2 U 8/07 – Harnkatheter-Benetzungsvorrichtung II

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.:  1838

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 29. März 2012, Az. I-2 U 8/07

Vorinstanz: 4b O 478/05

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Januar 2007 – Az. 4b O 478/05 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu vollziehen an dem oder den jeweiligen Geschäftsführer(n) der Beklagten, zu unterlassen,

Benetzungsvorrichtungen zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters vor der Verwendung umfassend ein Benetzungsbehältnis, das einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich definiert, wobei der Benetzungsfluid-Aufnahmebereich eine längliche Tasche bildet, und einen hydrophilen Harnkatheter, mit einem distalen Einführungsende, der in dem Behältnis angeordnet ist, wobei die längliche Tasche die einführbare Länge des Katheters aufnimmt,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

die weiterhin einen Benetzungsfluidbehälter umfassen, der ein Benetzungsfluid enthält und geöffnet werden kann, um die Abgabe des Benetzungsfluids aus dem Benetzungsfluidbehälter zu ermöglichen, wobei der Benetzungsfluidbehälter in dem Benetzungsbehältnis integriert ausgebildet ist, wobei der Benetzungsfluidbehälter zur Gänze innerhalb der Begrenzungen des Benetzungsbehältnisses enthalten ist, wobei ein Abgabeauslass des Benetzungsbehältnisses vorgesehen ist und außerhalb der länglichen Tasche sowie in einem Abschnitt des Benetzungsbehältnisses, der gegenüber dem distalen Ende des Katheters liegt, angeordnet ist, wobei der Abgabeauslass des Benetzungsfluidbehälters in Fluidkommunikation mit dem Benetzungsfluid-Aufnahmebereich steht und wobei das Öffnen des Abgabeauslasses des Benetzungsfluidbehälters das Abgeben des Benetzungsfluids in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich und dadurch das Benetzen von zumindest einer einführbaren Länge des hydrophilen Harnkatheters ermöglicht;

2. der Klägerin für die Zeit ab 11. Januar 2003 Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der unter I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, unter Angabe der Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber und der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse;

3. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 11. Januar 2003 begangen hat, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der Abnehmer,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Nachfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten sind;

4. die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend I. 1. an einen von ihr, der Klägerin, zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten und seit dem 11. Januar 2003 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,- Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren wie auch das erstinstanzliche Verfahren auf 1.000.000,- Euro festgesetzt.

Gründe:

I.
Die in Schweden geschäftsansässige Klägerin ist als Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents EP 0 959 XXX (Klagepatent, Anlage K 1; deutsche Übersetzung Anlage K 2), das die Bezeichnung „A“ trägt, eingetragen. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung Vernichtung der als patentverletzend angegriffenen Gegenstände sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch. Das Klagepatent steht in Kraft.

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 22. Januar 1997 unter Inanspruchnahme der Unionspriorität der schwedischen Anmeldung SE 96 00 XXY vom 25. Januar 1996 eingereicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 11. Dezember 2002 im Patentblatt bekannt gemacht. Der deutsche Teil des Klagepatentes wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 697 17 XXZ T3 geführt. Anmelderin des Klagepatents war die in Schweden ansässige Astra AB. Seit 7. November 2002 ist die Klägerin als neue Anmelderin eingetragen.

Das Klagepatent betrifft mit seinem Patentanspruch 1 eine Benetzungsvorrichtung zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters. Sein im hiesigen Rechtsstreit allein relevanter Anspruch 1 lautete in der zunächst erteilten Fassung:

A wetting apparatus (10; 110) for wetting a hydrophilic urinary catheter prior to use comprising a wetting receptacle (1; 101) which defines a wetting fluid receiving area (2; 102 ), wherein the wetting fluid receiving area forms an elongate pocket, and a hydrophilic urinary catheter (3; 103) having a distal insertion end and arranged in said receptacle (1; 101) wherein the elongate pocket accommodates the insertable length of the catheter, characterised in that the apparatus further comprises a wetting fluid container (6; 106) containing a wetting fluid and being openable to enable the wetting fluid to be discharged from the wetting fluid container, that the wetting fluid container (6; 106) is integrated with the wetting receptacle (1; 101), that at least a discharge outlet of the wetting fluid container (6; 106) is disposed within the bounds of the wetting receptacle (1; 101) and arranged outside the elongate pocket and in a part of the wetting receptacle located opposite to said distal end of the catheter, that the discharge outlet of the wetting fluid container (6; 106) is in fluid communication with the wetting fluid receiving area (2; 102), and that opening of the discharge outlet of the wetting fluid container enables the wetting fluid to be discharged into the wetting fluid receiving area (2; 102) and, thereby, to wet at least an insertable length of the hydrophilic urinary catheter (3; 103).

Die veröffentlichte deutsche Übersetzung (Anlage K 2) dieses Anspruchs lautet folgendermaßen:

Benetzungsvorrichtung (10; 110) zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters vor der Verwendung mit einem Benetzungsbehältnis (1; 101), das einen Benetzungsfluid-empfangsbereich (2; 102) definiert, wobei der Benetzungsfluidempfangsbereich eine längliche Tasche bildet, und einem hydrophilen Harnkatheter (3; 103) , der ein distales Einführende aufweist und in dem Behältnis (1; 101) angeordnet ist, wobei in der länglichen Tasche die einführbare Länge des Harnkatheters untergebracht ist, dadurch gekennzeichnet, dass die Vorrichtung weiterhin einen Benetzungsfluidbehälter (6; 106) umfasst, der ein Benetzungsfluid enthält und geöffnet werden kann, damit das Benetzungsfluid aus dem Benetzungsfluidbehälter abgelassen werden kann, dass der Benetzungsfluidbehälter (6; 106) in dem Benetzungsbehältnis (1; 101) integriert ist, dass mindestens ein Ablassauslass des Benetzungsfluidbehälters (6; 106) innerhalb der Grenzen des Benetzungsbehältnisses (1; 101), außerhalb der länglichen Tasche und in einem gegenüber dem distalen Ende des Katheters angeordneten Teil des Benetzungsbehältnisses angeordnet ist, dass der Ablassauslass des Benetzungsfluidbehälters (6; 106) in Flüssigkeitsverbindung mit dem Benetzungsfluidempfangsbereich (2; 102) steht und wobei durch das Öffnen des Ablassauslassens des Benetzungsfluidbehälters das Benetzungsfluid in den Be-netzungsfluidempfangsbereich (2; 102) abgelassen und dadurch mindestens eine einführbare Länge des hydrophilen Harnkatheters (3; 103) benetzt werden kann.

Gegen die Erteilung des Klagepatents ist von der B GmbH Einspruch erhoben worden, dem die Beklagte mit Schriftsatz vom 7. Februar 2006 (Ablage L 12) beigetreten ist. Durch Entscheidung vom 13. Oktober 2006 (Sitzungsprotokoll Anlage L 24; Entscheidungsgründe Anlage L 23; deutsche Übersetzung der Entscheidungsgründe Anlage L 25) hat die Einspruchsabteilung das Klagepatent entsprechend einem ersten Hilfsantrag der Klägerin beschränkt aufrechterhalten. Gegenüber dem ursprünglichen Wortlaut von Patentanspruch 1 ist in der englischen Fassung der Begriff „wetting fluid“ (Benetzungsfluid) – auch in zusammengesetzten Begriffen – durch „wetting liquid“ (Benetzungsflüssigkeit) ersetzt worden.

Gegen die das Klagepatent in eingeschränktem Umfang aufrechterhaltende Zwischenentscheidung hat die Beklagte Beschwerde eingelegt. Die Technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes hat am 7. Juli 2009 (Anlage BK 16, deutsche Übersetzung BK 16a) die Beschwerde an die Einspruchsabteilung zurückverwiesen, mit der Anweisung das Klagepatent in der Fassung der Ansprüche, wie sie in der dortigen mündlichen Verhandlung eingereicht wurden, aufrechtzuerhalten.

Patentanspruch 1 hat in der aufrechterhaltenen Fassung folgenden Wortlaut (Änderungen werden hervorgehoben, wobei die Änderung des Begriffs „wetting liquid“ (Benetzungsflüssigkeit) – auch in zusammengesetzten Begriffen – durch „wetting fluid“ (Benetzungsfluid) nicht hervorgehoben wurde):

A wetting apparatus (10) for wetting a hydrophilic urinary catheter prior to use comprising a wetting receptacle (1) which defines a wetting fluid receiving area (2), wherein the wetting fluid receiving area forms an elongate pocket, and a hydrophilic urinary catheter (3) having a distal insertion end and arranged in said receptacle (1) wherein the elongate pocket accommodates the insertable length of the catheter, characterised in that the apparatus further comprises a wetting fluid container (6) containing a wetting fluid to be discharged from the wetting fluid container, that the wetting fluid container (6) integrated with the wetting receptacle (1) that the wetting fluid container (6) is fully contained within the bounds of the wetting receptacle (1), that a discharge outlet of the wetting fluid container (6) is disposed within the bounds of the wetting receptacle (1) and arranged outside the elongate pocket and in a part of the wetting receptacle located outside to said distal end of the catheter, that the discharge outlet of the wetting fluid container (6) is in fluid communication with the wetting fluid receiving area (2), and that opening of the discharge outlet of the wetting fluid container enables the wetting fluid to be discharged into the wetting fluid receiving area (2) and, thereby, to wet at least an insertable length of the hydrophilic urinary catheter (3).

Die deutsche Übersetzung des aufrechterhaltenen Patentanspruchs hat folgenden Wortlaut:

Benetzungsvorrichtung (10) zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters vor der Verwendung, umfassend ein Benetzungsbehältnis (1), das einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich (2) definiert, wobei der Benetzungsfluid-Aufnahmebereich eine längliche Tasche bildet, und einen hydrophilen Harnkatheter (3) mit einem distalen Einführungsende, der im Behältnis (1) angeordnet ist, wobei die längliche Tasche die einführbare Länge des Katheters aufnimmt, dadurch gekennzeichnet, dass die Vorrichtung ferner einen Benetzungsfluidbehälter (6) umfasst, der ein Benetzungsfluid enthält und geöffnet werden kann, um die Abgabe des Benetzungsfluids aus dem Benetzungsfluidbehälter zu ermöglichen, dass der Benetzungsfluidbehälter (6) mit dem Benetzungsbehältnis (1) integriert ausgebildet ist, dass der Benetzungsfluidbehälter (6) zur Gänze innerhalb der Begrenzungen des Benetzungsbehältnisses (1) enthalten ist, dass ein Abgabeauslass des Benetzungsfluidbehälters (6) innerhalb der Begrenzungen des Benetzungsbehältnisses (1) vorgesehen ist und außerhalb der länglichen Tasche sowie in einem Abschnitt des Benetzungsbehältnisses, der gegenüber dem distalen Ende des Katheters liegt, angeordnet ist, dass der Abgabeauslass des Benetzungsfluidbehälters (6) in Fluidkommunikation mit dem Benetzungsfluid-Aufnahmebereich 82) steht und dass das Öffnen des Abgabeauslasses des Benetzungsfluidbehälters das Abgeben des Benetzungsfluids in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich (2) und dadurch das Benetzen von zumindest einer einführbaren Länge des hydrophilen Harnkatheters (3) ermöglicht.

