Millionen Euro betreffend die genannten drei Baulose wäre es ihm möglich gewesen, eine Lizenzzahlung in Höhe von 300.000,– Euro durchzusetzen, was einem Lizenzsatz von nur 0,05 % entspreche. Rechne man den von der Beklagten in einer Auskunft für das 5.030 m lange Baulos 380 angegebenen Gesamtumsatz von 248.709.119,60 Euro auf die Strecke von 34.787 m hoch, so ergebe sich für die Baulose 220, 240 und 250 ein Umsatz von etwa 1,72 Milliarden Euro; hierauf bezogen seien 300.000 Euro nur 0,17 %o. Es liege nahe, dass ein so geringer Anteil angesichts des hohen Brandschutzbeitrages der erfindungsgemäßen Tübbinge relativ problemlos ohne gerichtliche Auseinandersetzung gezahlt worden wäre.

In der mündlichen Verhandlung vom 22. November 2012 vor dem Senat hat der Kläger vorgetragen, der Beklagten sei es nicht zuzumuten gewesen, Ansprüche aus dem britischen Teil des Klagepatentes vor den englischen Gerichten geltend zu machen; dennoch hätte die Beklagte sich bemühen müssen, solche Ansprüche gegenüber den Drittunternehmen außergerichtlich im Verhandlungswege zu verfolgen; hierbei müsse auch eine Rolle spielen, dass die Benutzung des Klagepatentes aus heutiger Sicht gesichert sei.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Arbeitnehmererfindervergütung zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 10. Juli 2008.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und tritt den Ausführungen des Klägers unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nur zu einem geringen Teil begründet. Lediglich der vom Landgericht für die Benutzung des der Erfindung im Rahmen des Bauloses 320 zugesprochene Betrag erhöht sich geringfügig auf die Summe von 27.071,46 Euro, den bereits die Schiedsstelle nach dem Gesetz über Arbeitnehmererfindungen bei dem Deutschen Patent- und Markenamt in ihrem Einigungsvorschlag vom 6. März 2008 (Anlage K 3) errechnet hatte. Soweit der Kläger auch eine Vergütung für die Baulose 220, 240 und 250 begehrt, hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen. Der nicht nachgelassene und nach Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung eingegangene Schriftsatz der Beklagten vom 4. Dezember 2012 veranlasst weder eine abweichende Beurteilung noch die Wiedereröffnung der ordnungsgemäß geschlossenen mündlichen Verhandlung.

A.

Für die Benutzung der dem Klagepatent zugrundeliegenden Erfindung im Rahmen des Bauloses 320 steht dem Kläger eine Vergütung von 27.071,46 Euro zu. Dieser Betrag errechnet sich daraus, dass mit der Schiedsstelle in deren Einigungsvorschlage vom 6. März 2008 (Anlage K 3) für die Erfindung ein Lizenzsatz von 0,9 % zugrunde zu legen ist.

1.
Das Klagepatent betrifft einen Stahlbetontunnel aus Stahlbetontübbings mit einer Einrichtung zur Brandschutzsicherung.

Stahlbetontunnel sind im Verkehrstunnelbau gegen Brandbelastungen bis zu 120 Minuten bei einem Temperaturmaximum von 1350° C zu sichern (Klagepatentschrift Abs. [0001]).

a)
Vorbekannten in Stahlbetontunneln zur Brandschutzsicherung verwendeten zusätzlichen Tunnelauskleidungen in Form von Brandschutzplatten schreibt die Klagepatentschrift mehrere Nachteile zu: Zum Einen stelle die Befestigung dieser Tunnelauskleidungen im gekrümmten Tunnelquerschnitt erhebliche technische Anforderungen und sei kostenintensiv, zum Anderen erschwerten die zusätzlichen Brandschutzplatten die aus Sicherheitsgründen erforderliche Beobachtung und gegebenenfalls Wartung der zahlreichen Fugen aus Tübbingsegmenten bestehender Stahlbetontunnel. Durch undichte Fugen austretende Feuchtigkeit gefährde zudem die Dauerhaftigkeit der Brandschutzauskleidungen (Klagepatentschrift Abs. [0002]).

Das aus der deutschen Offenlegungsschrift 37 31 XXZ bekannte Brandschutzsystem mit einer an der Tunnelwandung angeordneten wärmedämmenden und feuerbeständigen Bekleidung aus Isolierstoffen, die zum Tunnelinneren hin durch eine selbsttragende Schale begrenzt ist, bemängelt die Klagepatentbeschreibung (Abs. [0003]) als zu aufwändig und nicht hinreichend brandsicher.

Die aus der deutschen Offenlegungsschrift 40 06 XYX bekannte Fangschicht zum Schutz gegen Abplatzungen aus der Betonschale des Tunnels wird als wenig effektiv und ebenfalls nicht ausreichend brandsicher beanstandet (Klagepatentschrift Abs. [0004]).

Im Anschluss daran führt die Klagepatentschrift (Abs. [0006]) aus, eine ebenfalls aus der Praxis bekannte Bewehrung von Beton mit Stahl weise im Vergleich zu Normalbeton zwar ein verbessertes Brandverhalten auf, erreiche jedoch keine ausreichende Verbesserung der Brandschutzsicherheit im Sinne der einleitenden Ausführungen (Abs. [0006], Spalte 2, Zeilen 29-32). An der ebenfalls bekannten Erzeugung von Mikroporen mit definierten Porenparametern in der Zementleimmatrix mit Hilfe von Fasern, insbesondere Kunststofffasern, um hochfesten Beton für die Errichtung im Brandfall nach Maßgabe von DIN 4102 feuerbeständigen Bauwerken zu verwenden, wird beanstandet, dies sei bei der Herstellung von Stahlbetontübbings für den Tunnelbau eine aufwändige und nicht leicht zu reproduzierende Maßnahme (Klagepatentschrift, Abs. [0006), Spalte 2, Zeilen 34 bis 42).

Als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung gibt die Klagepatentschrift an (Abs. [0005]), einen von Brandschutzauskleidungen freien Stahlbetontunnel mit hoher Brandsicherheit zu schaffen.

Zur Lösung wird in Anspruch 1 des Klagepatentes ein Stahlbetontunnel mit folgenden Merkmalen vorgeschlagen:

1. Der Stahlbetontunnel besteht aus Stahlbetontübbings mit Einrichtung zur Brandschutzsicherung.

2. Die Stahlbetontübbings bestehen aus einem Festbeton mit einer Endfestigkeit von 45 N/mm² und höher.

3. Der Fest-Beton weist eine Bewehrung aus Stahlfasern mit einem Gehalt von 30 kg bis 80 kg pro Kubikmeter Frischbeton auf.

4. Der Fest-Beton weist einen Zusatz von 10 bis 3000 g Kunststofffasern und/oder Kunststoffkugeln pro Kubikmeter Frischbeton auf.

