2 U 35/03 – Künstliche Hüftknochengelenke

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 306

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 18. November 2004, Az. 2 U 35/03

Vorinstanz: 4a O 64/02

I.
Die Berufung der Klägerin gegen das am 13. Februar 2003 verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II.
Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 65.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 1.000.000,– Euro.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patentes 0 091 315 (Klagepatent, Anlage L 1; deutsche Übersetzung Anlage L 2) betreffend einen endoprothetischen Hüftgelenkpfannen-Bestandteil. Nach dem Ablauf der Schutzdauer am 6. April 2003 nimmt sie die Beklagten aus diesem Patent auf Rechnungslegung, Schadenersatz und Entschädigung in Anspruch.

Die dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung ist am 6. April 1983 unter Inanspruchnahme einer britischen Unionspriorität vom 7. April 1982 eingereicht und am 12. Oktober 1983 im Patentblatt veröffentlicht worden. Der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 30. Juli 1986 im Patentblatt bekannt gemacht worden.

In der erteilten Fassung lauteten die in diesem Rechtsstreit interessierenden Patentansprüche 1, 4, 6 und 7 wie folgt:

1.
An endoprosthetic acetabular component of overall cup form comprising an outer part adapted für securement to bone, and an inner part interconnectable with said outer part and defining an dished articulation surface, characterised in that a plurality of inner parts (200; 400; 600) are provided which are individually selectively connectable with said outer part (100; 300; 500) in like manner but each define a dished articulation surface (203; 403; 603) having a respectively different predetermined position relative to said outer part when connected therewith.

4.
A component according to Claim 1, 2 or 3 wherein said inner parts (200; 400; 600) afford a range of articulation surface positions varying in inclination.

6.
A component according to any preceding claim wherein said outer and inner parts (100, 200; 300, 400; 500, 600) are rotatably adjustably interconnectable relative to the mouth of said cup form.

7.
A component according to Claim 6 wherein said outer and inner parts (100, 200; 300, 400) are adjustably interconnectable between not less than twelve different positions of mutual rotation uniformly distributed therearound.

Die in der Klagepatentschrift angegebene deutsche Übersetzung dieser Patentansprüche lautet wie folgt:

1.
Endoprothetischer Hüftgelenkpfannen-Bestandteil in Form einer Gesamt-Tasse mit einem äußeren Teil, das zur Befestigung im Knochen angepasst ist und einem inneren Teil, das mit dem äußeren Teil verbindbar ist und eine konkav gewölbte Gelenkfläche ausbildet, dadurch gekennzeichnet, dass eine Vielzahl innerer Teile (200; 400; 600) vorgesehen wird, die individuell ausgewählt und mit dem äußeren Teil (100; 300; 500) in gleicher Weise verbindbar sind, jedoch jeweils eine konkav ausgebildete Gelenkfläche (203; 403; 603) ausbilden, die eine entsprechend unterschiedliche vorbestimmte Stellung relativ zum äußeren Teil besitzen, wenn sie damit verbunden sind.

4.
Bestandteil nach Anspruch 1, 2 oder 3, dadurch gekennzeichnet, dass die inneren Teile (200; 400; 600) einen Bereich an Gelenkflächenstellungen ermöglichen, die sich in der Neigung verändern.

6.
Bestandteil nach irgendeinem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass die äußeren und inneren Teile (100, 200; 300, 400; 500, 600) auf dreh- und einstellbare Weise miteinander relativ zum Mund der Tassenform verbindbar sind.

7.
Bestandteil nach Anspruch 6, dadurch gekennzeichnet, dass die äußeren und inneren Teile (100, 200; 300, 400) zwischen nicht weniger als zwölf unterschiedlichen Stellungen gegenseitiger Drehung, die einheitlich um sie verteilt sind, auf einstellbare Weise miteinander verbindbar sind.

Auf Antrag der Klägerin vom 13. Februar 1996 (Anlage L 3) hat das Deutsche Patentamt den deutschen Teil des Klagepatentes durch Beschluss vom 14. März 1996 (Anlage L 4) beschränkt und die erteilten Ansprüche 1 und 4 zu einem neuen Hauptanspruch 1 zusammengefasst, wobei die Merkmale des bisherigen Anspruches 1 den Oberbegriff und die Merkmale des Anspruches 4 den kennzeichnenden Teil bilden.

Auf Antrag der Beklagten zu 3. hat das Bundespatentgericht den deutschen Teil des Klagepatentes durch Urteil vom 22. Mai 2003 (Anlage L 40) im Umfang der beschränkten Patentansprüche 1 bis 5 (erteilte Ansprüche 1 bis 6) für nichtig erklärt. Über die hiergegen eingelegte Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten zu 3. hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden.

Die nachstehend wiedergegebenen Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift zeigen ein Ausführungsbeispiel der geschützten Erfindung als Schnittzeichnungen, wobei die Schnittebene in Figur 1 dem äußeren Rand entspricht und in Figur 2 senkrecht zum äußeren Rand und durch den Pol der halbkugelförmigen äußeren Schale verläuft. Figuren 1 a und 2 a zeigen ein Innenteil mit Standardtiefe und neutraler Neigung, Figuren 1 b und 2 b eines mit niedriger Tiefe bei 15 Grad Neigung und Figuren 1 c und 2 c eines mit hoher Tiefe bei 5 Grad Neigung.