Die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 der Klagepatentschrift erläutert die Erfindung anhand eines Ausführungsbeispiels.

Eine Schwestergesellschaft der Beklagten hat gegen den Rechtsbestand des Klagepatentes Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht erhoben, über die noch nicht entschieden wurde.

Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung „C“ ein Harnkatheter-Set mit einem hydrophil beschichteten Harnkatheter, von welchem die Klägerin als Anlage K 5 ein Muster zur Akte gereicht hat. Die Ausgestaltung und die Bestandteile dieses Harnkatheter-Sets ergeben sich ferner aus den von der Klägerin als Anlagen BK 2 und 3 vorgelegten Fotografien. Als Anlage K 7 hat die Klägerin ferner eine Gebrauchsanleitung vorgelegt.

Die Klägerin hat hierin eine Verletzung des Klagepatents gesehen. Die angegriffene Ausführungsform verwirkliche sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 in der erstinstanzlich geltend gemachten und erteilten Fassung wortsinngemäß.

Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und außerdem eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Es fehle bereits an einem definierten Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich, der sich vom Benetzungsbehältnis hinreichend deutlich unterscheiden lasse. Bei der angegriffenen Ausführungsform fielen Benetzungsbehältnis und Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich ununterscheidbar zusammen; es handele sich um einen einheitlichen Bereich mit einer durchgehenden Versiegelung gleicher Breite. Auch lasse sich keine längliche Tasche innerhalb des Benetzungsbehältnisses abgrenzen; die gesamte Benetzungsvorrichtung sei vielmehr als durchgehende und einheitliche längliche Tasche ausgebildet. Es handele sich um eine einheitliche Benetzungsvorrichtung ohne patentgemäß zu trennende Bereiche. Mangels Unterscheidbarkeit sei auch kein Ablassauslass des Benetzungsflüssigkeitsbehälters „außerhalb“ der länglichen Tasche angeordnet. Da die gesamte Benetzungsvorrichtung als durchgehende längliche Tasche ausgebildet sei, liege auch der Benetzungsflüssígkeitsbehälter mit seinem Ablassauslass innerhalb der länglichen Tasche. Nicht schlüssig dargetan sei ferner, dass der Benetzungsflüssigkeitsbehälter einen dem distalen Ende des Katheters gegenüberliegenden Ablassauslass aufweise; dieser sei auch nicht außerhalb der länglichen Tasche angeordnet. Auch sei der Benetzungsflüssigkeitsbehälter nicht in dem Benetzungsbehältnis integriert; der Benetzungsflüssigkeitsbehälter werde nämlich nicht auf oder von dem Benetzungsbehältnis gestützt. Außerdem sei nicht die einführbare Länge des Katheters in der Tasche untergebracht.

Durch Urteil vom 18. Januar 2007 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Bei der angegriffenen Ausführungsform sei die einführbare Länge des Katheters nicht in der länglichen Tasche untergebracht. Die Klagepatentschrift definiere als einführbare Länge die mit einem hydrophilen Material überzogene Länge des länglichen Schafts des Katheters, die in die Harnröhre eingeführt werde und gebe nachfolgend als übliche Länge für einen männlichen Patienten eine Länge von 200 bis 350 mm an. Danach sei es zur Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents erforderlich, dass nicht nur ein Teil des Katheterschafts in der länglichen Tasche, sondern die gesamte beschichtete Länge benetzt werden könne. Es sei nicht darauf abzustellen, ob die in der länglichen Tasche untergebrachte einführbare Länge für einen Teil der Patienten ausreichend sei. Da die angegriffene Ausführungsform nicht allein zu der Benutzung durch Patienten angeboten und vertrieben werde, für die die in der länglichen Tasche untergebrachte Länge ausreiche, sei der gesamte beschichtete Schaftbereich des Katheters dessen einführbare Länge. Es genüge nicht, dass sich in der länglichen Tasche der angegriffenen Ausführungsform eine einführbare Länge des Katheterschafts befinde, die sich im Bereich der von der Beschreibung des Klagepatents genannten Maße bewege. Der Teil der einführbaren Länge des Katheterschafts gehe auch nicht in zu vernachlässigender Weise über die Tasche hinaus. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Beschichtung von der Spitze des Katheters bis (fast) zu dessen Ende reiche. Davon ausgehend befinde sich der hydrophil beschichtete Katheterschaft im Verhältnis zur gesamten einführbaren Länge allenfalls zu etwa 3/4 in der länglichen Tasche. Ein nicht in der länglichen Tasche untergebrachter Abschnitt von etwa 1/4 sei nicht von untergeordneter Bedeutung für die Benutzung des Katheters und stehe der Merkmalsverwirklichung entgegen.

Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Begehren weiter. Sie macht geltend, dass das Landgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Die Entscheidung beruhe auf einem unzutreffenden Verständnis des Klagepatents. Die Sichtweise des Landgerichts, wonach es sich bei der „einführbaren Länge“ des Katheters um die gesamte, mit einem hydrophilen Material überzogene Länge des länglichen Katheterschafts handle, stehe im Widerspruch zum Wortlaut des Patentanspruchs und vernachlässige den funktionalen Zusammenhang zwischen notwendiger Beschichtung des Katheterschafts und gleichermaßen notwendiger Benetzung innerhalb des Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich. Als „einführbare Länge“ könne nur die mit hydrophilem Material beschichtete und in der länglichen Tasche untergebrachte Länge des Katheterschafts bezeichnet werden. Bei richtigem Verständnis des in Rede stehenden Merkmals sei die „einführbare Länge“ des Katheters nicht allein dadurch definiert, dass es sich bei der „einführbaren Länge“ um einen mit hydrophilen Material beschichteten Abschnitt des Katheters handeln müsse, sondern dadurch, dass der Abschnitt in der länglichen Tasche benetzt werden könne, so dass die Beschichtung aktiviert werde. Die Beschichtung mit hydrophilem Material sei ein notwendiges, aber allein nicht hinreichendes Kriterium zur Bestimmung der „einführbaren Länge“ des Katheters. Abschnitte des Katheterschafts, die zwar beschichtet seien, aber nicht benetzt würden, könnten nicht eingeführt werden, weil das dem Patienten erhebliche Schmerzen, wenn nicht gar Verletzungen zufügen würde. Daher könnten „einführbare Länge“ und „beschichtete Länge“ nicht gleichgesetzt werden. Ob die beschichtete Länge die einführbare Länge überrage, sei irrelevant.

Die voll beschichtete Länge des Katheterschafts der angegriffenen Ausführungsform betrage lediglich etwa 30 cm, wovon 6 cm unbeschichtet und 3 bis 4 cm lediglich dünn beschichtet seien. Selbst wenn der ganze beschichtete Abschnitt vollständig benetzt und aktiviert würde, also auch außerhalb der länglichen Tasche, würde der Katheter nicht für alle Patienten passen, sondern nur für manche männliche Patienten, die eine Länge zwischen 200 und 350 mm benötigten. Nicht zutreffend sei, dass bei der angegriffenen Ausführungsform höchstens 3/4 der beschichteten Länge in der länglichen Tasche untergebracht seien. Bei richtiger Messung befänden sich bestenfalls 4/5 des voll beschichteten Teils des Katheterschafts innerhalb der Tasche. Der benutzbare Teil des Katheters mit einer Länge von ca. 23 bis 24 cm sei für den normalen männlichen Benutzer ausreichend. Benutzer, die einen längeren Katheter benötigten, müssten eine andere Art von Katheter verwenden.

Jedenfalls liege eine äquivalente Patentverletzung vor. Es sei offensichtlich, dass es vollständig irrelevant sei, dass sich die Beschichtung über den Bereich hinaus erstrecke. Es sei ohne weiteres erkennbar, dass eine solche Erstreckung keinerlei Effekt habe.

Die Klägerin beantragt im Wesentlichen,

zu erkennen, wie geschehen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und

den Rechtsstreit bis zu einer Entscheidung des Bundespatentgerichts über die gegen das Klagepatent anhängige Nichtigkeitsklage (4 Ni 14/11 (EP)) auszusetzen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt in dem Berufungsvorbringen der Klägerin wie folgt entgegen:

Unter „einführbarer Länge“ sei der gesamte beschichtete Katheter zu verstehen und nicht nur der beschichtete Teil des Katheters, der in der länglichen Tasche untergebracht sei. Das Klagepatent stelle lediglich zwei Voraussetzungen für das Erfordernis der „einführbaren Länge“ auf. Zum einen müsse die „einführbare Länge“ beschichtet sein, zum anderen sei die „einführbare Länge“ jener Bereich von 80 bis 140 mm bzw. 200 bis 350 mm, der in die Urethra des Patienten eingeführt sei. Weitere Vorgaben enthalte die in der Klagepatentschrift gegebene Definition nicht. Es komme auch nicht darauf an, ob in jedem Einzelfall der über die längliche Tasche hinausragende Teil des Katheters eingeführt werde. Maßgeblich sei die theoretisch einführbare Länge. Überdies sei nach der Definition der „einführbaren Länge“ „mindestens“ die Länge des beschichteten und eingeführten Katheters zu verstehen. Die längliche Tasche könne danach auch mehr als nur den beschichteten Teil des Katheters enthalten. Sie enthalte aber jedenfalls den gesamten beschichteten und damit einführbaren Teil. Eine funktionale Betrachtung verbiete sich hier von vornherein, weil der Begriff „einführbare Länge“ ausdrücklich definiert sei und damit feststehe. Allerdings würde auch eine funktionale Betrachtung kein anderes Ergebnis rechtfertigen. Der Fachmann verstehe das in Rede stehende Merkmal so, dass sich der Katheter jedenfalls bis zu der Länge in der länglichen Tasche befinden müsse, die beschichtet sei und – entsprechend den Maßangaben der Beschichtungen – in die Urethra des Patienten eingeführt werden könne. Das Klagepatent setze hingegen nicht voraus, dass die gesamte „einführbare Länge“ des Katheters in jedem konkreten Anwendungsfall auch tatsächlich eingeführt werde.

Der Katheterschaft der angegriffenen Ausführungsform habe eine Gesamtlänge von ca. 37 cm. Hiervon seien tatsächlich ca. 34 cm mit einer hydrophilen Schicht überzogen. Zusätzlich habe die angegriffene Ausführungsform einen aufgeweiteten Aufsatz am Ende des Katheterschafts von circa 3,5 cm, der keine Beschichtung aufweise. Ca. 24 cm des Katheterschafts befänden sich in der länglichen Tasche. Die Beschichtung reiche über die nahezu gesamte Länge des Katheterschafts, nämlich ca. 34 cm. Damit befinden sich sogar nur ca. 2/3 in der länglichen Tasche.