5. Der Fest-Beton der Stahlbetontübbings weist Zuschlagsstoffe mit einer Körnung von größer 0 bis 32 mm auf.

Die Erfindung geht nach den weiteren Ausführungen der Klagepatentschrift (Abs. [0007]) von der Erkenntnis aus, dass ein Festbeton, der wie in Anspruch 1 beschrieben gleichzeitig sowohl mit Stahlfasern als auch mit Kunststofffasern und/oder –kugeln ausgerüstet ist, durch Abstimmung des Gehaltes an Stahl einerseits sowie an Kunststoff andererseits auch für die angegebenen extremen Brandbelastungen brandsicher eingestellt werden könne; die konkrete Abstimmung soll von Anwendungsfall zu Anwendungsfall ohne weiteres im Labor erarbeitet werden können, und überraschenderweise ließen sich bei den angegebenen Brandbelastungen störende Abplatzungen völlig vermeiden.

b)
Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedürfen die Bereichsangaben des Klagepatents näherer Erörterung.

Dass Anspruch 1 des Klagepatentes hinsichtlich der Gehaltsanteile von Stahlfasern und Kunststoff sowie hinsichtlich der Körnung der Zuschlagstoffe feste Betragsrahmen angibt, besagt noch nicht, dass jedwede Überschreitung den Schutzbereich des Klagepatentes verlässt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes haben Zahlen- und Maßangaben zwar ein wesentlich stärkeres Gewicht als eine Umschreibung mit Worten; auch hier muss aber anhand der Beschreibung ermittelt werden, ob solche Angaben im Rahmen der konkreten unter Schutz gestellten technischen Lehre wirklich keinerlei Abweichungen zulassen oder ob und wenn ja, in welchem Umfang sie möglich sind (BGH GRUR 2002 , 519 – Schneidmesser II; GRUR 2002, 515 – Schneidmesser I; GRUR 2002, 527 – Custodiol II; GRUR 2002- 511 – Kunststoffrohrteil; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage, Rdn. 107–114 m.w.N.).

Hiervon ausgehend lässt das Klagepatent in Bezug auf den Kunststoffanteil jedenfalls eine Erhöhung um ein Drittel der angegebenen Höchstmenge, nämlich um 1 kg auf 4 kg/m³ Frischbeton nicht zu.

Die Klagepatentbeschreibung führt zur Verbindlichkeit der in Anspruch 1 angegebenen zulässigen Anteile an Stahl und Kunststoff aus (Abs. [0008], Spalte 3, Zeilen 2–19), bei Verwendung von Basalt-Zuschlagstoffen und anderer quarzfreier Zuschlagstoffe entsprechend Unteranspruch 2 könne im Rahmen der angegebenen Bereiche (Hervorhebung hinzugefügt) mit einem verhältnismäßig geringen Gehalt an Stahlfasern und Kunststoffmaterial gearbeitet werden, wobei in Bezug auf den Kunststoffgehalt immer darauf zu achten sei, dass sich im Festbeton unter Brandbelastung keine störend hohen Wasserdampfdrücke entwickeln könnten. Verwende man als Zuschlagstoffe Gemische aus Sand und Kies bzw. Sand und Splitt innerhalb der angegebenen Formgrößen, müsse allerdings mit höheren Gehalten an Stahlfasern sowie Kunststoff gearbeitet werden. Das versteht der angesprochene Durchschnittsfachmann in dem Sinne, dass man beim Einsatz der letztgenannten Zuschlagstoffe zwar höhere Anteile an Stahlfasern sowie Kunststoff verwenden muss, dass aber auch diese höheren Anteile noch innerhalb der von den Merkmalen 3 und 4 angegebenen Gewichtsmengen liegen müssen. Es soll lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass der Gehalt an Stahlfasern und Kunststoffmaterial anders als bei den erstgenannten Zuschlagstoffen mehr als nur geringfügig sein muss und die in der Beschreibung angegebene Begrenzung auf den Rahmen der angegebenen Bereiche in allen Fällen gilt. Es kann dahin stehen, ob der in den Merkmalen 3 und 4 angegebene Rahmen für die Anteile von Stahlfasern und Kunststoffmaterial geringfügig um wenige Prozent überschritten werden darf. Die hier in Rede stehende Erhöhung des Kunststoffanteils um 1 kg auf insgesamt 4 kg/m³ Frischbeton (was einer Erhöhung um über 30 % entspricht) kann jedenfalls – nicht zuletzt aus Gründen der Rechtssicherheit – nicht mehr den in Merkmal 4 angegebenen Gewichtsmengen gleichgestellt werden. Anderenfalls wären die Mengenangaben in Anspruch 1 des Klagepatentes beliebig veränderbar, was mit dem gleichwertig neben dem Gebot der angemessenen Entlohnung des Erfinders stehenden Grundsatz der Rechtssicherheit unvereinbar wäre, der verlangt, dass Dritte sich darauf sollen verlassen können, dass nur dasjenige unter Schutz gestellt wird, was in den Patentansprüchen als beansprucht angegeben ist.

2.
Was die Berechnung der Vergütung betrifft, so nimmt der Senat zunächst auf die grundsätzlichen Ausführungen des Landgerichts unter II. 1. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Umdruck S. 10 – 17) Bezug; die dortigen Darlegungen macht sich der Senat in vollem Umfang zu Eigen und nimmt auf sie zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

Der vom Landgericht seiner Vergütungsberechnung zugrunde gelegte Lizenzsatz von 0,75 % ist allerdings zu niedrig bemessen. Der Senat hält – in Übereinstimmung mit der Schiedsstelle – eine Erhöhung des im Berg- und Tiefbau üblichen Lizenzsatzes von 0,6 % auf 0,9 % für richtig. Zu Recht ist die Schiedsstelle davon ausgegangen, dass die Diensterfindung des Klägers zu einem neuartigen Tunnel führt, dessen Eigenart darin begründet liegt, keiner zusätzlichen Brandschutzauskleidung mehr zu bedürfen, sondern die zum Brandschutz verwendeten Materialien (Bewehrung aus Stahlfasern, Zugabe von Kunststoffmaterial und Zuschlagstoffen) gewissermaßen in den Tunnelkörper als solchen zu verlagern, während der Festbeton des Tunnels im Übrigen nach den Regeln der Baukunst aufgebaut ist. Beide Komponenten – die Stahlbewehrung und die Zugabe von Kunststoffen für den Brandschutz – werden zusammengeführt und in ein- und demselben Bauteil integriert. Darin hebt sich die Erfindung in bedeutender Weise vom Stand der Technik ab.

Der sich daraus ergebende Lizenzsatz von 0,9 % ist nicht herabzusetzen; sämtliche vom Landgericht in diesem Zusammenhang angeführten Gründe greifen nicht durch.

a)
Dass das Klagepatent leicht umgangen werden kann, lässt sich nicht feststellen.

aa)
Das gilt zunächst für die schon in erster Instanz diskutierte Erhöhung des Kunststoffanteils von 3 auf 4 kg je Kubikmeter Frischbeton.