Die in der Schweiz ansässige Beklagte zu 2. vertreibt von ihr hergestellte Hüftgelenkpfannenprothesen in verschiedenen Ausführungsformen und unter verschiedenen Bezeichnungen über die Beklagte zu 1. in der Bundesrepublik Deutschland. Dabei handelt es sich um die Erzeugnisse „Allofit“ (Anl. L 8 –10; Muster gem. Anl. L 29), „Fitmore/Armor Cup“ (Anl. L 11 und 12) mit Einsatz „Alpha“ (Anl. L 11, S. 31 und L 13, S. 11) und/oder mit Einsatz „Fitmore/Fitek“ (Anl. L 11, S. 31 f. und L 12) und/oder mit „CLW“-Einsatz (Anl. L 15), „Zweymüller“ (Anl. L 16, L 17), „Alloclassic Zweymüller“ mit „Gamma“-Einsatz (Anl. L 19), „Variall“ (Anl. L 18) mit „Gamma“-Einsatz, „ACA Shell“ mit „Alpha“-Einsatz (Anl. L 20), „Allocor Shell“ mit „Alpha“-Einsatz (Anl. L 21), „Standard Cup“ mit „Beta“-Einsatz (Anl. L 22 und L 24), „SL Titanium Shell“ mit „Beta“-Einsatz (Anl., L 23 und L 24) und „Lamella Shell“ mit „Lamella“-Einsatz (Anl. L. 25). Die nachstehende Konstruktionszeichnung gemäß Anlage B 9 zeigt einen Längsschnitt durch ein Innenteil mit einseitig überhöhtem Rand; alternativ kann ein Inneneinsatz mit allseitig gleich hohem Rand verwendet werden. Alle Ausführungsformen enthalten diese beiden Varianten.

Die Beklagte zu 3. ist die Konzernmutter der beiden anderen Beklagten.

Die Klägerin hat die Beklagten vor dem Landgericht auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zur Leistung einer angemessenen Entschädigung und zum Schadenersatz in Anspruch genommen. Sie hat geltend gemacht, der Vertrieb der vorbezeichneten Gegenstände verletze das Klagepatent; dessen technische Lehre werde wortsinngemäß verwirklicht. Bei allen Ausführungsformen sei eine Vielzahl innerer Teile, nämlich zwei, zum Einsetzen in das mit dem Knochen verbindbare äußere Teil vorhanden. Die Gelenkfläche eines dieser beiden inneren Teile sei um 10 % gegenüber dem am Knochen zu befestigenden äußeren Teil geneigt. Dass die Innenfläche des zur Bildung der Neigung überhöhten Randes nicht kugelsegmentförmig, sondern zylindrisch ausgebildet sei, ändere daran nichts. Die gesamte Fläche des Innenteils einschließlich der zylindrischen Bereiche bilde eine einheitliche Fläche, auf der sich der femurale Kopf der Prothese bestimmungsgemäß bewegen könne. An den patentverletzenden Handlungen sei auch die Beklagte zu 3. beteiligt. Bis 1997 habe sie Gegenstände der angegriffenen Art selbst hergestellt und vertrieben. Seither nehme sie diese Handlungen zwar nicht mehr selbst vor, sei aber deren Nutznießerin und sei für diese aufgrund ihrer Leitungsmacht über die Beklagten zu 1. und 2. auch patentrechtlich verantwortlich.

Die Beklagten haben eingewandt, die Beklagte zu 3. habe keine Handlungen der angegriffenen Art in Deutschland begangen; ihre Stellung als Muttergesellschaft der Beklagten zu 1. und 2. begründe für sich allein noch keine Haftung für Handlungen ihrer Tochtergesellschaften. Die angegriffenen Gegenstände entsprächen auch nicht der Lehre des Klagepatentes. Die inneren Teile besäßen keine unterschiedlich vorbestimmten Stellungen relativ zum äußeren Teil und ermöglichten keinen Bereich an Gelenkflächenstellungen mit unterschiedlicher Neigung. Während beim Gegenstand des Klagepatentes die halbkugelförmig konkav ausgebildete Gelenkfläche mit ihrer Achse unterschiedliche Neigungswinkel gegenüber der Achse des äußeren Teils einnehme, stimme bei den angegriffenen Gegenständen auch bei den inneren Teilen mit überhöhtem Rand die Achse der halbkugelförmigen inneren Gelenkfläche in ihrem Verlauf stets mit der Achse des äußeren Teils überein. Diese Ausbildung wirke lediglich einer Luxation entgegen und entspreche dem Stand der Technik gemäß der US-Patentschrift 3 722 002 (Anlage B 8). Ausführungsformen, bei denen die halbkugelartig ausgebildete Gelenkfläche der inneren Teile verschiedene Neigungswinkel einnehmen könne, seien nur in den Vereinigten Staaten von Amerika, aber nicht in Deutschland oder Europa vertrieben worden.

Durch Urteil vom 13. Februar 2003 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat eine Übereinstimmung der angegriffenen Gegenstände mit der im Klagepatent beschriebenen Vorrichtung verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt, während sich die unterschiedlich ausgebildeten inneren Teile erfindungsgemäß dadurch unterschieden, dass ihre konkav ausgebildeten Gelenkflächen im eingesetzten Zustand gegenüber dem äußeren Teil jeweils unterschiedliche Neigungswinkel aufwiesen, sei die Gelenkfläche der inneren Teile bei den angegriffenen Gegenständen bei beiden Varianten gleich geneigt; der bei der Variante gemäß Anlage B 9 vorhandene überhöhte zylindrische Rand ändere die Neigung der Gelenkfläche nicht. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte für eine äquivalente Verletzung des Klagepatentes. Die Klägerin habe nicht hinreichend konkret aufgezeigt und es sei auch nicht ersichtlich, wie ein Fachmann die bei der angegriffenen Ausführungsform eingesetzten Mittel aufgrund von Überlegungen, die am Sinngehalt der in den Patentansprüchen beschriebenen Lehre ausgerichtet seien, mit Hilfe seiner Fachkenntnisse als zur Lösung des der Erfindung zugrunde liegenden Problems gleichwirkend habe auffinden können. Die Beklagte zu 3. könne nicht mit Erfolg als Störer in Anspruch genommen werden.