Der gesamte beschichtete Bereich der angegriffenen Ausführungsform von ca. 34 cm könne auch benetzt werden, so dass ihn auch Patienten mit einer Urethra von länger als 23 bis 24 cm schmerzfrei einführen könnten. Nach dem Öffnen des Benetzungsflüssigkeitsbehälters könne der Patient die Besetzungsvorrichtung hin und her bewegen, so dass die Flüssigkeit über die von ihm benötigte Länge des Katheterschafts verteilt werde; eine entsprechende Anleitung für eine solche Handlungsweise werde in der nach Anlage rop 50 vorgelegten Gebrauchsanleitung beschrieben. Bei einem Patienten mit einer Urethra von 30 cm werde beispielsweise annähernd die gesamte beschichtete Länge des Katheters benetzt. Der als Schutzbedeckung dienende blaue Plastikumschlag behindere die Verteilung der Flüssigkeit nicht. Die Plastikhülle sei so ausgestaltet, dass die Benetzungsflüssigkeit von unten und besonders oben hinein fließe, sich in der Hülle sammle und den außerhalb der länglichen Tasche befindlichen Teil des Katheterschafts benetze.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 26. Juni 2008 (Bl. 252 ff. GA) und 11. April 2011 (Bl. 675 f. GA) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dipl.-Ing. D vom 10. Juni 2011 (Bl. 691 ff. GA) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht und Vernichtung mit Ausnahme der begehrten Belegvorlage aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, §§ 9, 139 Abs. 1 und 2, 140a PatG, §§ 242, 259 BGB zu. Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Eine Veranlassung zur Aussetzung des Rechtsstreits besteht nicht.

A.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Sie ist seit dem 7. November 2002 als neue Anmelderin des Klagepatents im Register eingetragen und begehrt Schadensersatzfeststellungs- und Rechnungslegung sowie Vernichtung ab dem 11. März 2003, mithin nach Eintragung im Register, woraus sich ihre Berechtigung gemäß § 30 Abs. 3 S. 2 PatG ohne Weiteres ergibt (vgl. Senat, Urt. v. 24. Juni 2011, Az. I-2 U 26/10; Mitt. 1998, 153, 155 – Kartoffelsorte Cilena; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 30 PatG Rdnr. 20; Benkard/Schäfers, PatG, GebrMG, 10. Aufl. § 30 PatG Rdnr. 8a; Rogge, GRUR 1985, 734, 736 m. w. Nachw.; vgl. a. BGH, GRUR 1979, 145, 146 – Aufwärmvorrichtung).

B.

Das Klagepatent betrifft eine Benetzungsvorrichtung zur Benetzung von hydrophilen Harnkathetern mit einem Benetzungsbehältnis, das einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich definiert, um einen hydrophilen Harnkatheter aufzunehmen, und einen Benetzungsfluidbehälter für einen hydrophilen Harnkatheter, der einen Abgabeauslass aufweist, der beim Anlegen eines vorbestimmten Zustandes von einer geschlossenen in eine offene Position bewegbar ist, um die Abgabe des Benetzungsfluids aus dem Benetzungsfluidbehälter in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich zum Benetzen des hydrophilen Harnkatheters zu ermöglichen. Eine solche Vorrichtung wird vornehmlich verwendet, um Patienten die wiederkehrende Selbstkatheterisierung zu ermöglichen. Das bedeutet, dass sich der Betroffene den Harnkatheter selbst über die Harnröhre (Urethra) bis in die Blase einführt, um so den Urin ausscheiden zu können. Das Einführen eines Katheters in die Urethra ist ein unangenehmer Prozess. Er kann erleichtert werden, indem man die Reibung zwischen Katheteroberfläche und Harnröhre verringert. Dies geschieht dadurch, dass die Oberfläche des Harnkatheters allgemein mit einem Gleitmittel versehen wird (Anlage HL 47 Abschnitt [0002]), wobei zwischen hydrophilen und nicht hydrophilen Harnkathetern unterschieden wird. Hydrophile Harnkatheter haben beispielsweise eine hydrophile Außenbeschichtung, die zum besseren Gleiten für eine gewisse Zeitdauer vor dem Einführen in die Urethra eines Patienten mit einer Flüssigkeit wie Wasser oder Kochsalzlösung benetzt werden sollte (Anlage HL 47 a.a.O.).

Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, sind verschiedene Verfahren bekannt, um Harnkatheter gleitfähig zu machen.

Die Klagepatentschrift geht in diesem Zusammenhang zunächst auf das US-Patent
5 209 XYX (Anlage L 1) ein, aus welchem ein selbstschmierender Harnkatheter und ein Verfahren zur Selbstkatheterisierung bekannt sind. Sie führt hierzu aus, dass dieser bekannte Katheter ein ringförmiges Gleitmittelreservoir hat, welches ein inneres Rohr mit Perforationen umgibt. Wenn ein Katheter in die Urethra eingeführt werde, werde Gleitmittel durch einen Ablassauslass im Katheter aus dem Reservoir in das innere Rohr hinein- und in die Urethra herausgedrückt. Das Versehen der Außenfläche des Katheters mit Schmiermittel erfolge, so Klagepatentschrift, daher nur, während der Katheter in die Urethra des Patienten eingeführt werde, was der Patient zumindest bei Beginn der Kathetereinführung als unangenehm empfinde (Anlage HL 47 Abschnitt [0004]).

Die Klagepatentschrift geht in ihrer Einleitung ferner auf die US-Patentschrift 3 967 XYZ (Anlage L 2) ein, aus der eine Katheterpackung bekannt ist, die einen Harnkatheter und einen zerreißbaren, Gleitmittel enthaltenden Beutel enthält. Sie führt hierzu aus, dass sich ein Rand des Beutels in der Packung in der Nähe der Katheterspitze befinde und die Versiegelung an diesem Rand so gestaltet sei, dass sie bei Quetschen des Beutels aufbreche und so die Katheterspitze mit Gleitmittel versehe. Die Klagepatentschrift beanstandet hieran als nachteilig, dass lediglich die Katheterspitze mit Gleitmittel versehen werde, weshalb der Patient die Einführung des Katheters in die Urethra immer noch als unangenehm empfinde (Anlage HL 47 Abschnitt [0005]).

Die Klagepatentschrift behandelt einleitend ferner den aus der britischen Patentanmeldung 2 XZX XYY (Anlage L 3) bekannten Stand der Technik, bei dem es sich um eine Anordnung aus einem Katheter und einem Harnsammelbeutel handelt. Die Anordnung umfasse einen Katheter mit einem Schaft mit abgerundeter Spitze, einer Ablassöffnung in der Spitze und einem aufbereiteten Abschnitt hinten am Schaft sowie einen Beutel, in dem der Katheter angeordnet sei und an dessen vorderem Ende eine Öffnung ausgebildet werden könne, die groß genug sei, dass die Spitze und der Schaft des Katheters hindurchgehen könnten, die aber auch klein genug sei, dass der aufgeweitete Abschnitt des Katheters zur Ausbildung einer mechanischen Dichtung gegen das Auslaufen von Haaren damit in Eingriff kommen könne. Sobald der Katheter durch die Öffnung gesteckt worden sei, könne er in die Urethra eines Patienten eingeführt werden. Harn werde von der Blase des Patienten nach hinten durch den Katheter transportiert und sammle sich in dem Harnsammelbeutel. Es werde offenbart, dass ein separater, berstbarer Behälter mit einer Gleitfähigkeit verleihenden Substanz im Harnsammelbeutel eingeschlossen sein könne, um den Katheter gleitfähig zu machen. Über die Konstruktion des Behälters oder über seine Anordnung bezüglich des Katheters sei jedoch – so die Klagepatentschrift – im Einzelnen nichts angegeben (Anlage HL 47 Abschnitt [0006]).

Schließlich geht die Patentschrift einleitend noch auf die internationale Anmeldung WO 86/06XZX (Anlage L 4) ein, aus der eine Benetzungs -und Lagerungsvorrichtung für einen hydrophilen Harnkatheter bekannt ist. Bei diesem Stand der Technik ist gemäß den Erläuterungen in der Klagepatentschrift eine Benetzungstasche vorgesehen, die an einem Ende verschlossen ist, so dass sie mit einer Benetzungsflüssigkeit gefüllt werden kann, wonach ein hydrophiler Harnkatheter zum Benetzen in die Tasche eingeführt wird. Ein Flüssigkeitsbehälter zum Freigeben von Benetzungsflüssigkeit in die Tasche unmittelbar vor der Verwendung des Katheters ist bei dieser bekannten Vorrichtung jedoch nicht vorgesehen. Benetzungsflüssigkeit für die Tasche muss vielmehr separat vom Patienten bereitgestellt werden (Anlage HL 47 Abschnitt [0007]). Die Klagepatentschrift beanstandet hieran als nachteilig, dass dies unpraktisch sei, weil der Patient nicht unbedingt immer einen sterilen Vorrat von Benetzungsflüssigkeit zur Verfügung habe, und, dass die unmittelbare Gefahr bestehe, dass die Benetzungsflüssigkeit verschüttet werde (Anlage HL 47 Abschnitt [0007]).

Insgesamt kritisiert die Klagepatentschrift, dass die bisher vorgeschlagenen Vorrichtungen den Nachteil haben, dass es mit ihnen nicht oder nur schwer möglich ist, hydrophile Harnkatheter gleitfähig zu machen (Anlage HL 47 Abschnitt [0008]). Die aus der US 3 967 XYZ und der GB 2 XZX XYY bekannten Anordnungen beträfen nicht hydrophile Harnkatheter, bei denen das Gleitmittel ein Gel sei. Ein solches sei ungeeignet, um einen hydrophilen Harnkatheter gleitfähig zu machen. Die bekannten Vorrichtungen lieferten damit keinen integrierten Vorrat an Benetzungsflüssigkeit zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters und schon gar keinen integrierten Vorrat an Benetzungsflüssigkeit zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters, welche, wenn vor dem Einführen des Katheters in die Urethra beim Ablassen abgegeben wird, die einführbare Länge oder im Wesentlichen die einführbare Länge eines hydrophilen Harnkatheters benetzt (Anlage HL 47 a.a.O.).

Ausgehend von diesem Stand der Technik beschreibt das Klagepatent das technische Problem, ein besseres Mittel zur Verfügung zu stellen, um hydrophile Harnkatheter gleitfähig zu machen (Anlage HL 47 Abschnitt [0009]). Wie der gerichtliche Sachverständige mit zutreffender Begründung (Gutachten S. 4, Bl. 694 GA) ausgeführt hat, ist die objektive Aufgabe in der Entwicklung einer Verpackung für einen hydrophilen Harnkatheter zu sehen, die für den Patienten eine verbesserte, die genannten Nachteile vermeidende Katheter-Handhabung ermöglicht.

Zur Lösung dieses Problems schlägt Patentanspruch 1 in der Fassung der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts die Kombination folgender Merkmale vor:

1. Benetzungsvorrichtung (10) zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters vor der Verwendung,

2. mit einem Benetzungsbehältnis (1),
2.1. das einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich definiert (2),
2.2 der eine längliche Tasche bildet;

3. mit einem hydrophilen Harnkatheter (3);
3.1 der ein distales Einführende aufweist und;
3.2 im Benetzungsbehältnis (1) angeordnet ist, wobei
3.3 die längliche Tasche die einführbare Länge des Katheters aufnimmt;

4. mit einem Benetzungsfluidbehälter (6);
4.1 der ein Benetzungsfluid enthält und
4.2 geöffnet werden kann, damit das Benetzungsfluid aus dem Benetzungsfluidbehälter abgelassen werden kann;
4.3 der Benetzungsfluidbehälter
4.3.1 ist mit dem Benetzungsbehältnis (1) integriert ausgebildet,
4.3.2 zur Gänze innerhalb der Begrenzungen des Benetzungsbehältnisses (1) enthalten und
4.3.3 weist einen Abgabeauslass auf;
4.4 der Abgabeauslass
4.4.1 ist innerhalb der Begrenzungen des Benetzungsbehältnisses (1) vorgesehen und
4.4.2 außerhalb der länglichen Tasche sowie in einem Abschnitt des Benetzungsbehältnisses angeordnet, der dem distalen Ende des Katheters gegenüberliegt;
4.4.3 der Abgabeauslass steht in Fluidkommunikation mit dem Benetzungsfluid-Aufnahmebereich (2), wobei das Öffnen des Abgabeauslasses das Abgeben des Benetzungsfluids in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich (2) und dadurch das Benetzen von zumindest einer einführbaren Länge des hydrophilen Harnkatheters (3) ermöglicht.