Zwar fällt eine derart drastische Erhöhung – wie vorstehend dargelegt wurde – aus dem Schutzbereich des Klagepatentes heraus. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass die besagte Steigerung des Kunststoffanteils in der Praxis als gangbarer Weg bewertet und/oder ergriffen worden ist. Allerdings muss davon ausgegangen werden, dass die Erhöhung des Kunststoffanteils um den genannten Betrag die Tragfähigkeit der Tübbinge nicht signifikant beeinträchtigt, die Tragfähigkeit also nicht so weit mindert, dass sie für den vorgesehenen Einsatzzweck der Tübbinge nicht mehr ausreicht. Die Beklagte behauptet nunmehr in ihrem Schriftsatz vom 22. Oktober 2012 (dort S. 3, Bl. 294 d.A.) abweichend von ihren bisher genannten Werten unter Hinweis auf die Tabelle 3 der Anlage B 27, die Festigkeit des Betons nehme bei einer Erhöhung des Kunststoffanteils von 2 auf 4 kg von 117 auf 112 N/mm² ab, was etwa 4 % entspricht. Ferner kann dieser Wert entsprechend den unwidersprochenen Behauptungen des Klägers für eine Erhöhung des Anteils um nur 1 kg auf 2 % halbiert werden. Dem von der Beklagten daraus gezogenen Schluss, die Tragfähigkeit werde durch einen solchen Rückgang (um 2 %) allenfalls unwesentlich beeinträchtigt, ist umgekehrt der Kläger nicht entgegengetreten; er hat vielmehr klargestellt (S. 2 seines Schriftsatzes vom 29. Juni 2012, Bl. 272 d.A.), er habe nicht geltend gemacht, eine Erhöhung des Kunststoffanteils um 1 kg auf insgesamt 4 kg/m³ Frischbeton beeinträchtige die Tragfähigkeit der Tübbinge signifikant; vielmehr habe er nur reklamiert, zu große Anteile minderten die Tragfähigkeit. Dass eine Veränderung des Kunststoffanteils um 1 kg in der Praxis als gangbarer Weg betrachtet und auch beschritten worden wäre, ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Beklagte selbst hat das Klagepatent nur zweimal benutzt, nämlich für das hier in Rede stehende Baulos 320 sowie noch einmal etwa 15 Jahre später für das Projekt „Crossrail“. Sie äußert sich nicht dazu, ob sie selbst in der Zwischenzeit an Projekten gearbeitet hat, bei denen die Benutzung des Klagepatentes in Frage gekommen wäre, sie aber statt dessen eine Umgehungslösung der beschriebenen Art mit erhöhtem Kunststoffanteil gewählt hat. Dazu, wie Wettbewerber verfahren sind, äußert sich die Beklagte ebenfalls nicht, auch legt sie keine einschlägigen Veröffentlichungen aus der Fachwelt vor, anhand derer sich die praktische Relevanz eines gesteigerten Kunststoffanteils ablesen ließe.

Welche Bedeutung der Umstand, dass mit der Erhöhung des Kunststoffanteils unstreitig die Herstellungskosten der Tübbinge um etwa 1,9 % steigen, bei der Entscheidung besitzt, ob von der Lehre des Klagepatentes Gebrauch gemacht oder die genannte Umgehungslösung gewählt wird, hat die Beklagte gleichfalls nicht näher dargetan. Bei dieser Sachlage muss davon ausgegangen werden, dass die Umgehung des Klagepatentes durch Erhöhung des Kunststoffanteils zwar technisch möglich sein mag, in der Branche aber tatsächlich weder in Erwägung gezogen noch tatsächlich praktiziert worden ist, weshalb es sich um eine rein theoretische Option gehandelt hat, die sich nicht lizenzmindernd auswirken kann.

bb)
Die zweite von der Beklagten angesprochene Maßnahme, den Stahlfaseranteil unter die im Anspruch angegebene Grenze von 30 kg/m³ Frischbeton zu senken, kann gleichermaßen nicht als mögliche Umgehungslösung anerkannt werden.

Auch hier trägt die Beklagte nichts dazu vor, dass in der Praxis ein einschlägig tätiges Bauunternehmen zu dieser Lösung gegriffen hat. Aktenkundig ist lediglich, dass die Beklagte die beschriebene Absenkung im Rahmen der Ausschreibung für das Projekt „Crossrail“ vergeblich vorgeschlagen und der Auftraggeber diese Maßnahme nicht akzeptiert hat. Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, aus welchen Gründen eine Absenkung technisch unbedenklich gewesen sein soll, obwohl gerade der für die Tragfähigkeit bedeutsame Anteil an Stahlfasern vermindert werden soll.

cc)
Ähnlich verhält es sich mit dem von der Beklagten nur kursorisch erwähnten und nicht näher ausgeführten Austausch der Stahlfasern gegen Stahlstäbe.

Ohne Kenntnis der technischen Auswirkungen einer solchen Maßnahme und ihrer Anwendung in der Praxis kann auch sie nicht als lizenzmindernde Umgehungsmöglichkeit des Klagepatentes anerkannt werden.

b)
Dass die Beklagte mit dem Bauvorhaben Verluste erwirtschaftet hat, kann schließlich ebenfalls zu keiner Lizenzminderung führen.

Das folgt allerdings – entgegen der Auffassung des Klägers – noch nicht daraus, dass Verluste erst nachträglich entstehen und aus diesem Grund bei Abschluss eines freien Lizenzvertrages keine Bedeutung haben können. Da einerseits die Vergütung des Arbeitnehmererfinders regelmäßig erst nachträglich auf der Grundlage der tatsächlich erfolgten Benutzung der Erfindung berechnet wird, und andererseits für die Verpflichtung zur Lizenzzahlung als solche die Gewinnsituation des Arbeitgebers grundsätzlich unerheblich ist, muss vielmehr eine Arbeitnehmererfinder-Vergütung gezahlt werden, auch wenn es dem Arbeitgeber nicht gelingt, aus der Erfindungsverwertung Gewinne zu erwirtschaften. Dem Arbeitgeber ist es lediglich gestattet, den konkreten Betrag der Erfindervergütung an die ihm tatsächlich durch die Erfindung zugeflossenen Vorteile anzupassen. In diesem Sinne ist es zulässig, eingetretene Verluste des Arbeitgebers zum Anlass für eine Reduzierung des Lizenzsatzes zu nehmen (vgl. Bartenbach/Volz, Arbeitnehmererfindergesetz, 5. Aufl., § 9 Rdnr. 2.3; Reimer/Schade/Schippel/Kaube, Recht der Arbeitnehmererfinder-Vergütung, 7. Aufl., § 11 Rdnr. 9 und RL 6, Rdnr. 9 Abs. 2, jeweils m.w.N. aus der Praxis der Schiedsstelle). Voraussetzung für eine Lizenzminderung ist freilich, dass der erlittene Verlust gerade auf die Benutzung der Diensterfindung zurückzuführen ist. Das allgemeine unternehmerische Risiko des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmererfinder nicht mittragen, weil er insoweit auch keinerlei Mitspracherecht oder Mitentscheidungsbefugnis hat (Reimer/Schade/Schippel/ Kaube, a.a.O., m.w.N.). Vorliegend fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, dass die Ursache für den Verlust der Beklagten bei der Abwicklung des Bauloses 320 darin liegt, dass sie von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht hat.

c)
Entgegen der Ansicht des Landgerichts kommt auch eine Abstaffelung nicht in Betracht.