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche auf Rechnungslegung, Schadenersatz und Leistung einer angemessenen Entschädigung weiter, wobei sie das Klagepatent primär in der im Berufungsantrag zu I. beschriebenen vom Deutschen Patentamt beschränkten Fassung geltend macht, die nach ihrer Ansicht die vom Bundespatentgericht aufrecht erhaltene und dem Berufungsantrag zu III. zugrundeliegende Fassung einschließt. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt unter Bezugnahme auf ihr das Anlage L 42 vorgelegte Gutachten Prof. Dr. G## ergänzend aus: Die angegriffenen Gegenstände verwirklichten die erfindungsgemäße Lehre jedenfalls mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln. Die Vorgabe des Klagepatentanspruches 1, die Gelenkfläche des inneren Teils konkav auszubilden, sei im Hinblick auf den zu ihrer Umschreibung in der maßgeblichen englischen Anspruchsfassung verwendeten Ausdruck „dished“ genauer mit “schalenförmig“ zu übersetzen. Das bedeute, dass die Gelenkfläche nicht exakt halbkugelförmig ausgebildet zu sein brauche, sondern nur einen schalenförmigen – also gewölbten – Aufnahmeraum für den Gelenkkugelkopf des Prothesenschaftes bilden müsse, mit dem dieser wie ein Gelenk zusammenwirken könne. Eine schalenförmige Ausbildung umfasse auch eine am Schalenrand angefügte zylindrische Wandverlängerung. Der Vorgabe des Anspruches 1, mit den einzelnen zur Auswahl stehenden inneren Teilen Gelenkflächenstellungen unterschiedlicher Neigung zur Verfügung zu stellen, entspreche bei den angegriffenen Gegenständen die Verlängerung desjenigen Wandabschnittes, bei dem die Gefahr vorhanden sei, dass der Gelenkkugelkopf aus der Gelenkpfanne austreten könne. Diese Gefahr bestehe gerade am oberen Rand des inneren Teils, wenn sich der Femurkopf unter Last aus der Schale nach außen zum Rand hin verlagere.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie vorgetragen: Erfindungsgemäß solle an diesen Stellen mehr Gelenkfläche zur Verfügung gestellt werden, um Luxationen und Subluxationen zu vermeiden. Das dortige Hochziehen des Randes verändere funktional die Neigung der Gelenkflächen und richte sie schräg aus. Das sei daran zu erkennen, dass der Kulminationspunkt, der durch Bildung einer Senkrechten zu der die diametral gegenüberliegenden Punkte der Randflächen verbindenden Linie über dem tiefsten Punkt ermittelt werde, sich aus der Rotationsachse des äußeren Teils verlagere. Auch die angegriffenen Hüftschalen böten an den luxations- oder subluxationsgefährdeten Stellen mehr Gelenkfläche, die dem Operateur eine relative Freiheit bei der Positionierung des äußeren Teils in der Pelvis gebe.

Zumindest die Ausführungsformen gemäß den Anlagen L 8 bis 14, 18 und 19 verwirklichten auch die vom Bundespatentgericht im Nichtigkeitsverfahren zusätzlich aufgenommenen Merkmale.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch die Haftung der Beklagten zu 3. verneint.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und

I.
die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten

endoprothetische Hüftgelenkpfannen-Bestandteile in Form einer Gesamt-Tasse mit einem äußeren Teil, das zur Befestigung im Knochen angepasst ist, und einem inneren Teil, das mit dem äußeren Teil verbindbar ist und eine konkav gewölbte Gelenkfläche ausbildet, wobei eine Vielzahl innerer Teile vorgesehen wird, die individuell ausgewählt und mit dem äußeren Teil in gleicher Weise verwendbar sind, jedoch jeweils eine konkav ausgebildete Gelenkfläche ausbilden, die eine entsprechend unterschiedliche vorbestimmte Stellung relativ zum äußeren Teil besitzen, wenn sie damit verbunden sind,

seit dem 12. November 1983 bis zum 6. April 2003 im deutschen Geltungsbereich des europäischen Patentes 0 091 315 angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen haben, bei denen

die inneren Teile einen Bereich an Gelenkflächenstellungen ermöglichen, die sich in der Neigung verändern;

II.
den Rechtsstreit hinsichtlich des vorstehend wiedergegebenen Hauptanspruchs gemäß § 148 ZPO bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die von ihr – der Klägerin – gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 22. Mai 2003 eingelegte Berufung auszusetzen;

III.
der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten

endoprothetische Hüftgelenkpfannen-Bestandteile in Form einer Gesamt-Tasse mit einem äußeren Teil, das zur Befestigung im Knochen angepasst ist, und einem inneren Teil, das mit dem äußeren Teil verbindbar ist und eine konkav gewölbte Gelenkfläche ausbildet, wobei eine Vielzahl innerer Teile vorgesehen wird, die individuell ausgewählt und mit dem äußeren Teil in gleicher Weise verbindbar sind, jedoch jeweils eine konkav ausgebildete Gelenkfläche ausbilden, die eine entsprechend unterschiedliche vorbestimmte Stellung relativ zum äußeren Teil besitzen, wenn sie damit verbunden sind, wobei die inneren Teile einen Bereich an Gelenkflächenstellungen ermöglichen, die sich in der Neigung verändern,

seit dem 12. November 1983 bis zum 6. April 2003 im deutschen Geltungsbereich des europäischen Patentes 0 091 315 angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen haben, bei denen

die äußeren und inneren Teile auf dreh- und einstellbare Weise miteinander relativ zum Mund der Tassenform und zwischen nicht weniger als zwölf unterschiedlichen Stellungen gegenseitiger Drehung, die einheitlich um sie verteilt sind, auf einstellbare Weise miteinander verbindbar sind;

hilfsweise:

die äußeren und inneren Teile zwischen unbegrenzt vielen unterschiedlichen Stellungen gegenseitiger Drehung, die einheitlich um sie verteilt sind, auf einstellbare Weise miteinander verbindbar sind

IV.
und zwar hinsichtlich I. bzw. III. unter Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses sowie unter Angabe

a)
der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, ferner der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b)
der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Anschriften der Abnehmer,

c)
der einzelnen Angebote unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d)
der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e)
der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist (es sei denn, diese könnten den unter I., hilfsweise III. genannten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden);

V.
festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin

1. für die zu I. bzw. III. bezeichneten und in der Zeit vom 12. November 1983 bis zum 30. August 1986 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen,

2. allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter I. bzw. III. bezeichneten, seit dem 30. August 1986 bis zum 6. April 2003 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird oder der Klägerin den durch diese Handlungen erzielten Gewinn gemäß III. e) herauszugeben.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Erledigung der gegen das Klagepatent erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und führen in Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages aus:

Das Klagepatent gehe davon aus, dass die Gelenkfläche der inneren Teile wie bei endoprothetischen Hüftgelenkpfannen-Bestandteilen üblich konkav und im wesentlichen halbkugelförmig ausgebildet sei, um den stets kugelförmigen Kopf des Schaftteils unter Last komplementär umfassen und führen zu können. Eine Randfläche, mit der der Kugelkopf nur dann und auch nur punktförmig in Berührung kommen könne, wenn er sich wie im Falle einer Subluxation von seiner komplementären Führungsfläche entfernt habe und wie sie bei den angegriffenen Gegenständen verwendet werde, sei kein Ausschnitt der Gelenkfläche eines Kugelgelenks, wie sie das Klagepatent voraussetze. Eine Verwirklichung mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln scheitere an der fehlenden Gleichwertigkeit und Auffindbarkeit. Das wesentliche Anliegen des Klagepatentes bestehe darin, das äußere Teil optimal in der Pelvis zu verankern und gleichzeitig die Gelenkflläche des inneren Teils optimal auf den Femurkopf auszurichten, um während der Operation auf nicht vorhersehbare anatomische Besonderheiten des einzelnen Patienten regieren zu können. Bei den angegriffenen Gegenständen müsse der Operateur dagegen vor der Operation überlegen, welches der beiden inneren Teile er in welcher Position einsetzen wolle. Der Kulminationspunkt des inneren Teils mit überhöhtem Rand befinde sich an der gleichen Stelle wie derjenige des inneren Teils mit einheitlich hohem Rand. Infolge der gleich bleibenden Neigungsrichtung werde der Femurkopf bei Belastung in das Innere der Schale gedrückt und bleibe der Krafteinwirkungspunkt stets an der gleichen Stelle. Dadurch sei eine Operation unter Verwendung der angegriffenen Prothesenteile zwar komplizierter, aber die Kräfteverhältnisse seien im Gegensatz zum erfindungsgemäßen Gegenstand definiert. Die klagepatentgemäße Ausbildung sei mit der Gefahr verbunden, dass die Außenschale bei entsprechender Neigung der Gelenkfläche durch ungünstige Krafteinwirkung gelockert werde.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil die Beklagten das Klagepatent nicht verletzt haben. Die angegriffenen Hüftgelenkprothesenteile verwirklichen die Lehre des Klagepatentes schon in der dem Antrag zu I. zugrunde gelegten vom Deutschen Patentamt beschränkten Fassung nicht; da diese Merkmale auch in der vom Bundespatentgericht aufrecht erhaltenen weiter beschränkten und im Antrag zu III. beschriebenen Fassung enthalten sind, ist das Klagepatent auch insoweit nicht verletzt. Ob die vom Bundespatentgericht im Nichtigkeitsverfahren Beschränkung hinzu gefügten Merkmalen verwirklicht werden, kann daher auf sich beruhen. Der nicht nach gelassene Schriftsatz der Klägerin vom 15. September 2004 rechtfertigt keine andere Beurteilung und gibt auch keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wiederzueröffnen.

1.
Das Klagepatent betrifft mit seinem Anspruch 1 – auch in der vom Bundespatentgericht aufrecht erhaltenen Kombination mit den Patentansprüchen 5 und 6 – einen endoprothetischen Bestandteil einer Hüftgelenkpfanne, der die Form einer Gesamt-Tasse hat (in der maßgeblichen englischen Fassung des Patentanspruches 1 als „overall cup form“ bezeichnet) und die Merkmale 1, 1.1. bis 1.6 und 2 der nachstehenden Merkmalsgliederung aufweist.

Ein äußeres Teil der Tasse ist zur Befestigung der Prothese im Beckenknochen (Pelvis) angepasst (Merkmal 1.2); ein inneres Teil ist mit dem äußeren Teil verbunden bzw. kann in dieses eingesetzt werden und ist entsprechend Merkmal 1.4 mit einer gewölbten Gelenkfläche versehen. Der angesprochene Durchschnittsfachmann – nach den zutreffenden und in Einklang mit dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten Professor Dr. G## (Anlage L 42, S. 2/3) und dem im Nichtigkeitsverfahren erstatteten Gutachten Professor Dr. G##2 (Anl. B 12, S. 1, Abschnitt 1a) stehenden Ausführungen des Bundespatentgerichtes (Anlage L 40, S. 7, Abs. 4) der mit der Entwicklung und Herstellung von Endoprothesen befasste Ingenieur, der die Funktionsmechanismen menschlicher Gelenke, insbesondere des Hüftgelenks genau kennt und bezüglich medizinischer Probleme mit einem Arzt auf dem Gebiet der Orthopädie zusammen arbeitet – erkennt sofort, dass diese Gelenkfläche eine Höhlung zur Aufnahme des auf den Konus des Schaftes aufgesetzten Hüftsteckkopfes bilden soll, der mit seinem kugelartigen Bereich ein sphärisches Widerlager benötigt, mit dem er bei späteren Beinbewegungen des Patienten interagiert (vgl. Gutachten Prof. Dr. G##, Anlage L 42, S. 6 unten; Gutachten Prof. Dr. G##2, Anlage B 12, S. 2 und 5). Damit das künstliche Hüftgelenk funktioniert und die physiologische Funktion der umgebenden Muskeln aufrecht erhalten bleibt, muss der Mittelpunkt der Gelenkkugel möglichst genau an dem Ort liegen, an dem zuvor der zentrale Drehpunkt des natürlichen Gelenkes gelegen hatte (vgl. Gutachten Prof. Dr. G##2, a.a.O., S. 2).