Die Beschreibung des Klagepatents hebt als Vorteil der Erfindung hervor, dass sie eine sichere, kompakte, sterile und benutzerfreundliche Wegwerfbenutzungsvorrichtung für einen hydrophilen Harnkatheter bereitstellt (Anlage HL 47 Abschnitt [0023]). Sie stellt dabei darauf ab, dass der Benetzungsfluidbehälter mit dem Benetzungsbehältnis der Vorrichtung zusammen wirken kann, indem der Inhalt zur Benetzung eines hydrophilen Harnkatheters in das Benetzungsbehältnis freigegeben wird. Dies geschieht unter sauberen Bedingungen, nämlich ohne die Notwendigkeit den Katheter, die Flüssigkeit oder die Innenfläche des Benetzungsbehältnisses zu berühren, wodurch die Gefahr von Kontaminationen ausgeräumt oder gemindert wird.

C.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts macht die angegriffene Ausführungsform von der unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngemäßen Gebrauch.

1.
Neben der Verwirklichung der Merkmale 2.1, 2.2, 4.3.1 und 4.4 der vorstehenden Merkmalsgliederung steht zwischen den Parteien die Auslegung des Begriffs „einführbare Länge“ im Merkmal 3.3 im Streit. Während die Beklagte die vom Landgericht geteilte Auffassung vertritt, dass unter der „einführbaren Länge“ des Katheters der gesamte beschichtete Katheterschaft zu verstehen sei und nicht nur der beschichtete Teil des Katheters, der in der länglichen Tasche tatsächlich untergebracht ist, meint die Klägerin, dass die „einführbare Länge“ durch den Teil des Katheterschaftes bestimmt werden, der in der länglichen Tasche untergebracht sei und dort benetzt und aktiviert werden könne.

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme und dem gesamten Inhalt der Verhandlungen (§ 286 Abs. 1 ZPO) ist dem Standpunkt der Klägerin zuzustimmen.

2.
a)
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht Merkmal 3.3. Dieses sieht vor, dass in der – von dem Benetzungsfluid-Aufnahmebereich der Benetzungsvorrichtung gebildeten – länglichen Tasche die einführbare Länge des Katheters untergebracht ist.

Die erfindungsgemäße Benetzungsvorrichtung wird aus mehreren Bestandteilen aufgebaut: ein Benetzungsbehältnis, einen Benetzungsfluidbehälter und einen Harnkatheter. Sowohl das Benetzungsbehältnis wie auch der Benetzungsfluidbehälter werden im Anspruch 1 näher beschrieben. Das Benetzungsbehältnis definiert einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich, der eine längliche Tasche bildet (Merkmalsgruppe 2). Der Benetzungsfluidbehälter wird in der Merkmalsgruppe 4 in der Weise näher beschrieben, dass er ein Benetzungsfluid enthält und über einen Abgabeauslass verfügt, welcher bei Öffnung das Abgeben des Benetzungsfluids in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich ermöglicht. Im Gegensatz zu der konkreten Beschreibung des Benetzungsbehältnisses sowie des Benetzungsfluidbehälters, werden zu dem Harnkatheter und dessen Ausgestaltung keine konkreten Angaben gemacht. Dieser wird einzig dahin beschrieben, dass er hydrophil ist, mithin eine hydrophile Beschichtung aufweist, über ein distales Einführende verfügt und im Benetzungsbehältnis angeordnet ist, wobei die längliche Tasche (des Benetzungsbehältnisses) die „einführbare Länge“ des Katheters aufnehmen soll. Weitere Angaben, insbesondere zu dessen Dimensionierung, erfolgen nicht.

Unter „einführbarer Länge“ des Harnkatheters versteht der Fachmann, ein Verpackungsmittelingenieur mit einschlägiger Erfahrung hinsichtlich der Gestaltung insbesondere steriler Verpackungen medizinisch-technischer Instrumente und mit Kenntnissen über die Handhabung eines hydrophilen Harnkatheters (Gutachten S. 3, Bl. 693 GA), die zur Einführung vorgesehene Länge des Harnkatheters (Gutachten S. 8, Bl. 698 GA). Diese wird bestimmt durch die hydrophile Beschichtung des Harnkatheters und die vorgesehene Benetzungslänge, welche wiederum aus der Dimensionierung der länglichen Tasche und der Menge an Benetzungsfluid folgt, in welche der hydrophile Harnkatheter aufgenommen und dort auch benetzt wird.

Für das Verständnis, dass es sich bei der „einführbaren Länge“ auch um einen Teilbereich des mit einer hydrophilen Beschichtung versehenen Harnkatheters handeln kann, spricht bereits der Wortlaut des Patentanspruchs. Im Patentanspruch 1 wird einerseits zwischen dem hydrophilen Harnkatheter und andererseits der „einführbaren Länge“ des Katheters differenziert. Der Begriff des hydrophilen Harnkatheters beinhaltet einen Katheter, der mit einer hydrophilen Substanz beschichtet ist, welche vor dem Einführen in die Harnröhre mit einem Fluid benetzt werden muss, um gleitfähig zu werden. Ein hydrophiler Harnkatheter ist mithin ein beschichteter Harnkatheter. Der Begriffsverwendung hydrophiler Harnkatheter steht die „einführbare Länge“ des Katheters gegenüber. Durch die begriffliche Differenzierung zwischen dem hydrophilen Harnkatheter und der „einführbaren Länge“ des Harnkatheters macht das Klagepatent deutlich, dass es sich bei der einführbaren Länge des Harnkatheters nicht um den hydrophilen Harnkatheter, also den gesamten beschichteten Harnkatheter handeln muss. Denn bei einer Entsprechung der beiden Begriffe hätte es der eigenen Begriffsverwendung „einführbare Länge“ des Katheters nicht bedurft. Dementsprechend kann die „einführbare Länge“ des hydrophilen Harnkatheters mit der gesamten Länge des hydrophilen Harnkatheters nicht gleichgesetzt werden. Die in Merkmal 3.3 vorgesehene Aufnahme der einführbaren Länge des Katheters ist vielmehr als eine Beschränkung, ein Minus, zu der Gesamtlänge des hydrophilen Katheters anzusehen. Von der Gesamtlänge des hydrophilen Harnkatheters soll nach dem Merkmal 3.3 nur die einführbare Länge des hydrophilen Harnkatheters in die längliche Tasche aufgenommen werden und, wie es das Merkmal 4.4.3 vorsieht, durch Abgeben einer vorgegebenen Menge eines Benetzungsfluids in die längliche Tasche benetzt werden.

Diese Ansicht teilt der gerichtliche Sachverständige. Überzeugend wird in diesem Zusammenhang ausgeführt (Gutachten S. 7 f., Bl. 698 GA), dass der Fachmann erkenne, dass es sich bei der einführbaren Länge des Katheters um eine bezogen auf die Gesamtlänge des Katheters beschränkende Angabe handele; auch wisse der Fachmann, dass der Harnkatheter bei Verwendung nicht vollständig in der Harnröhre verschwinde. Da der Fachmann auch wisse, dass der hydrophile Harnkatheter vor der Verwendung benetzt werden müsse um auf der Oberfläche einen Gleitfilm zu erzeugen, bedeute dies, dass der in der länglichen Tasche aufgenommene Teil des Harnkatheters die einführbare Länge des Katheters bilde, da dadurch das Benetzen von zumindest einer einführbaren Länge des hydrophilen Katheters ermöglicht werde.

Merkmal 4.4.3 bestätigt das vorstehende Verständnis (s. auch Gutachten S. 10, Bl. 700 GA). Nach Merkmal 4.4.3 soll zumindest eine einführbare Länge des hydrophilen Katheters benetzt werden, was dem Fachmann deutlich macht, dass jedenfalls die zur Einführung vorgesehene Länge des Harnkatheters benetzt wird, um so das Einführen des Harnkatheters in die Harnröhre dem Anwender zu erleichtern. Hierzu heißt es erläuternd in Abschnitt [0013] des Klagepatentes, dass der Benetzungsfluidbehälter ausreichend Benetzungsfluid enthält, um die längliche Tasche auf einen Pegel zum Benetzen von zumindest der einführbaren Länge des hydrophilen Harnkatheters zu befüllen. Der Angabe „zumindest“ bedürfte es nicht, wenn die einführbare Länge der beschichteten Länge entsprechen würde. Damit wird – wie auch der gerichtliche Sachverständige zutreffend ausgeführt hat (Gutachten S. 10, Bl. 700 GA) – zum Ausdruck gebracht, dass der Flüssigkeitspegel höher und damit die benetzte Teillänge des Katheters noch über der zur Einführung vorgesehenen Länge des Katheters liegen kann. Dies wird bestätigt durch die Beschreibung im Abschnitt [0033] des Klagepatentes, wo es heißt, dass der Beutel 1 eine längliche Tasche aufweist, deren Tiefe ausreichend ist, um zumindest die einführbare Länge eines hydrophilen Harnkatheters aufzunehmen.