In ihrem früheren Einigungsvorschlag (Anlage K 19, S. 4/5 Abs. c)) zwischen dem Kläger und der Beklagten, der ebenfalls das hier in Rede stehende Gebiet der Stahlbeton-Tübbinge betraf, hat die Schiedsstelle festgestellt, dass der der Abstaffelung regelmäßig zugrunde gelegte Gedanke einer Kausalitätsverschiebung, wonach bei sehr hohen Umsätzen für die höheren Umsätze weniger die Erfindung ursächlich sei als vielmehr die sonstigen Leistungen des Unternehmens (wie etwa Marktstellung, Vertriebsnetz, Kundendienst, Service-Leistungen, Werbung usw.), auf dem hier in Rede stehenden Gebiet der Stahlbetontübbinge nicht zum Tragen komme. Im konkreten Fall seien solche erfindungsfremden Gründe für den gesteigerten Umsatz nicht zu erkennen. Damals sei unstreitig gewesen, dass sich die Verwendung der erfindungsgemäßen Tübbinge in dem zweiten Tunnelbauprojekt und die damit verbundene Gelegenheit für den Arbeitgeber, die Tübbinge für ein ihm nicht nahestehendes Tunnelbaukonsortium zu fertigen, gerade auf die Vorteile der Erfindung zurückführen lasse. Sei aber der Gebrauch der Erfindung der alleinige Grund für hohe Umsätze in ganz wenigen Projekten, so sei für deren Abstaffelung kein Raum. Im Übrigen zeigten Referenzfälle aus dem einschlägigen Gebiet des Tiefbaus, dass auch von einer Branchenüblichkeit der Abstaffelung nicht gesprochen werden könne. Diese Ausführungen, die den im Arbeitnehmererfinderrecht anerkannten Grundsätzen entsprechen (vgl. Bartenbach/Volz, a.a.O., § 9 Rdnr. 143; Reimer/Schade/Schippel/Kaube, a.a.O., RL 11 Rdnr. 7), hält der Senat im Anschluss an die Auffassung der Schiedsstelle im zweiten Einigungsverfahren ebenfalls für auf den vorliegenden Fall übertragbar. Tatsächliche Umstände, die dem entgegen stehen könnten, hat keine der Parteien vorgetragen.

Die ergänzenden Stellungnahmen der Beklagten auf den Auflagen- und Hinweisbeschluss des Senats vom 12. März 2012 haben daran nichts geändert. Die Tübbinge mögen Massenerzeugnisse sein; auch nach dem ergänzenden Vorbringen der Beklagten bleibt es jedoch dabei, dass die Erfindung der wesentliche Grund für den von ihr erzielten hohen Umsatz war. Die Beklagte räumt selbst ein, der Bauherr habe die Beschaffenheit der Tübbinge vorgegeben. Damit kam es ihm auf die Ausgestaltung gemäß der Lehre des Klagepatentes an. Dass daneben auch die Leistungsfähigkeit der Beklagten eine Rolle spielte, etwa ihre Fähigkeit, Feldfabriken für die Tübbing-Produktion nahe der Einbaustelle zu installieren und so die Kosten zu senken, muss hinter dem Umstand zurücktreten, dass dem Bauherrn gerade die von ihm ausgeschriebene technische Beschaffenheit wichtig war. Die Beklagte behauptet auch nicht, sie habe die Tübbinge zu so geringen Kosten herstellen können, dass dieser Vorteil sich angesichts des unstreitig hohen Anteils der Tübbing-Kosten an den Gesamtkosten in so besonderem Maße ausgewirkt hätte, dass er der wesentliche Grund dafür gewesen sei, ihr den Zuschlag zu geben; auch eine konkrete Kostenersparnis durch eine solche Maßnahme ist nicht dargelegt. Da weiterhin auch nicht festgestellt werden kann, dass gerade die Benutzung der Erfindung der Beklagten den von ihr erzielten hohen Verlust eingebracht hat, besteht kein Grund, den von der Schiedsstelle im Einigungsvorschlag aus dem Jahre 2008 zugrundegelegten Lizenzsatz zu mindern.

d)
Unter Berücksichtigung der vom Landgericht angegebenen Multiplikatoren –

Umsatz: 77.976.069,– Euro,
Lizenzsatz 0,9 %,
Anteilsfaktor: 11,5 %,
Miterfinderanteil: 40 %

ergibt sich für das Baulos 320 eine Vergütung von 35.962,09 Euro.

Weil die Beklagte am 14. November 2008 unstreitig einen Betrag von 6.211,88 Euro an den Kläger zahlte, hat sie insoweit seine Vergütungsansprüche gemäß § 362 BGB teilweise erfüllt, so dass hinsichtlich der Hauptsumme noch ein Anspruch von 29.750,21 Euro besteht.

3.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (Umdruck, S. 16, Abschnitt b)), ist als Bestandteil einer angemessenen Lizenzvergütung eine Verzinsung der im Vorjahr angefallenen Vergütung zum 1. Februar des Folgejahres in Höhe von 3,5 %-Punkten über dem Basiszinssatz anzusehen; hierauf bezieht sich der erste Teil des Zinsausspruches in der Entscheidungsformel dieses Urteils. Hinzu kommen die vom Landgericht für die Zeit vom 27. Februar 2010 an zuerkannten Verzugszinsen gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 BGB (vgl. Umdruck S. 17) auf die Hauptsumme und die aufgelaufenen „Lizenzgebührenzinsen“; auf sie bezieht sich der zweite Teil des Zinsausspruches in der Entscheidungsformel des vorliegenden Urteils.

B.

Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, soweit der Kläger in Bezug auf die Baulose 220, 240 und 250 Zahlungsforderungen erhebt. Insoweit stehen ihm gegen die Beklagte weder Vergütungsansprüche nach § 9 ArbEG noch Schadenersatzansprüche zu.