Wie die Klagepatentschrift einleitend ausführt, lassen sich acetabulare Tassenbestandteile jedoch nur unter Schwierigkeiten exakt in der Pelvis positionieren. Einerseits soll das äußere Teil optimal – in jedem Fall aber mit einer ausreichenden Verankerungsfläche – mit dem Knochen verbunden werden, andererseits muss die Neigung der Artikulationsfläche für den Hüftsteckkopf auf die Beinpositionen und –stellungen des Patienten nach der Operation abgestimmt werden. Da die Form der Pelvis infolge anatomischer Besonderheiten von Patient zu Patient verschieden ist, der Gelenkbestandteil der Prothese aber eine vorgegebene Gesamtgeometrie besitzt, kann bei bestmöglichem Sitz des äußeren Teils im Knochen die Position der Artikulationsfläche für den Hüftsteckkopf zu instabil sein oder umgekehrt die bestmögliche Lage der Artikulationsfläche zu einer ungenügenden Verankerungsfläche des Implantats im Knochen führen. Das erfordert eine Kompromisslösung zwischen beiden Anforderungen, die der Chirurg in jedem Einzelfall bei der Operation neu definieren und umsetzen muss. Da der äußere Bestandteil regelmäßig mit einer einzigen gleichmäßigen Bewegung in den Knochen eingeführt und anschließend zum Aushärten des Zementes fixiert wird, ist seine Positionierung im Knochen endgültig.

Das in der einleitenden Klagepatentbeschreibung (Spalte 1, Zeilen 34 bis 40; deutsche Übersetzung S. 1, Zeilen 23 bis 28) als Stand der Technik erörterte deutsche Gebrauchsmuster 71 04 212 (Anlage L 5), dessen Figur 1 nachstehend wiedergegeben ist, bietet keine Abhilfe. Die daraus vorbekannte Vorrichtung weist ein etwa halbkugelförmiges Außenteil auf, in das ein etwa halbkugelförmiges Innenteil aus Kunststoff eingesetzt wird, das ebenfalls eine Hohl- bzw. Artikulationsfläche für einen Hüftsteckkopf bildet und nach Verschleiß ausgewechselt werden kann. Die Lage der Artikulationsfläche für den Hüftsteckkopf wird durch die Position des äußeren Teils bestimmt und kann relativ zu ihm nicht verändert werden. Bei der Positionierung des äußeren Teils im Knochen muss daher eine Lage gefunden werden, die einerseits noch hinreichend Verankerungsfläche bietet, andererseits aber die Artikulationsfläche so ausrichtet, dass bei den zu erwartenden späteren Beinbewegungen des Patienten Luxationen möglichst vermieden werden (vgl. a. Gutachten Prof. Dr. G##2, a.a.O.).

Daraus leitet sich das dem Klagepatent zugrunde liegende technische Problem ab, die vorbeschriebene Positionierungsschwierigkeiten zu vermindern (Spalte 1, Zeilen 50 und 51; deutsche Übersetzung S. 2, Zeilen 1 und 2); konkreter gefasst soll der Hüftgelenkersatz sowohl an den Beckenknochen als auch an den Schaft und Hüftsteckkopf des Oberschenkelknochens optimal angepasst werden können (vgl. Gutachten Professor Dr. G##, S. 4, Abs. f).

Zur Lösung dieser Problemstellung sieht das Klagepatent in der Kombination der Ansprüche 6, 5 und 1 in der beschränkenden Fassung des Deutschen Patentamtes vom 14. März 1996 (Anlage L 4) eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:

1.
Es handelt sich um einen endoprothetischen Hüftgelenk-Pfannenbestandteil;

1.1
der Bestandteil hat die Form einer Gesamt –Tasse;

1.2
die Tasse weist ein äußeres Teil auf, das zur Befestigung im Knochen angepasst ist, sowie

1.3
ein inneres Teil, das mit dem äußeren Teil verbindbar ist.

1.4
Das innere Teil bildet eine konkave bzw. schalenförmige Gelenkfläche aus.

1.5
Es ist eine Vielzahl innerer Teile vorgesehen, die

(i) individuell ausgewählt und

(ii) mit dem äußeren Teil in gleicher Weise verbindbar sind.

1.6
Jedes innere Teil definiert eine konkave bzw. schalenförmige Gelenkfläche, die

(i) nach der Verbindung mit dem äußeren Teil eine jeweils unterschiedliche vorbestimmte Stellung relativ zu diesem besitzt.

2.
Die inneren Teile stellen einen Bereich von Gelenkflächenstellungen zur Verfügung, die sich in der Neigung verändern.

3.
Die äußeren und inneren Teile sind auf dreh- und einstellbare Weise miteinander relativ zum Mund der Tassenform verbindbar, und zwar

4.

zwischen nicht weniger als 12 unterschiedlichen Stellungen gegenseitiger Drehung, die einheitlich um sie verteilt sind.

Den Kern der Erfindung bilden die Merkmale 1.6 (i), 2., 3. und 4. der vorstehenden Merkmalsgliederung. Der Operateur hat nicht nur wie im einleitend erörterten Stand der Technik pro Schale ein einziges Einsatzteil mit einer bestimmten Geometrie zur Verfügung, sondern mehrere Inneneinsätze, von denen jeder einen anderen Neigungswinkel aufweist und durch Drehen in optimalem Drehwinkel zum äußeren Teil und zum Oberschenkelknochen eingesetzt werden kann. Da erfindungsgemäß für jedes dieser Innenteile mindestens zwölf unterschiedliche und einheitlich (d.h. gleichmäßig) über den Umfang verteilte Drehstellungen vorgesehen sind, gibt es keinen Drehbereich, der keine mögliche Stellung bietet. Das ermöglicht es dem Chirurgen, in einem ersten Schritt die äußere Schale so im Beckenknochen zu positionieren, dass eine optimale Verankerung gewährleistet ist, während die Abstimmung auf die weiteren Gegebenheiten erst in einem zweiten Schritt erfolgt, indem nämlich durch Probieren dasjenige innere Teil ausgewählt wird, das zum äußeren Teil den günstigsten Neigungswinkel aufweist, der in der richtigen Drehwinkelstellung der Ausrichtung zum Femur und zum femuralen Gelenkkopf der Prothese am besten entspricht, so dass Bewegungssicherheit gegeben ist und Luxationen möglichst verhindert werden (Spalte 1, Zeilen 50 bis 58, deutsche Übersetzung, S. 2, Zeilen 2 bis 6; Spalte 1, Zeile 65 bis Spalte 2, Zeile 9, deutsche Übersetzung S. 2, Zeilen 11 bis 17; Spalte 3, Zeilen 40 bis 44, deutsche Übersetzung, S. 4, Zeilen 9 bis 11; Spalte 3, Zeile 65 bis Spalte 4, Zeile 25, deutsche Übersetzung, S. 4, Zeile 25 bis S. 5, Zeile 5). Das ermöglicht es dem Chirurgen insbesondere in Notfällen, in denen die individuellen anatomischen Verhältnisse des jeweiligen Patienten vor der Operation nicht in allen Einzelheiten bekannt sind, noch während der Operation den vorgefundenen und unerwarteten anatomischen Besonderheiten Rechnung zu tragen und die Kinematik des künstlichen Hüftgelenkes entsprechend einstellen zu können (Gutachten Prof. Dr. G##2, Anl. B 12, S. 2 und 8).