Dieses Verständnis steht nicht im Widerspruch zu Abschnitt [0037] der Klagepatentschrift (Anlage HL 47), wo es heißt:

1Das Volumen des Beutelchens 6 ist ausreichend, um eine Menge an Wasser oder Salzlösung in die Tasche 2 freizugeben, die das Benetzen der einführbaren Länge des Katheters 3 unmittelbar vor der Verwendung ermöglicht. 2Unter „einführbarer Länge“ ist zumindest jene Länge des länglichen Schafts 18 zu verstehen, die mit einem hydrophilen Material, beispielsweise PVP, beschichtet ist und in die Harnröhre des Patienten eingeführt wird. Typischerweise sind das bei weiblichen Patienten 80 bis 140 mm und bei männlichen Patienten 200 bis 350 mm.“

An der zitierten Textstelle skizziert die Klagepatentschrift – wie der Sachverständige bestätigt hat (Gutachten S. 11, Bl. 701 GA) -, dass das Benetzen der „einführbaren Länge“ des Katheters unmittelbar vor der Verwendung ermöglicht wird, wobei unter „einführbarer Länge“ des Katheters die mit einem hydrophilen Material überzogene Länge des Schafts des Katheters verstanden wird, die in die Harnröhre eingeführt werden kann (Gutachten S. 11, Bl. 701 GA), und sie gibt nachfolgend als übliche Länge für einen weiblichen Patienten eine Länge von 80 bis 140 mm und für einen männlichen Patienten eine Länge von 200 bis 350 mm an. Diese Länge, deren Auswahl in das Belieben des Fachmanns gestellt ist, soll nach dem Benetzen in die Harnröhre des Patienten eingeführt werden, sich mithin als einführbar erweisen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten – und des Landgerichts – stellt die Beschreibungsstelle in Satz 2 des Abschnitts [0037] der Anlage HL 47 keine zwingende Begriffsbestimmung für das Verständnis des Klagepatentes von der „einführbaren Länge“ dar. Das ergibt sich bereits auf Grund des Umstandes, dass die Beschreibungsstelle keinen Eingang in den Patentanspruch gefunden hat, wie auch der gerichtliche Sachverständige (Gutachten S. 12, Bl. 702 GA) ausgeführt hat, mithin als Beschreibungsstelle den Schutzumfang eines weiter gefassten Patentanspruches nicht beschränken kann (vgl. BGH GRUR 2010, 602 – Gelenkanordnung; GRUR 2007, 778 – Ziehmaschinenzugeinheit; GRUR 2004, 1023 – bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Mit der genannten Textstelle macht das Klagepatent vielmehr deutlich, dass regelmäßig diese Längen des Harnkatheterschaftes beschichtet und benetzbar sein sollen, damit sie den „normalen“ anatomischen Gegebenheiten des Nutzers genügen, um dann auch – nach Benetzung – über diese Länge einführbar zu sein. Dazu soll die einführbare Länge gemäß dem ersten Satz des Abschnittes [0037] (Anlage HL 47) mit der Flüssigkeit, welche sich in dem Benetzungsfluidbehälter befindet, benetzt werden. Patentanspruch 1 – wie auch Unteranspruch 2 – legen eine Benetzung der zur Einführung vorgesehenen Länge des hydrophilen Harnkatheters in der länglichen Tasche nahe. Denn nach dem Patentanspruch 1 ermöglicht das Öffnen des Abgabeauslasses des Benetzungsfluidbehälters das Abgeben des Benetzungsfluids in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich das Benetzen von zumindest einer einführbaren Länge des hydrophilen Harnkatheters (Merkmal 4.4.3). Das Benetzungsfluid kann indes nur dann in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich, der eine längliche Tasche bildet, abgegeben werden, wenn ein Fluidfluss ermöglicht wird, was im Regelfall dann der Fall ist, wenn das Fluid der Schwerkraft folgend von „oben nach unten“ fließen kann, mithin bei lotrechter Halterung der Benetzungsvorrichtung. Entsprechend stellt Unteranspruch 2 lediglich klar, eine solche Menge an Benetzungsfluid im Benetzungsfluidbehälter zu wählen ist, dass die längliche Tasche auf einen Pegel zum Benetzen von zumindest der einführbaren Länge des hydrophilen Harnkatheters befüllt werden kann. Dementsprechend sieht nicht – wie die Beklagte meint – erst der Unteranspruch 2 eine Benetzung in der länglichen Tasche durch einen Fluidfluss vor; aus Patentanspruch 1, nämlich Merkmal 4.4.3, folgt dies auch. Im Falle der lotrechten Aufhängung der Benetzungsvorrichtung entspricht dann die Benetzung der „einführbaren Länge“ des Harnkatheters derjenigen des Pegelstandes des Fluids, da durch die lotrechte Aufhängung die wesentliche Fluidmenge in der länglichen Tasche aufgenommen ist.

Vor dem Hintergrund des so verstandenen Begriffs der „einführbaren Länge“ werden auch die in Abschnitt [0037] (Anlage HL 47) gemachten Längenangaben, insbesondere die Untergrenzen, mit Inhalt gefüllt. Denn wenn nicht der gesamte hydrophile Harnkatheter in die längliche Tasche aufgenommen und benetzt wird, bedarf der Fachmann eines Richtwertes für die Dimensionierung der „einführbaren Länge“ des hydrophilen Harnkatheters und damit auch der zur Einführung vorgesehenen Länge des Harnkatheters. Eingeführt werden mit dem Zweck der Urinaufnahme kann nur ein Harnkatheter der ein Minimum an Längenerstreckung aufweist, da ansonsten die Harnblase nicht erreicht und der Urin nicht nach außen abgeführt werden kann. Anhand dieses in Abschnitt [0037] genannten Minimums an Längenerstreckung – 80 mm für weibliche und 200 mm für männliche Patienten – erkennt der Fachmann, dass die Dimensionierung der einführbaren Länge des Harnkatheters so gewählt werden sollte, dass der Harnkatheter seiner Bestimmung folgen kann. In der Praxis wird, um eine möglichst breite Anwendungsfläche zu erreichen, die Untergrenze regelmäßig überschritten werden. Die Ansicht der Beklagten, dass die Längenangaben dazu dienen würden, dem Katheter eine bestimmte Länge zuzuschreiben und die Dimensionierung der Länge entsprechend den Angaben zu wählen, verfängt nicht. Denn dem Fachmann ist ohne weiteres bekannt, dass ein Harnkatheter nicht vollständig in der Harnröhre verschwindet, die Länge des Harnkatheters mithin die in Abschnitt [0037] vorgeschlagenen Angaben der Längenuntergrenze überschreiten sollte, um handhabbar zu sein.

Das Klagepatent stellt daher entgegen der Ansicht des Landgerichts und der Beklagten in Abschnitt [0037] nicht nur auf zwei Kriterien ab. Zwar muss die „einführbare Länge” zum einen mit einem hydrophilen Material beschichtet seien. Zum anderen wird beispielhaft für die Dimensionierung der „einführbaren Länge“ ein Bereich bis 140 mm bei weiblichen Patienten bzw. bis 350 mm bei männlichen Patienten genannt, welcher nach der üblichen menschlichen Anatomie in die Urethra des Patienten eingeführt werden kann. Der Satz 2 des Abschnittes [0037] nimmt aber Bezug auf den vorhergehenden Satz, steht also nicht isoliert. In dem vorgehenden Satz ist ausdrücklich niedergeschrieben, dass eine solche Menge an Flüssigkeit in der Tasche gegeben wird, dass ein Benetzen der einführbaren Länge des Katheters ermöglich wird. D.h. der hydrophile Harnkatheter, dessen zur Einführung bestimmte Länge in Satz 2 näher beschrieben wird, muss vor Verwendung benetzt werden und zwar durch das in der länglichen Tasche befindliche Fluid. Von lediglich zwei Kriterien kann daher nicht die Rede sein.

Dass die „einführbare Länge“ des Katheters die zur Einführung vorgesehene Länge des hydrophilen Harnkatheters zum Inhalt hat, ergibt sich schließlich auch bei der gebotenen technisch-funktionalen Betrachtung des Merkmals 3.3. Da der Begriff der „einführbaren Läge“ in Abschnitt [0037] nicht eindeutig definiert ist, sondern eine Auslegung zulässt, können und müssen auch funktionale Erwägungen zur Auslegung herangezogen werden. Denn Merkmale und Begriffe des Patentanspruchs sind regelmäßig so zu deuten, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist. Eine funktionale Betrachtungsweise als alleinige Auslegungsmethode kommt regelmäßig dann in Betracht, wenn die Wortwahl des Patentanspruchs kein feststehendes Verständnis erlaubt (vgl. BGH, GRUR 2005, 41, 42 – Staubsaugerrohr; GRUR 2001, 232, 233 – Spannschraube). Die Klägerin macht insoweit zu Recht geltend, dass die Gleitfähigkeit und Einführbarkeit hydrophiler Harnkatheter zum Einen auf der Beschichtung des Katheterschafts mit hydrophilem Material und zum Anderen entscheidend auf die Benetzung des Katheters mit einer Flüssigkeit wie Wasser oder Kochsalzlösung beruht. Ausweislich der Patentbeschreibung (Abschnitt [0038]) muss die hydrophile Außenbeschichtung zum besseren Gleiten für eine gewisse Zeitdauer vor dem Einführen in die Urethra benetzt werden. Dementsprechend ist ein Benetzungsfluid-Aufnahmebereich in Form einer länglichen Tasche vorgesehen. Wird die Benetzungsflüssigkeit vor dem Gebrauch in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich des Katheters abgelassen, wird der Katheter entsprechend benetzt. Hieraus folgt, dass es sich nur bei dem in der länglichen Tasche untergebrachten Katheterabschnitt um die zur Einführung vorgesehene Länge des Katheters handeln kann, da nur insoweit eine zuverlässige Benetzung erfolgen kann, wohingegen der hydrophile, aber nicht benetzte Abschnitt des Katheters nicht zur einführbaren Länge des Katheters gehört. Aus funktionaler Sicht kann daher nicht auf die gesamte mit hydrophilen Material überzogene Länge des Katheter abgestellt werden, weil als einführbarer Abschnitt des Katheters nur der beschichtete und benetzbare sowie im Anwendungsfall tatsächlich auch benetzte Teil des Katheter gelten kann. Ein zwar beschichteter, aber nicht benetzter, und damit nicht gleitfähiger Abschnitt des Katheters kann deshalb nicht als „einführbare Länge ” im Sinne des Klagepatents gelten.

b)
Hiervon ausgehend verwirklicht die angegriffene Ausführungsform das Merkmal 3.3 wortsinngemäß.