1.
Die Vergütungsansprüche des Klägers scheitern allerdings nicht schon daran, dass die Beklagte als seine Arbeitgeberin an den drei vorbezeichneten Baulosen nicht als bauausführendes Unternehmen beteiligt war und infolge dessen die Erfindung nicht von ihr selbst benutzt worden ist, sondern nur die an der Bauausführung beteiligten Drittunternehmen als Erfindungsbenutzer in Betracht kommen. Nach dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 ArbEG ist Maßstab für die Vergütungsbemessung die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Diensterfindung. Auch wenn die vom Arbeitgeber tatsächlich erzielten wirtschaftlichen Vorteile den Erfindungswert am besten widerspiegeln und die mit der Erfindung tatsächlich erzielten Umsätze deren Marktwert besonders realistisch zeigen, kann der Wert der Erfindung nach der Vorstellung des Gesetzgebers, wie sie im Wortlaut „Verwertbarkeit“ und den Gesetzesmaterialien (vgl. Bundestags-Drucksache II/1648 S. 26f. = BlPMZ 1957, 232 f.) ihren Niederschlag gefunden hat, auch in reinen Verwertungsmöglichkeiten liegen, die der Arbeitgeber nicht oder nicht vollständig ausnutzt. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Erfindung in irgendeinem Unternehmen (gewinnbringend) eingesetzt werden kann; vielmehr sind allein diejenigen Verwertungschancen für die Vergütungsbemessung maßgebend, deren Ausnutzung dem Arbeitgeber im konkreten Einzelfall wirtschaftlich und technisch möglich und zumutbar ist. Da es auf die wirtschaftlichen Vorteile des Arbeitgebers ankommt, ist die wirtschaftliche Verwertbarkeit im Sinne des § 9 Abs. 2 ArbEG und damit der Erfindungswert nicht abstrakt, sondern betriebs- bzw. unternehmensbezogen zu ermitteln. Aus der Unternehmensbezogenheit des Merkmals der Verwertbarkeit folgt, dass der Arbeitgeber gehalten ist, die für das Unternehmen wirtschaftlich sinnvollen und zumutbaren Verwertungsmöglichkeiten bei der Vergütungsberechnung in Ansatz zu bringen. Nach § 9 Abs. 1 ArbEG ist also eine Vergütung nicht nur dann zu zahlen, wenn der Arbeitgeber die Diensterfindung tatsächlich wirtschaftlich verwertet, sondern ausnahmsweise auch, soweit er Verwertungen unterlässt, zu denen er bei verständiger Würdigung der bei ihm bestehenden wirtschaftlichen und technischen Möglichkeiten unter Zubilligung eines unternehmerischen Beurteilungsspielraumes in der Lage wäre (OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. November 2009 – 6 U 13/09; Bartenbach/Volz, ArbEG, 5. Aufl., § 9 Rdnrn. 86-88 m.w.N.). Nur im Klagewege erzielbare wirtschaftliche Vorteile sind deswegen unbeachtlich, wenn der Arbeitgeber aus sachlichen Gründen auf einen Prozess verzichtet, insbesondere wenn objektiv ein beachtliches Prozessrisiko besteht (etwa wegen einer streitigen Benutzungsfrage, möglichen Zweifeln an der Rechtsbeständigkeit des Schutzrechts oder wegen fraglicher Durchsetzbarkeit eines Titels; Bartenbach/Volz, a.a.O., Rdnr. 88 am Ende) oder wenn der Arbeitgeber mit Rücksicht auf andere Geschäftsfelder seines Unternehmens eine Anspruchsdurchsetzung für sachlich nicht angebracht halten darf. Soweit die Schiedsstelle (EV vom 19. März 2002 – Arb.Erf. 6/99; EV vom 23. März 2010 – Arb.Erf. 13/09; ihr folgend Bartenbach/Volz, a.a.O.) eine Nichtverwertung der Erfindung erst dann für vorwerfbar hält, wenn die Überlegungen des Arbeitgebers absolut unbegründet sind und jeglicher wirtschaftlicher Vernunft widersprechen, erscheint dem Senat dies zu weitgehend.

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Nichtverwertung durch den Arbeitgeber entgegen den bei ihm bestehende Möglichkeiten und Zumutbarkeiten geschehen ist, trägt in jedem Fall – allgemeinen Grundsätzen folgend – der Arbeitnehmererfinder (OLG Karlsruhe, a.a.O.).

2.
Bei Anwendung dieser Regeln muss sich die Beklagte nicht den Vorwurf einer schuldhaften Nichtverwertung der Diensterfindung gefallen lassen.

a)
Im Streitfall war die Beklagte nicht verpflichtet, dem Kläger die Rechtsverfolgung gegen die an den betreffenden Baulosen beteiligten Drittunternehmen zu überlassen. Abgesehen davon, dass der Kläger eine „Abtretung“ etwaiger Entschädigungs- oder Schadenersatzansprüche von der Beklagten zu einer Zeit hätte verlangen müssen, als eine Rechtsverfolgung nach britischem Recht unter Berücksichtigung der dort geltenden Frist von 6 Jahren (vgl. die Stellungnahme von G, Anlage K 29a, S. 4, Abschnitt b) noch möglich war, wäre eine isolierte Abtretung von Ansprüchen wegen Patentverletzung aus Rechtsgründen nicht in Betracht gekommen. Nach britischem Recht wäre es zur Erreichung des genannten Zwecks vielmehr erforderlich gewesen, dass die Beklagte das Klagepatent auf den Kläger überträgt oder ihm eine ausschließliche Lizenz daran einräumt (vgl. Anlage K 29a, S. 1 Abs. 2). Schon das wäre für die Beklagte nicht hinnehmbar gewesen, weil sie dadurch auf längere, von vornherein nicht absehbare Zeit (nämlich für die Dauer der Rechtsverfolgung durch den Kläger) ihre eigenen Ansprüche aus dem Klagepatent zumindest in einem beträchtlichen Umfang eingebüßt hätte. Beide Maßnahmen – die Patentübertragung wie die Lizenzeinräumung – wären zudem der Inanspruchnahme der Diensterfindung und ihren rechtlichen Wirkungen zuwider gelaufen. Nach der infolge Inanspruchnahme der Diensterfindung eingetretenen materiellen Rechtslage hatte der Kläger gerade keinen Anspruch auf eigene Verwertungshandlungen an der Diensterfindung, sondern lediglich darauf, dass die Beklagte (als an der Erfindung Berechtigte) ihr mögliche und zumutbare Verwertungschancen ausnutzt, an denen der Kläger lediglich über die ihm gesetzlich zugewiesene Erfindervergütung partizipiert.

b)
Vor diesem Hintergrund stellt sich im Streitfall allein die Frage, ob die Beklagte eine Verwertungspflicht verletzt hat und sich deshalb fiktive Erträgnisse aus einer ihr möglichen und zumutbaren, aber nicht wahrgenommenen Erfindungsverwertung zurechnen lassen muss. Das ist nicht der Fall.

aa)
Dass ein Beschleunigungsantrag nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen im Mai 2000 oder zu einem späteren Zeitpunkt zu einer Veröffentlichung der Patenterteilung vor dem Abschluss der Benutzungshandlungen der an den Baulosen 220, 240 und 250 beteiligten Drittunternehmen geführt hätte, ist bereits nicht schlüssig dargetan.

Im PACE-Verfahren, das nicht in Anspruch genommen zu haben, der Kläger der Beklagten zum Vorwurf macht, bemüht sich das Europäische Patentamt nach Kräften darum, den ersten Prüfungsbescheid binnen drei Monaten nach Eingang des Prüfungsantrags zu erteilen, und erlässt es jeden weiteren Prüfungsbescheid innerhalb von drei Monaten, sofern der Anmelder die ihm gesetzten Fristen einhält. Um zu beurteilen, ob ein Beschleunigungsantrag, wäre er von der Beklagten gestellt worden, vorliegend zu einer in Bezug auf die streitigen Benutzungshandlungen rechtzeitigen Patenterteilung und –veröffentlichung geführt hätte, kommt es mithin auf die Zahl der Prüfungsbescheide an, derer es mehrere gegeben hat (vgl. Anlage K 13). Obwohl die Erteilungsakte öffentlich zugänglich und damit auch für den Kläger verfügbar ist (Art. 128 Abs. 4 EPÜ, Regel 144, 145 AO-EPÜ), verhält sich sein Vorbringen hierzu nicht näher.