Merkmal 2 verdeutlicht dem Durchschnittsfachmann, dass zur Erreichung der genannten Zielsetzung die einzelnen inneren Teile unterschiedlich geneigte Gelenkflächenstellungen aufweisen sollen. Die Gelenkfläche des inneren Teils ist, was in der Klagepatentschrift als selbstverständlich vorausgesetzt wird, derjenige Flächenabschnitt, der mit dem Hüftsteckkopf des Schaftes zusammenwirken soll und an dem dieser anliegt. Diese Gelenkfläche muss so geformt sein, dass sie ein sphärisches Widerlager für den kugelförmigen Femurkopf der Prothese bildet. In der maßgeblichen englischen Fassung der Klagepatentschrift wird dieser Funktionszusammenhang mit den Worten „… defining a dished articulation surface“ umschrieben, und die deutsche Übersetzung spricht von der Ausbildung einer konkav gewölbten Gelenkfläche. Der Durchschnittsfachmann entnimmt diesen Formulierungen, dass die Gelenkfläche jedenfalls eine an den kugelartigen äußeren Bereich des Hüftsteckkopfes angepasste Wölbung bilden muss. Wie weit sich diese an den kugelartigen Bereich des Hüftsteckkopfes angepasste Wölbung erstrecken soll, legt Anspruch 1 nicht fest. Sie kann, wie ein besonderes Ausführungsbeispiel mit den Worten „substantially hemispherical“ (Spalte 3, Zeilen 21, 22; deutsche Übersetzung S. 3, Zeilen 29, 30) beschreibt und die Figurendarstellungen der Klagepatentschrift zeigen, halbkugelförmig sein (vgl. Gutachten Prof. Dr. G##2, Anlage B 12, S. 5 letzter Absatz). Die Wölbung kann zur Erleichterung der Einführung des Hüftsteckkopfes vor dem „Äquator“ der entsprechend gedachten Kugel enden; allerdings kann dies die Gefahr von Luxationen begründen (vgl. Gutachten Prof. Dr. G##, Anlage L 42, S. 6). Klar ist dem Durchschnittsfachmann, dass die Wölbung keinesfalls über den „Äquator“ hinausgeführt werden darf, weil dann das Einführen eines korrespondierenden Hüftsteckkopfes nicht möglich wäre.

Keine Angaben enthält Anspruch 1 über die Form, die die Innenfläche des inneren Teils außerhalb der an den Hüftsteckkopf angepassten Wölbung aufweisen soll. Um der Gefahr von Luxationen vorzubeugen, kann das innere Teil im Anschluss an die Gelenkfläche durchaus lokale Erhöhungen des Randbereiches aufweisen, wie sie beispielsweise die US-Patentschrift 3 722 002 (Anlage B 8, Figur 1 und Spalte 2, Zeilen 1 bis 5) beschreibt.

Neigung der Gelenkfläche bedeutet hiervon ausgehend die Neigung derjenigen Fläche, die mit dem kugelförmigen Hüftsteckkopf zusammenwirkt und diesen bei späteren Beinbewegungen hält und führt. Diese Maßnahme trägt zusammen mit der Einstellbarkeit in unterschiedlichen Drehwinkeln dazu bei, dass die Gelenkfläche immer so positioniert ist, dass ihr Rand dort, wo die Gefahr einer Luxation besteht, gewissermaßen verlängert wird, während an der gegenüber liegenden Seite gleichzeitig eine Verkürzung eintritt, wodurch das Bein eine weitestmögliche Bewegungssicherheit erhält.