In erster Instanz ist zwischen den Parteien unstreitig gewesen, dass die Beschichtung von der Spitze des Katheters bis (fast) zu dessen Ende reicht. Die Beklagte hatte hierzu im ersten Rechtszug vorgetragen, dass die gesamte Oberfläche von der Spitze bis zum Ende des Katheters mit einer hydrophilen Substanz beschichtet sei. Diesem Vorbringen ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Zutreffend hat das Landgericht deshalb im Tatbestand des angefochtenen Urteils (Seite 5 3. Abs.) als unstreitig ausgeführt, dass die hydrophile Beschichtung der angegriffenen Ausführungsform von der Spitze des Katheters bis zu dessen Ende reicht, und hierauf auch in den Entscheidungsgründen (Seite 13 Abs. 3) abgestellt. Soweit die Klägerin im Berufungsrechtszug nunmehr erstmals vorträgt, die angegriffene Ausführungsform weise einen unbeschichteten Teil auf, welcher inklusive des Anschlussstückes 6 bis 8 cm betrage, mag dahinstehen, ob die Klägerin mit diesem neuen Vorbringen in zweiter Instanz noch gehört werden kann. Auch unter Zugrundelegung ihres Berufungsvorbringens ist es jedenfalls so, dass der beschichtete Bereich des – inklusive des Anschlussstücks – insgesamt ca. 40 cm langen Katheterschafts etwa 32 bis 34 cm misst, wohingegen der im schmalen Bereich des Benetzungsbehältnisses (längliche Tasche) untergebrachte Abschnitt des Katheters nur etwa 23 bis 24 cm lang ist. Die „einführbare Länge“ des Katheters im Sinne des Merkmals 3.3 beträgt bei der angegriffenen Ausführungsform somit ca. 24 cm; in dieser Länge ist der hydrophile Harnkatheter in der länglichen Tasche aufgenommen und kann benetzt werden. Insoweit kommt es auf das neue Vorbringen der Klägerin nicht an. Die Benetzung erfolgt auch, wie sich u.a. anhand der auf der Rückseite der Verpackung der angegriffenen Ausführungsform piktographisch wiedergegebenen Gebrauchsanweisung ergibt, durch Pressen des Benetzungsfluidbehälters mit der Folge, dass dieser geöffnet wird und das Benetzungsfluid in die längliche Tasche abfließen kann und somit zur einer Benetzung des in der Tasche befindlichen Teils des hydrophilen Harnkatheters führt. Die Benetzung erfolgt nach dieser Gebrauchsanweisung auch in der Tasche. So zeigt Bild 2 der Gebrauchsanweisung, dass nach Befüllen der länglichen Tasche die Verpackung der angegriffenen Ausführungsform lotrecht aufgehängt werden soll, um die Benetzung über einen Zeitraum von 30 sec zu ermöglichen. Zu diesem Zweck weist die Verpackung sowohl eine Aufhängungsöffnung an ihrem oberen, dem distalen Ende des Harnkatheters entgegengesetzten Bereich auf, mit welchem die Verpackungen an eine entsprechende Vorrichtung – Nagel, Aufhänger o.ä. gehängt werden kann. Überdies befindet sich an dem oberen Ende auch eine Klebefläche, die durch Abziehen der hinteren Verpackungswand freigelegt werden kann, so dass die Verpackung bei Fehlen entsprechender Aufhängungsmöglichkeiten an eine glatte Fläche kurzzeitig geklebt werden kann, um so die Benetzung des in der länglichen Tasche befindlichen hydrophilen Harnkatheters zu ermöglichen. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat und durch einen entsprechenden Versuch zu verdeutlichen versuchte, dass eine Benetzung des hydrophilen Harnkatheters auch durch Öffnen des Benetzungsfluidbehälters, Herausfließen des Benetzungsfluids und nachfolgendes horizontales Verschwenken des in der Verpackung befindlichen hydrophilen Harnkatheters erfolgen könne, so dass eine Benetzung nicht zwingend in der länglichen Tasche erfolgen müsse, schließt das eine Benutzung der erfindungsgemäßen Lehre nicht aus. Ungeachtet dessen, dass die Klägerin bestritten hat, dass durch die beschriebene Handhabung eine ausreichende Benetzung und somit Aktivierung erfolgen kann, handelt es sich bei einer solchen Verfahrensweise lediglich um einen Einzelfall. Zwar mag es Bedienpersonal geben, das eine Benetzung auf die beschriebene Art und Weise vornimmt. Die Beklagte gibt indes weder in der piktographischen Darstellung auf der Rückseite der Verpackung der angegriffenen Ausführungsform noch in der zur Gerichtsakte gereichten Gebrauchsanleitung (Anlage K 7) einen Hinweis darauf, dass eine Benetzung auch außerhalb der länglichen Tasche erfolgen kann. Auch bei der erst im Berufungsrechtszug vorgelegten Gebrauchsanleitung (Anlage rop 50) erfolgt nach dem mehrmaligen (zwei bis drei) auf den Kopf stellen eine lotrechte Aufhängung der Katheterverpackung (Ziffer 3 der Gebrauchsanleitung), so dass im für die Benetzung maßgeblichen Zeitraum von 30 Sekunden lediglich der Bereich des hydrophilen Harnkatheters benetzt wird, der sich in der länglichen Tasche befindet und von dem Benetzungsfluid umgeben ist. Aus welchem Grund die Anweisung gegeben wird, die Verpackung nach Öffnen des Benetzungsfluidbehälters mehrfach auf den Kopf zu stellen, ist nicht zu erkennen. Jedenfalls wird die bekannte Verfahrensweise – Einfließen des Benetzungsfluids in die längliche Tasche und lotrechte Aufhängung – beibehalten, so dass in dem maßgeblichen Benetzungszeitraum von 30 Sekunden eine Benetzung ausschließlich in der länglichen Tasche erfolgt.

3.
Auch die weiteren zwischen den Parteien im Streit stehenden Merkmale werden durch die angegriffene Ausführungsform verwirklicht. Der Senat hat im Beweisbeschluss vom 26. Juni 2008 seine vorläufige Auffassung geäußert. Die Parteien, insbesondere die Beklagte, haben hiergegen keine Einwendungen erhoben. Der gerichtliche Sachverständige hat das entsprechende Verständnis der Merkmale bestätigt. Einwände hat die Beklagte hiergegen nicht erhoben.

a)
Merkmal 2.1, welches vorsieht, dass das Benetzungsbehältnis (1) einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich (2) definiert, ist wortsinngemäß verwirklicht.

Nach diesem Merkmal soll das Benetzungsbehältnis einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich aufweisen, welcher das aus dem Benetzungsfluidbehälter (Merkmal 4) austretende Benetzungsfluid aufnehmen und in welchem sich die zur Benetzung des Katheters erforderliche Benetzungsflüssigkeit sammeln kann. Weitere Vorgaben macht das Merkmal 2.1 nicht. Aus der Angabe „definiert“ ergibt sich nicht, dass der Benetzungsfluid-Aufnahmebereich innerhalb des Benetzungsbehältnisses „klar abgegrenzt und deutlich unterscheidbar vom übrigen Teil des Benetzungsbehältnisses“ vorliegen muss. Eine entsprechende Einschränkung lässt sich weder dem Wortlaut des Patentanspruchs noch der Patentbeschreibung entnehmen. Es ist auch kein technischer Grund dafür ersichtlich, weshalb der Benetzungsfluid-Aufnahmebereich ein Bereich sein muss, der klar abgegrenzt und gegenüber dem übrigen Teil des Benetzungsbehältnisses deutlich unterscheidbar sein muss. Der „Benetzungsfluid-Aufnahmebereich“ befindet sich vielmehr dort, wo die Benetzungsflüssigkeit hinläuft, wenn sie aus dem Benetzungsfluidbehälter abgelassen wird. Das zeigt schon der Zusammenhang mit den Merkmalen 2.2, 4.2 und 4.4 sowie 3.3, weil es darum geht, den zur Einführung vorgesehenen Teil des Katheters zu benetzen. Irgendeine Umgrenzung oder deutliche Breitenunterschiede brauchen nicht zu bestehen. Es darf nur der Abgabeauslass des Benetzungsfluidbehälters nicht im Benetzungsfluid-Aufnahmebereich liegen.

Benetzungsbehältnis im Sinne der technischen Lehre des Klagepatents ist daher zumindest die gesamte angegriffene Ausführungsform, jedenfalls aber der gesamte sich bildende Innenraum der Hülle („Peel-pack Verpackung“). Im oberen Bereich des Benetzungsbehältnisses bzw. im oberen Abschnitt des Innenraums ist ein Benetzungsfluidbehältnis („innerer Beutel mit steriler 0,9% NaCl-Lösung zur Aktivierung des Gleitmittels“; „integrierte 0,9% NaCl-Lösung zum Aktivieren der hydrophilen Beschichtung“) angeordnet. Der Bereich unterhalb dieses Benetzungsfluidbehälters, in den das Benetzungsfluid („0,9% NaCl-Lösung“) nach dem Zusammendrücken des Benetzungsfluidbehälters fließt, ist der Benetzungsfluid-Aufnahmebereich. Darüber hinaus ist der Bereich des Benetzungsbehältnisses, in dem der Benetzungsflüssigkeitsbeutel untergebracht ist, gegenüber dem unteren Bereich deutlich aufgeweitet, weshalb der Benetzungsfluid-Aufnahmebereich bei der angegriffenen Ausführungsform auch vom übrigen Teil des Benetzungsbehältnisses „abgegrenzt“ ist.

b)
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch das Merkmal 2.2, wonach der von dem Benetzungsbehältnis definierte Benetzungsfluid-Aufnahmebereich eine längliche Tasche bildet.

Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, bildet nicht das ganze Benetzungsbehältnis den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich, sondern nur der Abschnitt unterhalb des Auslasses des Benetzungsfluidbehälters, in welchen das Benetzungsfluid hinläuft, wenn es aus dem Benetzungsfluidbehälter abgelassen wird. Dieser Abschnitt muss eine „längliche Tasche“ bilden. Hierunter ist Folgendes zu verstehen: Länglich muss die Tasche sein, weil sie nach Merkmal 3.3. die einführbare Länge des Katheters aufnehmen soll. Sie muss daher der Form des Katheters angepasst sein und zusätzlich Raum zur Aufnahme der Benetzungsflüssigkeit bilden, wobei der Fachmann bestrebt sein wird, nicht mehr Flüssigkeit zu verbrauchen als nötig, und daher den Raum um die einführbare Länge des Katheters auch nicht zu groß dimensionieren wird. Erfindungsgemäß genügt es, dass dieser Teil des Benetzungsbehältnisses länglich ist. Wie die übrigen Teile des Benetzungsbehältnisses bemessen und gestaltet werden, lässt Patentanspruch 1 offen. Der restliche Teil des Benetzungsbehältnisses kann breiter sein als die längliche Tasche, er muss es aber nicht sein.

Hiervon ausgehend verfügt die angegriffene Ausführungsform über ein Benetzungsbehältnis, das einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich definiert, der eine längliche Tasche bildet. Die angegriffene Ausführungsform hat insgesamt die Form einer länglichen Tasche, weshalb auch der Benetzungsfluid-Aufnahmebereich als längliche Tasche ausgebildet ist. Eine Verengung der Tasche gegenüber dem Rest des Behältnisses ist – wie bereits ausgeführt – nicht erforderlich. Abgesehen davon ist es in tatsächlicher Hinsicht nicht richtig, dass es bei der angegriffenen Ausführungsform an einer Verengung der Tasche gegenüber dem Rest des Behältnisses fehlt. Wie bereits ausgeführt, ist der Bereich des Benetzungsbehältnisses, indem der Benetzungsflüssigkeitsbeutel untergebracht ist, gegenüber dem anschließenden Bereich des Benetzungsbehältnisses, in welchem lediglich der Katheterschaft aufgenommen ist, deutlich aufgeweitet.

c)
Die angegriffene Ausführungsform erfüllt auch das Merkmal 4.3.1, welches vorsieht, dass der Benetzungsfluidbehälter (6) in das Benetzungsbehältnis (1) integriert ist, wortsinngemäß.

Patentanspruch 1 macht keine Vorgaben für eine bestimmte räumliche Ausgestaltung. Er verlangt nur die „Integration“ des Benetzungsfluidbehälters in das Benetzungsbehältnis. Der Begriff „integriert“ wird in der Patentbeschreibung dahingehend definiert, dass der Benetzungsfluidbehälter und das Benetzungsbehältnis als einstückige Einheit ausgebildet sind, d.h. der Benetzungsfluidbehälter an oder von dem Benetzungsbehältnis getragen wird (Anlage HL 47 Abschnitt [0010]). Dieser Definition entnimmt der Fachmann, dass der Benetzungsfluidbehälter so in das Benetzungsbehältnis integriert werden soll, dass beide ein äußere „Einheit“ bilden, was allerdings – trotz der Angabe „einstückige“ in der vorzitierten Beschreibungsstelle – nicht bedeutet, dass es sich um ein Bauteil bzw. einen einstückig gebildeten Benetzungsfluidbehälter aus dem Material des Benetzungsbehältnisses handeln muss. Das kann – wie die Beschreibung an anderer Stelle betont (Anlage HL 47 Abschnitt [0055] am Ende) – der Fall sein, muss aber nicht so sein. Vielmehr kann es sich bei dem Benetzungsflüssigkeitsbehälter durchaus auch um einen getrennten, in das Benetzungsbehältnis integrierten Behälter handeln (vgl. Anlage HL 47 Abschnitt [0055]). Entscheidend ist, dass das Benetzungsbehältnis und Benetzungsfluidbehälter nicht separat angeboten werden, sondern der Benetzungsfluidbehälter so in das Benetzungsbehältnis integriert ist, dass das Benetzungsfluid im Benetzungsbehältnis von dem Benetzungsfluidbehälter steril in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich fließen kann. Der Benetzungsfluidbehälter soll zu diesem Zweck im Benetzungsbehältnis untergebracht sein und dort auch stets verbleiben.