Selbst wenn über diesen Vortragsmangel hinweggesehen wird, war für die Beklagte damals eine Situation gegeben, in der es ihr nicht vorgeworfen werden kann, keinen (begründungsfreien und kostenlosen) Beschleunigungsantrag für ihre die Diensterfindung des Klägers betreffende Patentanmeldung gestellt zu haben. Unstreitig hat sich die Beklagte an der Ausschreibung für die Baulose 220, 240 und 250 nicht beteiligt. Wie im Verhandlungstermin erörtert, hat sie die betreffenden Ausschreibungsunterlagen (demgemäß) nicht daraufhin durchgesehen, ob für die fraglichen Baulose eine Benutzung der Diensterfindung des Klägers vorgesehen war. Es gibt auch keinen anderweitigen Hinweis auf eine frühzeitige Kenntnis der Beklagten. Der Kläger selbst beurteilt dies nicht anders, denn er begründet den Untätigkeitsvorwurf gegen die Beklagte lediglich damit, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür gesprochen habe, dass die Baulose 220, 240 und 250 genauso wie das Baulos 320 patentgemäß zu realisieren waren (vgl. S. 14 seines Schriftsatzes vom 23. Oktober 2012, Bl. 311 d.A.), womit eine positive Kenntnis der Beklagten gerade nicht behauptet wird. Es kann der Beklagten auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, sich im Mai 2000 in den die Baulose 220, 240 und 250 betreffenden Ausschreibungsunterlagen nicht dahingehend vergewissert zu haben, ob der Bauherr auch diesbezüglich Tübbinge nach Maßgabe des Klagepatents verlangt hatte. Der darlegungspflichtige Kläger geht ohne nähere Begründung von einer „gewissen“ Benutzungswahrscheinlichkeit aus; er legt jedoch – auch auf die konkrete Nachfrage des Senats im Verhandlungstermin – nicht einmal näherungsweise dar, wie hoch diese Benutzungswahrscheinlichkeit zu veranschlagen sein soll. Er äußert sich auch nicht dazu, ob und welche Bedeutung es für die hier in Rede stehenden Eigenschaften der jeweils benötigten Tübbinge hat, dass das Baulos 320 Arbeiten unter der Themse betrifft, während die anderen Baulose eine Streckenführung des Tunnels unter dem Stadtgebiet von London zum Gegenstand haben. Ob es für die Beklagte erkennbare sachliche Gründe gab, für die Baulose 220, 240 und 250 auf dieselbe Tübbingtechnik zurückzugreifen wie beim Baulos 320, bleibt deswegen im Ungewissen.

bb)
Für die unterbliebene Hinterlegung einer englischen Übersetzung der Patentansprüche gilt nichts anderes. Da die englische Übersetzung der Patentansprüche für die Beklagte anders als der Beschleunigungsantrag sogar mit – wenn auch geringen Kosten – verbunden gewesen wäre, musste erst recht ein vernünftiger Anlass gegeben sein, für eine Übersetzung der Patentansprüche im Vereinigten Königreich zu sorgen. Ein solcher Anlass ist nicht zu erkennen. Da es keine konkreten Benutzungshinweise im Zusammenhang mit der CTRL bzw. den hier in Rede stehenden Baulosen 220, 240 und 250 gab, ließe sich allenfalls eine allgemeine Pflicht erwägen, in allen Benennungsstaaten so frühzeitig wie möglich für eine den Entschädigungsanspruch sichernde Übersetzung zu sorgen. Eine derartige Obliegenheit ist jedenfalls im vorliegenden technischen Bereich unangebracht, weil die Patentbenutzung ausschließlich im Zusammenhang mit Großprojekten stattfinden konnte, über die die Beklagte als Patentanmelderin leicht einen Überblick behalten konnte, um sich abzeichnende Benutzungshinweise von Fall zu Fall für eine zeitnahe Einreichung einer Übersetzung zu nutzen.

cc)
Selbst wenn eine Pflichtverletzung der Beklagten durch Unterlassen eines Beschleunigungsantrages bzw. Versäumung der rechtzeitigen Einreichung einer englischen Übersetzung der Patentansprüche anzunehmen sein sollte, war diese Obliegenheitsverletzung nicht kausal für einen Vergütungsschaden des Klägers. Denn der Beklagten konnte nicht angesonnen werden, Ansprüche wegen Patentverletzung gegenüber den an den Baulosen 220, 240 und 250 beteiligten Drittunternehmen durchzusetzen.

Der Arbeitgeber kann im Rahmen seines unternehmerischen Handlungsspielraums selbst bestimmen, wie aggressiv oder zurückhaltend er seine Patentpolitik betreibt. Insofern können Imagefragen ebenso eine Rolle spielen wie die Rücksichtnahme auf die Wettbewerbssituation auf anderen von ihm bedienten Geschäftsfeldern. Außerdem darf der Arbeitgeber bei der notwendigen Rechtsverfolgung zur Erzielung weiterer Erfindungserlöse wirtschaftlich denken und handeln. Dazu gehört eine vernünftige Abwägung des Prozessrisikos, des finanziellen Einsatzes und des Verlustrisikos sowie die Notwendigkeit, ggfs. Vorschüsse zahlen und damit anderweitig benötigtes oder verwendbares Firmenkapital binden zu müssen. Von mit einem Wagnis behafteten Maßnahmen der Erlösrealisierung darf er im eigenen Interesse absehen, auch wenn dem Arbeitnehmererfinder dadurch eine mögliche Vergütung entgeht (Bartenbach/Volz, a.a.O., Rdnrn. 88, 89).

(1)
Eine gerichtliche Verfolgung von Entschädigungs- oder Schadenersatzansprüchen gegenüber den die Baulose 220, 240 und 250 ausführenden Drittunternehmen hält der Kläger – wie er im Verhandlungstermin ausdrücklich klargestellt hat – selbst nicht für eine der Beklagten zumutbare Maßnahme. Wenngleich sich angesichts dessen weitere Ausführungen an sich erübrigen, ist auch objektiv festzustellen, dass die Beklagte mit einer zwar nicht überwiegenden, aber jedenfalls realistischen Wahrscheinlichkeit mit einem Misserfolg ihrer Klage rechnen musste, was ihr nach den unwiderlegten Ausführungen der Beklagten nur für die erste Instanz eine Kostenbelastung von über 1 Million Euro eingebracht hätte. Die Risiken resultierten zunächst, wenn auch zu einem geringeren Teil, aus der unklaren Benutzungslage. Gestützt auf die Fachveröffentlichungen gemäß Anlage K 5 hätte zwar ein Verletzungsvorwurf vor den britischen Gerichten erhoben werden können mit der Folge, dass die verklagten Baufirmen ihre tatsächliche Betonzusammensetzung unter eidesstattlicher Versicherung der Richtigkeit hätten offen legen müssen. Die Fachveröffentlichungen lassen auch vermuten, dass der Verletzungsvorwurf voraussichtlich nicht hätte in Abrede gestellt werden können. Letzte Gewissheit gab es für die Beklagte diesbezüglich jedoch nicht, weil unbekannt ist, woher die Autoren der Fachveröffentlichungen ihr niedergeschriebenes Wissen um die Betonzusammensetzung der Tübbinge hatten. Jedenfalls ist nichts dafür ersichtlich oder vorgetragen, dass sie sich auf konkrete Betonanalysen der verbauten Tunnelelemente haben stützen können.