Die von Merkmal 2 geforderte Neigung der Gelenkflächenstellung ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht schon dann gegeben, wenn der Hüftsteckkopf und mit ihm der Schaft eine gegenüber der „Normalen“ schrägere Stellung einnimmt. Die im Klagepatent gegebene Anweisung, bei den einzelnen Inneneinsätzen unterschiedliche Neigungen der Gelenkflächenstellungen vorzusehen, wird aus der Sicht des maßgeblichen Durchschnittsfachmannes im Rahmen der Erfindung nur dadurch umgesetzt, dass die durch den Kulminationspunkt zum Mittelpunkt bzw. Pol der gedachten Kugel verlaufende „Mittelachse“ der Gelenkfläche des inneren Teils von der entsprechenden Achse des äußeren Teils abweicht und zu ihr einen Winkel bildet, der bei jedem der zur Auswahl stehenden inneren Teile ein anderer ist. Das entnimmt der Durchschnittsfachmann der Vorgabe des Merkmals 1.6 (i), die Gelenkfläche eines jeden der verschiedenen inneren Teile müsse nach einer Verbindung mit dem äußeren Teil eine jeweils unterschiedliche vorbestimmte Stellung relativ zu diesem haben. Damit stellt Anspruch 1 den Bezug zum äußeren Teil her und knüpft daran an, dass Hüftgelenkpfannen-Bestandteile in Form einer Gesamt-Tasse in aller Regel rotationssymetrisch sind und sich bei einer solchen Ausgestaltung auch eine Rotationsachse bestimmen lässt. Diese Rotationsachse, die beim in der Klagepatentbeschreibung einleitend als Stand der Technik erörterten Gebrauchsmuster 71 04 212 (Anlage L 5) beim inneren und äußeren Teil unveränderbar stets übereinstimmte, soll gemäß Merkmal 2 bei jedem der zur Wahl stehenden Inneneinsätze einen gegenüber der Rotationsachse des äußeren Teils unterschiedlichen Winkel einnehmen. Bestätigt in dieser Überlegung sieht sich der Durchschnittsfachmann sowohl durch die Figurendarstellungen der Klagepatentschrift – insbesondere die vorstehend wiedergegebenen Figuren 1 a) bis c) und 2 a) bis c) – als auch durch die zugehörige Beschreibung, in der wiederholt die Neigung der Gelenkfläche des inneren Teils zur Achse 106 – der Rototationssymmetrieachse des äußeren Teils – dargestellt wird (Spalte 1, Zeilen 57 bis 58, deutsche Übersetzung S. 2, Zeilen 5 bis 6; Spalte 3, Zeilen 35 bis 50, deutsche Übersetzung S. 4, Zeilen 5 bis 15; Spalte 4, Zeilen 18 bis 19, deutsche Übersetzung S. 5, Zeile 2 bis 3 und Spalte 6, Zeilen 27 bis 37, deutsche Übersetzung S. 7, Zeilen 28 bis 31; vgl. a. Gutachen Prof. Dr. G##, L 42, S. 10 oben). Gerade im Hinblick auf die letztgenannte Aussage in der Patentbeschreibung wird der Durchschnittsfachmann die vorstehende Definition der Neigung nicht als Besonderheit der in der Klagepatentschrift erörterten Ausführungsbeispiele verstehen, sondern als allgemein erfindungswesentliches Merkmal. Die Aussage beschreibt die im vorstehenden Sinne verstandene Neigung als Gemeinsamkeit aller drei Ausführungsbeispiele; sie steht in einem Abschnitt, der sich (beginnend in Spalte 5, Zeile 22; deutsche Übersetzung S. 6, Zeile 16) von den Besonderheiten der Ausführungsbeispiele löst und allgemeine Ausführungen zum Wesen der Erfindung enthält, indem dort weitere im Rahmen der Erfindung mögliche Variationen erörtert werden. Dafür, dass der Durchschnittsfachmann den Begriff „Neigung“ im Sinne des Klagepatentes wie hier dargelegt versteht, sprechen auch die fachkundigen Ausführungen des Bundespatentgerichtes, das in seinem Nichtigkeitsurteil (Anlage L 40, S. 7 bis 9) wiederholt von einer Ausrichtung der Neigung der Bezugsachse bzw. von einem Neigungswinkelausgleich spricht, des Privatgutachters Prof. Dr. G## zum Begriff „Neigung“ (Anlage L 42, S. 10) und des Gutachters Prof Dr. G##2 (Anl. B 12, S, 4 und 5, Abschnitt 1 c).

Aus diesen Erwägungen ergibt sich zugleich, dass die in Merkmal 2 geforderte Neigung der Gelenkfläche keinen Bezug zu Stellungen des femuralen Gelenkkopfes aufweist. Ob dieser und in ihm der Schenkelhals eine gegenüber der „Normalen“ schrägere Stellung einnimmt, kann die Neigung der Gelenkfläche nicht bestimmen. Entgegen der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals hervorgehobenen Ansicht kann die Neigung der Gelenkfläche auch nicht dadurch definiert werden, dass man auf die Position der Randfläche des inneren Teils relativ zum Rand des äußeren Teils abstellt. Dieser Zustand lässt sich auch erreichen, indem man entsprechend dem Stand der Technik – etwa gemäß der bereits erwähnten US-Patentschrift 3 722 002 (Anl. B 8) – die Wand des inneren Teils an ihrem Rand örtlich durch einen zylinderartigen Ansatz erhöht, obwohl die Rotationsachse des inneren Teils mit derjenigen des äußeren Teils deckungsgleich bleibt. Entscheidend für die Neigung der Gelenkfläche ist, dass die Rotationsachse des inneren Teils einen Winkel zu derjenigen des äußeren Teils bildet.

2.
Die angegriffenen Hüftgelenkpfannen-Bestandteile machen von der Lehre des Klagepatentes weder wortsinngemäß noch mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln Gebrauch; sie verwirklichen nicht die Merkmale 1.6 (i) und 2 der vorstehenden Merkmalsgliederung.

a)
Eine wortsinngemäße Verwirklichung liegt nicht vor, weil die beiden zur Auswahl stehenden inneren Teile nur unterschiedlich geneigte Schalenränder, aber keine unterschiedlich geneigten Gelenkflächen aufweisen. Die Mittel- bzw. Rotationsachse der Gelenkfläche stimmt bei beiden Einsätzen aller angegriffenen Vorrichtungen stets mit derjenigen des äußeren Teils überein. Das geht aus der vorstehend im Abschnitt I. wiedergegebenen Zeichnung gem. Anl. B 9 hervor, die den Inneneinsatz mit einseitig überhöhtem Rand unstreitig zutreffend darstellt. Bei der dort dargestellten Schale verläuft die Rotationsachse senkrecht zu einer Linie, die zwei gleich hohe und diametral gegenüberliegende Punkte der kreisförmigen Randfläche miteinander verbindet und den Kulminationspunkt der Gelenkfläche schneidet. Verbindet man diesen Einsatz mit der äußeren Schale, verläuft deren Rotationsachse ebenso auf dieser Linie, als hätte man anstelle des überhöhten Einsatzes denjenigen mit nicht erhöhtem Rand verwendet. Dasselbe geht auch aus allen von der Klägerin überreichten Unterlagen hervor, die Schnittdarstellungen der zu den angegriffenen Prothesen gehörenden Einsatzschalen zeigen (vgl. Anl. L 11, S. 6, 19, 31 und 32, L 13, L 15, S. 37, L 16 und L 24). Entgegen der Ansicht der Klägerin entsteht eine geneigte Gelenkfläche im Sinne des Klageschutzrechts auch nicht dadurch, dass nach der Operation der kugelförmige Gelenkkopf unter Last die Gelenkfläche deformiert und auch in den die Überhöhung bildenden zylinderförmigen Randbereichen ein solches Eindrücken stattfinden kann. Die möglicherweise bei diesem Vorgang im Bereich der Überhöhung vorübergehend geformten der Halbkugelform angenäherten konkaven Wölbungen auf der Innenfläche bedeuten keine unterschiedlichen Gelenkflächenneigungen im Sinne des Klagepatentes, weil sich die Ausrichtung der gesamten schon im unbelasteten Zustand der Kugelform des Hüftsteckkopfes angepassten Gelenkfläche zur Längsachse des äußeren Teils durch örtlich begrenzte Verformungen nicht verändert. Nicht zuletzt ist ein Abstellen auf das Verhalten der Prothese unter postoperativen Belastungen auch deshalb zur Lösung der Aufgabenstellung des Klagepatentes ungeeignet, weil der Arzt das Innenteil mit der richtigen Neigung spätestens während der Operation auswählen muss und das spätere Belastungsverhalten zu diesem Zeitpunkt nicht hinreichend sicher vorhersehbar ist. Die vom Klagepatent gelehrte Neigung der Gelenkfläche muss schon vor dem Einsetzen des inneren Teils in das äußere Teil vorhanden sein, und eine solche Neigung besitzen die angegriffenen Gegenstände nicht.