Soweit es in der Patentbeschreibung im Zusammenhang mit der Definition des Begriffs „integriert“ auch heißt, der Benetzungsfluidbehälter werde „auf oder von dem Benetzungsbehältnis getragen“ (Anlage HL 47 Abschnitt [0010]: im Original: „supported on or by the wetting receptacle“, Anlage HL 46 Abschnitt [0010]), wird der Fachmann diesem Zusatz keine weitergehende Bedeutung beimessen und ihm keine einschränkenden Anweisungen zur Ausgestaltung entnehmen. Der Fachmann wird daher die weitere Patentbeschreibung zu Rate ziehen. Dieser entnimmt er, dass es erfindungswesentlich ist, dass sich der Benetzungsfluidbehälter im Benetzungsbehältnis befindet und dort verbleibt, während die genaue Lage und Anordnung unerheblich ist, soweit der Benetzungsfluidbehälter nur seine technische Funktion erfüllen kann, nämlich das in ihm enthaltene Benetzungsfluid freizugeben, und zwar so, dass dieses in den als längliche Tasche ausgebildeten Benetzungsfluid-Aufnahmebereich zur Benetzung der dort untergebrachten einführbaren Länge des Katheters fließen kann. Die Beschreibung spricht in diesem Zusammenhang davon, dass der Benetzungsfluidbehälter dauerhaft an der Innenseite des Benetzungsbehältnisses befestigt sein kann (Anlage HL 47 Abschnitt [0017]), dass es sich um ein einstückig gebildetes Abteil des Benetzungsbehältnisses handeln kann (Anlage HL 47 Abschnitt [0018]) und dass sich der Benetzungsfluidbehälter sogar frei in dem Benetzungsbehältnis bewegen könnte (Anlage HL 47 Abschnitt [0039]). Wenn sich der Benetzungsfluidbehälter aber auch frei in dem Benetzungsbehältnis bewegen kann, kann es weder auf eine mehr oder weniger feste Verbindung mit dem Benetzungsbehältnis noch auf eine mehr oder weniger feste Abstützung an oder auf diesem ankommen. Ausdrücklich hebt die Beschreibung als wichtig hervor, dass sich der Benetzungsfluidbehälter innerhalb der Grenzen des Benetzungsbehältnisses befindet, und begründet dies damit, dass die beiden Bauteile dann eine „integrierte Einheit“ bilden (Anlage HL 47 Abschnitt [0039] a.E.). Dies ist entscheidend und exakt in diesem letztgenannten Sinne wird der Fachmann das in Rede stehende Merkmal auch im Hinblick auf die Problemstellung verstehen, deren Lösung das Klagepatent dient, was der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat (Gutachten S. 14, Bl. 704 GA). Eine einfache und sterile Handhabung (vgl. Anlage HL 47 Abschnitt [0023]) erfordert keine bestimmte Anordnung des Benetzungsfluidbehälters, sondern es genügt, dass dieser im Benetzungsbehältnis untergebracht ist, stets in diesem verbleibt und es auch bei freier Beweglichkeit nicht verlassen kann.

Unstreitig weist die angegriffene Ausführungsform einen mit Benetzungsflüssigkeit gefüllten Beutel (Packung steriler 0,9% NaCl-Lösung) auf. Dieser befindet sich im Innenraum des Benetzungsbehältnisses und ist demzufolge darin integriert.

d)
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht schließlich auch die Merkmale 4.4, 4.4.1 und 4.4.2 wortsinngemäß, welche vorsehen, dass der Benetzungsfluidbehälter einen Abgabeauslass aufweist, der innerhalb der Begrenzungen des Benetzungsbehältnisses vorgesehen ist und außerhalb der länglichen Tasche sowie in einem Abschnitt des Benetzungsbehältnisses angeordnet ist, der dem distalen Ende des Katheters gegenüberliegt.

Danach muss der Benetzungsfluidbehälter über einen Abgabeauslass zum Entleeren des in ihm befindlichen Benetzungsfluid verfügen, wobei der Abgabeauslass innerhalb des Benetzungsbehältnisses außerhalb der länglichen Tasche angeordnet sein muss, und zwar in einem gegenüber dem distalen Ende des Katheters angeordneten Teil des Benetzungsbehältnisses. Der Begriff „distal“ bezeichnet dabei ersichtlich entsprechend dem üblichen Verständnis das Einführende des Katheters (vgl. Entscheidung der Einspruchsabteilung, deutsche Übersetzung Anlage L 25, Seite 10 2. Absatz und Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer, deutsche Übersetzung Anlage BK 16a Seite 9 Ziffer 4.3), d. h. die dem Patienten zugewandte Katheterspitze. Da der Abgabeauslass außerhalb der länglichen Tasche in einem gegenüber dem distalen Ende des Katheters angeordneten Teil des Benetzungsverhältnisses angeordnet sein soll, folgt hieraus notwendigerweise, dass der Abgabeauslass in dem Benetzungsbehältnis auf der dem Einführende des Katheters abgewandten Seite des Benetzungsbehältnisses angeordnet sein soll, und zwar außerhalb der länglichen Tasche und damit außerhalb des Benetzungsfluid-Aufnahmebereichs.

Hiervon ausgehend kann an der wortsinngemäß mit Verwirklichung der Merkmale 4.4 bis 4.4.2 kein Zweifel bestehen. Der innere Beutel mit der Benetzungsflüssigkeit weist einen Abgabeauslass auf. Der Beutel ist samt Abgabeauslass im Benetzungsbehältnis angeordnet, und zwar außerhalb des – nicht aufgeweiteten – Benetzungsfluid-Aufnahmebereichs, d. h. der länglichen Tasche, sowie auf der dem Einführende des Katheters abgewandten Seite des Benetzungsbehältnisses. Von dort aus kann das Benetzungsfluid in die längliche Tasche fließen.

C.
Aus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich nachfolgende Rechtsfolgen:

Da die Beklagte das Klagepatent widerrechtlich benutzt hat, ist sie der Klägerin gemäß Art. 64 EPÜ, §§ 139 Abs. 1, 9 PatG zur Unterlassung der Benutzungshand-lungen verpflichtet.

Die Beklagte trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Bei Anwendung der von ihr im Geschäftsverkehr zu fordernden Sorgfalt hätte sie die Benutzung des Kla-gepatents erkennen und vermeiden können. Für die Zeit nach Patenterteilung schuldet die Beklagte daher Ersatz des Schadens, welcher der Klägerin entstanden ist und noch entstehen wird, Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG.

Da die genaue Schadensersatzhöhe derzeit noch nicht feststeht, die Klägerin näm-lich keine Kenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen durch die Beklagte hat, hat sie ein rechtliches Interesse gemäß § 256 ZPO daran, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt wird. Um die Klägerin in die Lage zu versetzen, die ihr zustehenden Ansprüche auf Entschädigung und Schadensersatz zu beziffern, ist die Beklagte verpflichtet, im zuerkannten Umfange über ihre Benutzungshandlungen Rechnung zu legen, §§ 242, 259 BGB, 140b Abs. 3 PatG. Die im Rahmen der Auskunftsverpflichtung nach §§ 242, 259 BGB begehrte Belegvorlage ist unbegründet, da nicht dargetan wurde, dass die Belegvorlage ausnahmsweise der Üblichkeit entspricht, § 259 Abs. 1 BGB (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl. Rn. 1042). Nach der Rechtsprechung des Senats besteht ein Anspruch auf Belegvorlage lediglich im Rahmen der Auskunftsverpflichtung nach § 140b PatG (Senat, InstGE 5, 249 – Faltenbalg; Urt. v. 17. September 2010, I-2 U 71/08).

Der Anspruch der Klägerin auf Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse folgt aus § 140a Abs. 1 PatG.

D.

Eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren (§ 148 ZPO) kommt nicht in Betracht.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt. An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die Entscheidung „Steinknacker“ des Senats (Mitt. 1997, 257 – 261) im Kern nichts geändert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. Das ist vorliegend nicht der Fall.

Für die Zuerkennung des Rechtsbestandes des Klagepatentes finden sich vorliegend auch vernünftige Argumente. Das Klagepatent wurde sowohl im Einspruchs- wie auch im Einspruchsbeschwerdeverfahren – mit Einschränkungen – für rechtsbeständig befunden. Die Beklagte bzw. deren Schwestergesellschaft stützt ihre Angriffe gegen den Rechtsbestand in der Nichtigkeitsklage im Wesentlichen auf die gleichen Einwendungen, welche sie bereits im Erteilungsverfahren erhoben hat und welche sowohl durch die Einspruchsabteilung wie auch durch die Technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes als nicht relevant befunden wurden. Dass die Entscheidung der Einspruchsabteilung wie auch der Technischen Beschwerdekammer offensichtlich haltlos sind, so dass der Nichtigkeitsklage mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg beschieden ist, ist nicht zu erkennen.

1.
Soweit die Schwestergesellschaft der Beklagten (nachfolgend nur als Beklagte bezeichnet) in ihrer Nichtigkeitsklage (Anlage HL 48) erneut auf eine unwirksame Prioritätsinanspruchnahme der SE 96 00 XXY verweist, ist nicht zu erkennen, aus welchen Gründen die genannten Entscheidungen des Europäischen Patentamtes (Anlage L 25, Rdnr. 3.2.4 und Anlage BK 16a Ziffer 4) offensichtlich haltlos sind. Entsprechende Ausführungen werden weder schriftsätzlich noch in der Nichtigkeitsklage selbst gemacht. Mit der Argumentation der europäischen Erteilungsbehörden setzt sich die Beklagte nicht auseinander.