Ein wesentlich höheres Prozessrisiko ergab sich aus der sicher vorhersehbaren Tatsache, dass sich die in Anspruch genommen Baufirmen zu ihrer Rechtsverteidigung gegen die Verletzungsklage darauf berufen würden, das Klagepatent sei nicht rechtsbeständig, was wegen des im Vereinigten Königreich zugelassenen Nichtigkeitseinwandes zu einer Abweisung der Verletzungsklage hätte führen können. Im Falle eines solchen Einwandes war in Rechnung zu stellen, dass auch die Drittfirmen die von der Beklagten selbst recherchierten Druckschriften, nämlich die deutsche Offenlegungsschrift 22 20 274 (Anlage B 12) und die schwedische Auslegeschrift 460 118 (Anlage B 25) mit großer Wahrscheinlichkeit aufspüren und gegen die Beklagte in Stellung bringen würden. Wie die Beklagte selbst waren auch diese Unternehmen Fachfirmen mit entsprechendem Know-how und finanziellen Ermittlungsmöglichkeiten. Zudem waren die Entgegenhaltungen – anders als etwa Firmenprospekte – in allgemein zugänglichen Datenbanken recherchierbar.

Kritisch für den Rechtsbestand des Klagepatents war vor allem die deutsche Offenlegungsschrift 42 20 XYY (Anlage B 12). Sie kommt dem Erfindungsgegenstand deutlich näher als der in der Klagepatentschrift gewürdigte Stand der Technik mit separaten Brandschutzmatten (DE 37 31 XYZ) bzw. einer Fangschicht für abplatzende Betonteile (DE 40 06 XZX). Die Schrift erwähnt nämlich bereits eine Betonzusammensetzung, mit der ein Absprengen von Betonteilen unter Brandbeanspruchung vermieden wird. Zwar erörtert sie keine Stahlbetontunnel, sehr wohl aber Stahlbetonbauteile (S. 1, Zeile 11), wobei sich die vom Klagepatent geforderte Endfestigkeit des Betons offenbar aus der in der älteren Druckschrift genannten DIN 1045 ergibt (vgl. Anlage B 12, S. 2, Zeile 45). Die Benennung von Stahlbetonteilen impliziert die Verwendung einer Stahlarmierung; von Stahlfasern und deren bestimmtem Gehalt ist demgegenüber nicht die Rede. Beizumengende Kunststofffasern werden zu demselben Zweck erwähnt, aus dem sie auch das Klagepatent vorsieht (vgl. Anlage B 12, S. 3, Zeile 9). Als Mengenbereich findet sich die Angabe „0,5 bis 10 kg/m³ Beton, vorzugsweise 1-5 kg/m³ Beton“ (Anlage B 12, S. 3, Zeilen 13 f.). Das Klagepatent verschiebt mit dem von ihm benannten Bereich von 1-3 kg/m³ Beton insoweit lediglich die Obergrenze geringfügig nach unten. Als Zuschlagsstoffe nennt die ältere Druckschrift Sand- und Basaltsplitt (vgl. das dortige Beispiel auf S. 3), wobei das Klagepatent in der Körnung lediglich einen weiter gespannten Bereich von 0 bis 32 mm eröffnet, der durch die Einzelzuschlagstoffe des vorveröffentlichten Beispiels (0-2 mm, 2-8 mm und 8-16 mm) nicht vollständig abgedeckt wird. Der Unterschied zum Klagepatent besteht nach allem lediglich darin, dass die ältere Offenlegungsschrift nach Anlage B 12 keine Stahlfasern bestimmter Menge kennt und die zulässige Menge von Kunststofffasern etwas höher veranschlagt als das Klagepatent.

Die schwedische Auslegeschrift (Anlage B 25) schließt einen Teil dieser Lücke. Sie befasst sich ebenfalls mit einer Brandschutzanforderungen genügenden Betonmischung, wobei Stahlbetontunnel wiederum nicht erwähnt werden. Dafür sind bereits Stahlfasern, nämlich Stahlfibern (Anlage B 25, S. 1, 3. Abs.), sowie aus den vom Klagepatent erwogenen Gründen Kunststofffasern (a.a.O. S. 2, Abs. 2) vorgesehen. Zu den Stahlfibern werden keine konkreten Mengen und zu den Kunststofffasern nur vage Volumina angegeben.

Auch wenn bei dem vorbeschriebenen Offenbarungsgehalt die Kombination beider Schriften nicht zum vollständigen Gegenstand des Klagepatentes führt, erscheint es dennoch ernsthaft fraglich, ob es für einen Durchschnittsfachmann erfinderischer Überlegungen bedurft hat, für Stahlbetontunnel die grundsätzliche Idee der schwedischen Auslegeschrift gemäß Anlage B 25 (Mischung von Stahl- und Kunststofffasern) aufzugreifen und – orientiert an den in der deutschen Offenlegungsschrift nach Anlage B 12 offenbarten Zusammensetzungen – zu den Mengenvorgaben des Klagepatentes zu gelangen. Weil dem so ist, war die Sorge der Beklagten vor einer Vernichtung des Klageschutzrechtes und einem Unterliegen im Verletzungsprozess bei objektiver Betrachtung nachvollziehbar und durfte sie zu der abwägenden Entscheidung führen, von einer kostspieligen gerichtlichen Geltendmachung eventueller Entschädigungs- oder Schadenersatzansprüche für eine mögliche Benutzung des Klagepatentes angesichts des unwägbaren Prozessausgangs abzusehen.

(2)
Eine außergerichtliche Erhebung von Entschädigungs- und Schadenersatzansprüchen (auf die der Kläger seine Klageforderung allein stützen will) wäre für die Beklagte zwar nicht mit einem vergleichbaren Kostenrisiko behaftet gewesen. Auch kann dahinstehen, ob sie der Beklagten schon deshalb nicht angesonnen werden kann, weil die Beklagte Gefahr gelaufen wäre, dass ihr Vorstoß nicht nur als unberechtigt zurückgewiesen, sondern zusätzlich mit einem unter Umständen erfolgreichen und in diesem Fall kostspieligen Gegenangriff der Drittunternehmen auf das Klagepatent beantwortet worden wäre. Auf beide Gesichtspunkte kommt es nicht entscheidend an, weil keine belastbaren Anhaltspunkte dafür vorgetragen sind, dass sich die an den Baulosen 220, 240 und 250 beteiligten Drittunternehmen zu einer freiwilligen Zahlung bereitgefunden hätten. Soweit der Kläger einen Vergleich zwischen dem von ihm beanspruchten Betrag von 300.000,– Euro und dem Gesamtumsatzvolumen der fraglichen Baulose von 588 Millionen Euro bzw. 1,72 Milliarden Euro herstellt und aus der verschwindend geringen Quote seines Anspruchs auf die selbstverständliche Bereitschaft der Unternehmen schließen will, sich der (lästigen) Angelegenheit durch freiwillige Zahlung zu entledigen, verkennt er zweierlei. Damit der Kläger von der Beklagten den in Aussicht genommenen Vergütungsbetrag hätte reklamieren können, wäre eine weitaus höhere Zahlung der Drittunternehmen an die Beklagte erforderlich gewesen. Das folgt zum Einen daraus, dass es sich für die Beklagte um Lizenzeinnahmen gehandelt hätte, an denen der Kläger nur im Rahmen seines Miterfinderanteils (40 %) und des anzuwendenden Anteilsfaktors (11,5 %) hätte teilhaben können. Noch schwerer wiegt zum Anderen, dass bei der Bestimmung des Erfindungswertes in Fällen der Lizenzvergabe die Nr. 14 und Nr. 15 der Vergütungsrichtlinien (RL) einschlägig gewesen wären. Während nach Nr. 14 RL von dem erfindungskausalen Anteil der Bruttolizenzeinnahmen alle Kosten im einzelnen abzuziehen sind, die der Arbeitgeber aufwenden musste, um die Erfindung zur Lizenzreife zu bringen, sieht Nr. 15 RL wegen der Schwierigkeiten, die besagten Kosten im Einzelfall, anteilig auf die Erfindung entfallend, zu ermitteln, einen pauschalen Kostenabzug vor. Mit ihm werden allerdings beispielsweise auch mitlizenziertes Know-how erfasst (welches für verschiedene Erfindungen höchst unterschiedlichen Wert haben kann) wie auch in der Vergangenheit angefallene Kosten, etwa die Entwicklungskosten zur Lizenzreife. Inwieweit mit dem pauschalen Abzugsfaktor etwaiges mitlizenziertes Know-how berücksichtigt wird oder ob es vor Anwendung des Pauschalfaktors vorweg abgezogen werden muss, wurde in der Vergangenheit unterschiedlich gehandhabt. So hat der BGH in seiner „Vinylchlorid“-Entscheidung (GRUR 1990, 271) aus Bruttolizenzeinnahmen einschließlich enthaltenem Know-how die Nettolizenzeinnahme und damit den Erfindungswert in Höhe eines Anteils von 20 % der Bruttolizenzeinnahmen ermittelt. Die Schiedsstelle hat ausgehend hiervon bereits in ihrem grundlegenden Einigungsvorschlag vom 12.12.1995 (Mitt 1997, 91 – Apparatebau) herausgestellt, dass sich die Vergütungsrichtlinien Nr. 14 und Nr. 15 nicht in ihrem Wesen und damit in den zu berücksichtigenden Abzugsposten unterscheiden, sondern lediglich in der Art und Weise, wie diese ermittelt werden. Dies rechtfertigt es, im Einzelfall bei der Bestimmung der Pauschalansätze nach Nr. 15 RL die Minderungskriterien nach Nr. 14 RL heranzuziehen. Denn die konkrete Berechnung nach Nr. 14 RL und die Pauschalierung nach Nr. 15 RL müssen letztlich zu einem wirtschaftlich vergleichbaren Ergebnis führen (Bartenbach/ Volz, Arbeitnehmererfindervergütung, RL Nr. 14 Rn. 2 a.E., Rn. 169 ff.). Die Schiedsstelle wendet in ihrer seitherigen Praxis eine Kombination der Nrn. 14, 15 RL an, um realitätsnähere Ergebnisse für den Erfindungswert aus Bruttolizenzeinnahmen zu erhalten. Die Kombination besteht darin, dass das erfindungsfremde Know-how sowie die konkret ermittelbaren Kosten, nämlich Entwicklungskosten, Schutzrechtskosten und etwaige Lizenzvertragsabschlusskosten, vorweg von den Bruttolizenzeinnahmen abgezogen und anschließend die kalkulatorischen Kosten und der kalkulatorische Unternehmensgewinn mit einem pauschalen Abzugsfaktor berücksichtigt werden. Die kalkulatorischen Kosten (in Nr. 14 RL „Gemeinkosten“ genannt), d.h. etwa Personalkosten, Energiekosten, Abschreibungen, usw.) lassen sich einerseits besonders schwer in ihrem auf eine bestimmte Erfindung entfallenden Anteil feststellen. Andererseits ist der pauschale Anteil dieser kalkulatorischen Kosten durch Erfahrungswerte gut gesichert für den Fall, dass die Vorteilserzielung eines Unternehmens durch laufende Produktion erfolgt. In einem solchen Fall beträgt der Abzugsfaktor – fast unabhängig von der Art des Unternehmens – ca. 80 % des erzielten Vorteils, wobei dieser Wert nur geringfügig, nämlich um maximal bis zu 5 Prozentpunkte, nach oben oder unten schwankt. Den Abzugsfaktor hat die Schiedsstelle im Falle der Vorteilserzielung durch eine Lizenzvergabe geringer eingeschätzt als bei einer Vorteilserzielung durch laufende Produktion, nämlich auf ca. 70 % (Mitt 1997, 91 – Apparatebau).

Wie sich die betreffenden Entscheidungsträger bei den Drittunternehmen im Falle einer Konfrontation mit der Aufforderung zur Zahlung eines hinreichend hohen Lizenzbetrages verhalten hätten, legt der Kläger nicht dar. Dafür ist auch nichts Stichhaltiges ersichtlich, zumal in Rechnung zu stellen ist, dass die Zahlungsbereitschaft nicht allein von der geltend gemachten Lizenzsumme abhängt, sondern maßgeblich auch davon bestimmt sein kann, ob (und ggfs. in welchem Maße) die Baulose 220, 240 und 250 für die beteiligten Unternehmen profitabel oder – wie für die Beklagte im Zusammenhang mit dem Baulos 320 – verlustreich waren. Hinzu kommt, dass der Kläger – zu Recht – selbst der Meinung ist, dass der Beklagten eine gerichtliche Durchsetzung ihrer mutmaßlichen Verletzungsansprüche im Vereinigten Königreich wegen des unsicheren Prozessausgangs und der hohen Kosten nicht zuzumuten war. Dieselbe Einsicht hätten auch die außergerichtlich in Anspruch genommenen Drittfirmen gehabt. Wenn sie daher nicht ernstlich mit einer Verletzungsklage der Beklagten rechnen mussten, bestand kein vernünftiger Anlass, auf die Zahlungsforderungen der Beklagten einzugehen.

Sofern der Kläger der Auffassung sein sollte, dass es der Beklagten oblegen hat, außergerichtliche Verhandlungen mit den Drittunternehmen – unter Verzicht auf eigene Lizenzeinnahmen – allein in seinem Interesse zu führen, weswegen es insgesamt nur um eine Zielsumme von 300.000,– Euro gegangen sei, widerspricht dies elementar dem das Arbeitnehmererfindervergütungsrecht beherrschenden Prinzip der bloßen Partizipation des Diensterfinders an den Erträgnissen des Arbeitgebers. Abschließend braucht dem indessen nicht nachgegangen zu werden. Angesichts der aufgezeigten Umstände – nämlich der (weil Gegenteiliges nicht feststeht) anzunehmenden Möglichkeit eines finanziellen Verlustes der Drittunternehmen aus der Bauausführung sowie des Fehlens jeglichen „Drohpotenzials“, weil eine klageweise Verfolgung der mutmaßlichen Verletzungshandlungen nicht zumutbar und infolgedessen auch nicht zu erwarten war – ist nicht ersichtlich, warum die Drittunternehmen freiwillig auch nur irgendeinen Betrag an die Beklagte hätten auskehren sollen.

III.

Entsprechend den beiderseitigen Unterliegensanteilen hat der Senat die Kosten des Berufungsverfahrens nach §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO auf beide Parteien verteilt. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die dafür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht gegeben sind. Die Rechtssache wirft keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bedürfen.