Die Beklagte führt im Hinblick auf die fehlende Beanspruchung der Priorität verschiedene Punkte an:

a)
Sie macht geltend die Merkmale 4.4, 4.4.1 und 4.4.2 (Merkmal 4.5 der Merkmalsgliederung der Beklagten im Nichtigkeitsverfahren) seien nicht offenbart. Die schwedische Prioritätsanmeldung mache keine Angaben zur Anordnung des Benetzungsbehältnisses im Inneren des Behälters während das Klagepatent in den genannten Merkmalen konkrete Vorgaben mache. Dass hieraus eine unzulässige Prioritätsbeanspruchung folgt, ist nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erkennen. Denn die einzige Figur der Prioritätsanmeldung gibt, wie auch die Beklagte feststellt (Seite 15 der Nichtigkeitsklage), die im Klagepatent bildlich gezeigte und beschriebene Anordnung wieder. Zwar mag die entsprechende Anordnung im Text der Prioritätsanmeldung nicht beschrieben werden. Die konkrete Anordnung kann jedoch der Figur der Prioritätsanmeldung entnommen werden und eine Offenbarung in der Gesamtheit des Prioritätsdokumentes genügt. Denn Priorität für einen Anspruch in einer europäischen Patentanmeldung gemäß Art. 88 EPÜ ist anzuerkennen, wenn der Fachmann den Gegenstand des Anspruchs unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens unmittelbar und eindeutig der früheren Anmeldung als Ganzes entnehmen kann, was vorliegend durch die in der Prioritätsanmeldung gezeigte Figur ohne weiteres der Fall ist. Denn würde man die Prioritätsanmeldung als Stand der Technik betrachten, würde sie den Gegenstand der Erfindung nach dem Klagepatent ohne Weiteres vorwegnehmen; eine Betrachtungsweise wie sie vom Europäischen Patentamt anerkannt wird (vgl. GBK v. 31 Mai 2011, G 2/98, GRUR Int. 2002, 80; Benkard/Ullmann-Grabinski, EPÜ Art. 88 Rn. 8).

b)
Gleiches gilt für den vom Klagepatent beschriebenen Abgabeauslass. Auch dieser mag in der Prioritätsanmeldung nicht näher beschrieben sein. Das Vorhandensein eines solchen ist indes zwingende Voraussetzung für das Abgeben des Benetzungsfluids in die längliche Tasche. Entsprechend wird auch in der Figur der Prioritätsanmeldung ein solcher gezeigt. Auch die Technische Beschwerdekammer hat an der Offenbarung des in der Erfindung nach dem Klagepatent beschriebenen Abgabeauslasses keinen Zweifel gesehen (vgl. Anlage BK 16a Ziffer 4.2).

c)
Soweit die Beklagte in ihrer Ergänzung zur Nichtigkeitsklage geltend macht, dass das Prioritätsdokument den Ausdruck „Benetzungsfluid“ nicht kenne, dort werde lediglich von Benetzen mit einer Flüssigkeit (Wasser oder Kochsalzlösung) gesprochen, so dass eine unzulässige Erweiterung vorliege, trifft dies nicht zu. Der Begriff Benetzungsfluid könnte sich grundsätzlich auch auf Gase oder gasförmige Medien beziehen, was auch die Technische Beschwerdekammer (Anlage BK 16a, Ziffer 4.1) festgestellt hat. Vor dem Hintergrund, dass die Erfindung einen hydrophilen Harnkatheter zum Gegenstand hat, wird deutlich, dass eine wasserbasierte oder wässrige Lösung bei der Aktivierung des Katheters verwendet werden muss, so dass Fluid auch nicht anders verstanden werden kann (vgl. auch Technische Beschwerdekammer aaO).

d)
Soweit die Beklagte in ihrer Ergänzung zur Nichtigkeitsklage geltend macht, dass eine unzulässige Erweiterung vorliege, da die konkrete Anordnung des Abgabeauslasses nicht offenbart sei, da sich nach der Merkmalsgruppe 4.4 (Merkmal 4.5 bis 4.7 der Merkmalsgliederung der Beklagten im Nichtigkeitsverfahren) ergebe, dass sich der Abgabeauslass tatsächlich am entgegen gesetzten Ende des Benetzungsbehältnisses befinden müsse, wie dies in den Figuren 2 bis 7 gezeigt werde, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Den Merkmalen 4.4.2 und 4.4.3 kann ein solch einschränkendes Verständnis, wie es die Beklagte vertritt, wonach der Abgabeauslass sich dort befinden müsse wie es in den Figuren 2 bis 7 gezeigt werde nicht entnommen werden. Figur 1 des Klagepatentes zeigt ebenso wie die einzige Figur der Prioritätsanmeldung einen Benetzungsfluidbehälter, der in dem Benetzungsbehältnis untergebracht ist und zwar dem distalen Ende des Katheters gegenüberliegend, damit eine Benetzung des Katheters durch Fluidfluss „von oben“ erfolgen kann, Fluid mithin bei einer lotrechten Haltung aus dem Abgabeauslass in Richtung der länglichen Tasche fließen kann. Weder nach dem Wortlaut des Anspruchs noch nach der technischen Funktion wird eine Anordnung vorausgesetzt wie sie in den Figuren 2 und 7 beschrieben sind. Der Verweis auf die Figuren 2 bis 7 ist auch nicht zielführend, da die Figuren nicht mehr unter das Klagepatent fallen, wie in Abschnitt [0026] der Klagepatentschrift deutlich gemacht wird. Dementsprechend können diese nicht der Erläuterung der Erfindung und insbesondere der erfindungsgemäßen Anordnung des Abgabeauslasses dienen.

e)
Soweit die Beklagte weiter geltend macht, dass nach dem Offenbarungsgehalt der Prioritätsanmeldung eine Urinsammelkammer erfindungswesentlich sei, eine solche im Klagepatent aber nicht gezeigt werde, überzeugt auch dies nicht. Die Prioritätsanmeldung stellt wie das Klagepatent eine Benetzungsvorrichtung für einen hydrophilen Harnkatheter unter Schutz. Eine Urinsammelkammer ist hierfür nicht zwingend erforderlich, wenn auch praktikabel. Es steht indes die Benetzung des Harnkatheters im Vordergrund, was auch Gegenstand der Erfindung nach dem Klagepatent ist.

2.
Vor dem Hintergrund einer fehlenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer unzulässigen Inanspruchnahme der schwedischen Priorität sowie einer unzulässigen Erweiterung ist nicht zu beurteilt, ob die EP 0 923 398 B 1 (Anlage HL 49 – D1) der Neuheit der Erfindung nach dem Klagepatent entgegen steht. Denn die Druckschrift ist nur dann im Rahmen der Neuheit zu überprüfen, wenn das Klagepatent die Priorität nicht wirksam beanspruchen kann.

3.
Die Beklagte macht überdies eine fehlende Erfindungshöhe der patentgemäßen Lehre geltend (Seite 18 der Nichtigkeitsklage). Ungeachtet dessen, dass eine Aussetzung bei bloßen Zweifeln an der Erfindungshöhe nicht in Betracht kommt (BGH, GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug), geht die Begründung nicht maßgeblich über das Vorbringen vor dem Europäischen Patentamt hinaus und dieses hat die Erfindungshöhe anerkannt.

Die Beklagte beruft sich darauf, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin im Jahre 1989 einen hydrophilen Harnkatheter mit der Bezeichnung „F®-Katheter“ auf den Markt gebracht habe (Anlage HL 48 – D 2). Dieser enthielt kein integriertes Benetzungsfluid in einem Benetzungsfluidbehälter. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin vertrieb überdies Flüssigkeitsampullen. Diese sollen mit Wasser gefüllt für das F-System verwendet worden sein. Die Beklagte meint nun, dass der Fachmann bei dem Wunsch ein Benetzungsfluid in ausreichender Menge und in sauberer oder steriler Weise zur Verfügung zu stellen, Techniken zu Rate gezogen hätte, welche auch nichthydrophile Harnkatheter zum Gegenstand hatten und nimmt insoweit auf verschiedene Druckschriften Bezug, um hiervon ausgehend zum Gegenstand der Erfindung nach dem Klagepatent zu gelangen.

Das überzeugt indes nicht. Denn es ist mehr als fraglich, ob ein Fachmann Techniken aus dem Bereich der nichthydrophilen Harnkatheter zu Rate gezogen hätte, was auch die Technische Beschwerdekammer verneint hat (vgl. Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 7. Juli 2009, Anlage BK 16a, Seite 10). Die Technische Beschwerdekammer hat in diesem Zusammenhang überzeugend ausgeführt, dass die Probleme, die mit der Verkapselung von Gel-Kathetern verbunden sind, andere sind als jene mit hydrophilen Harnkathetern; das Problem beschränke sich ausschließlich auf den Bereich der hydrophilen Harnkatheter. Ein Fachmann würde daher nicht veranlasst werden, das in der WO-A 86/06XZX (Stand der Technik im Klagepatent beschrieben) beschriebene Problem mit Hilfe der Gel-Katheter-Technik zu lösen. Der Verweis der Beklagten, dass dies unzutreffend sei, da im Klagepatent von einem Fluid die Rede sei, überzeugt nicht, da dem Fachmann bekannt ist, dass ein hydrophiler Harnkatheter mit Wasser oder Kochsalz benetzt wird, mithin Flüssigkeiten auf wässriger Basis, so dass sich andere Probleme der Benetzung ergeben als dies bei Gel-Harnkathetern der Fall ist. Insoweit kann die Argumentation der Beklagten die Ansicht der Technischen Beschwerdekammer nicht in Frage stellen, insbesondere nicht als offensichtlich haltlos erscheinen lassen.

Soweit die Beklagte schriftsätzlich weiter darauf verweist (Schriftsatz vom 22. Februar 2011), dass eine Kombination dieses vorbekannten hydrophilen Harnkatheters mit der DE 2 317 XZY (Anlage HL 47/D8), welche bereits in anderer Kombination von der Technischen Beschwerdekammer berücksichtigt wurde (D 14, Anlage BK 16a Ziffer 6.4) den Gegenstand der Erfindung nach dem Klagepatent vorwegnehme, kann dies nicht mit der erforderlichen Gewissheit bejaht werden. Die Beklagte meint insoweit, dass die Technische Beschwerdekammer verkannt habe, dass von dem in der DE 2 317 XZY offenbarten Gleitmittel auch Fluids wie Wasser oder wasserhaltige Flüssigkeiten umfasst seien. Dies überzeugt nicht. Die Druckschrift selbst spricht von einem Katheter mit Gleitmittel; das Gleitmittel wird nicht näher spezifiziert. Auf der ersten Seite Mitte ist von einem „Einfetten“ die Rede, was gegen die Verwendung bei einem hydrophilen Harnkatheter spricht, da dieser nicht eingefettet, sondern befeuchtet werden muss. Auch im Übrigen ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Verwendung bei einem hydrophilen Harnkatheter, eine hydrophile Beschichtung wird nicht genannt. Das Heranziehen der Druckschrift kann auch nicht damit begründet werden, dass im Patentanspruch von einem „Benetzungfluid“ die Rede ist, da die gleichzeitige Nennung eines hydrophilen Harnkatheters deutlich macht, dass hierunter Wasser oder eine wasserhaltige Flüssigkeit gemeint ist (vgl. Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer Seite 8 Ziffer 4.1, Anlage BK 16a).

Es ist daher nicht zu erkennen, dass die Nichtigkeitsklage überwiegende Aussicht auf Erfolg hat. Eine Aussetzung ist auch nicht prozessökonomisch. Die Restlaufzeit des Klagepatentes beträgt 5 Jahre. Würde der Rechtsstreit ausgesetzt, nachdem bereits eine umfängliche Beweisaufnahme durchgeführt wurde, würde die Klägerin als Patentinhaberin weiterhin an der Durchsetzung ihrer Rechte gehindert.

E.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Ein geringfügiges, keine besonderen Kosten auslösendes Unterliegen der Klägerin liegt darin, dass sie ohne über einen entsprechenden Anspruch zu verfügen, auch bzgl. der Ziff. 3) eine Belegvorlage verlangt.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.