Die Ausführungen des Gutachtens Professor Dr. G## geben keine Veranlassung zu einer anderen Sichtweise. Während das Gutachten bei der Auslegung des Merkmals 2 den Begriff der Neigung im Sinne des Klagepatentes zutreffend als Abweichung von der Mittelachse des äußeren Bestandteils der Pfanne versteht (Anlage L 42, S. 10 oben, Abs. (2)), stellt es im folgenden Absatz (S. 10, Abs. 3) und auch bei der Subsumtion der angegriffenen Ausführungsform unter das Merkmal 2 (S. 13, Abs. (b)) abweichend hiervon auf die Neigung der Pfanneneingangsebene, also des Randes ab; das wird damit begründet, ein für die Normalstellung ungeeigneter Kopf (mit Schaft) habe bei geneigtem Rand eine bessere Position in Bezug auf die Winkelstellung. Auf die Neigung des Randes kommt es jedoch im Rahmen der erfindungsgemäßen technischen Lehre nicht an; sie bietet keinen Anhaltspunkt dafür, ob die Rotationsachse der Gelenkfläche von derjenigen des äußeren Teils abweicht.. Eine unterschiedliche Neigung des Randes kann – wie bereits erwähnt wurde – auch durch Überhöhung bei gleichbleibender Gelenkflächenneigung erzielt werden. Merkmal 2 beschränkt sich aber nicht auf diese Maßnahme, sondern verlangt darüber hinaus eine Neigung der Gelenkflächen; eine solche liegt bei den angegriffenen Ausführungsformen aber nicht vor. Dass in Unterlagen der Beklagten Neigungswinkel erwähnt werden (vgl. z.B. Anlage L 10, S. 3 oben und Anlage L 12), besagt über die Verwirklichung des Merkmals 2 nichts, weil diese allgemein gefasste Angabe auch auf das Maß der Randüberhöhung bezogen werden kann.

b)
Die Merkmale 1.6 (i) und 2 werden auch nicht mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln verwirklicht. Eine Benutzung der unter Schutz gestellten Erfindung mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln setzt voraus, dass die bei der angegriffenen Ausführungsform eingesetzte vom Wortsinn der Patentansprüche abweichende Lösung das durch die Erfindung gelöste Problem mit gleichwirkenden Mitteln bewältigt und der Fachmann diese Abwandlung aufgrund an den Sinngehalt der Patentansprüche anknüpfender Überlegungen mit Hilfe seiner Fachkenntnisse als zur Lösung des der Erfindung zugrunde liegenden Problems auffinden kann und diese Abwandlung ihm zur Lösung der erfindungsgemäßen Aufgabe als dem Klagepatent gleichwertige Lösung erscheint, die mit der im Wortsinn des Klagepatentanspruches beschriebenen auf einer Linie liegt (vgl. BGH, GRUR 2002, 515, 518 – Schneidmesser I; Meier-Beck, GRUR 2003, 905, 908 f.; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 14 Rdnr. 91, 94 und 95, jeweils m.w.N.).

Die angegriffenen Hüftgelenkpfannen-Bestandteile erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Sie besitzen kein Ersatzmittel für die nicht vorhandenen unterschiedlich geneigten Gelenkflächen der beiden verschiedenen Einsatzteile. Die bei einem der beiden jeweils verfügbaren inneren Teile vorhandene abschnittsweise zylindrische Erhöhung des Randes ist kein der im Wortsinn des Klagepatentanspruches 1 beschriebenen Gelenkflächenneigung gleichwirkendes und gleichwertiges Mittel. Entgegen der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen Ansicht lassen die Gleichwirkung und die Gleichwertigkeit der Randüberhöhung im Vergleich zu unterschiedlich geneigten Gelenkflächen nicht damit begründen, die Randerhöhung stelle ebenso wie die im Wortsinn des Merkmals 2 beschriebene Neigung der Gelenkfläche an luxationsgefährdeten Stellen mehr Gelenkfläche zur Verfügung und vermeide oder erschwere auf diese Weise das Auftreten von Luxationen oder Subluxationen. Zwar schreibt die erfindunsgemäße Lehre der Neigung der Gelenkfläche auch die Funktionen zu, die Einführung des Gelenkkopfes zu erleichtern und im Bereich des „überhöht“ erscheinenden Randes Bewegungssicherheit und Luxationsschutz zu bieten; insoweit ist dem Gutachten Prof. Dr. G## (Anlage L 42 S. 7/8) zuzustimmen. Nicht zugestimmt werden kann dem Gutachten jedoch, soweit sich die erfindungsgemäß mit der Gelenkflächenneigung bezweckten Wirkungen auf diese beiden Funktionen beschränken sollen. Eine weitere wesentliche Funktion der vom Klagepatent vorgesehenen unterschiedlich geneigten Gelenkflächen der mehreren zur Auswahl stehenden Einsätze besteht insbesondere in Verbindung mit den in den Unteransprüchen 5 und 6 offenbarten Drehmöglichkeiten darin, dem Arzt innerhalb der Vielzahl individuell auswählbarer innerer Teile ein besonders variables Instrumentarium zur Verfügung zu stellen, das es ihm ermöglicht, auf vor der Operation nicht vorhersehbare anatomische Besonderheiten des Beckenknochens interaktiv zu reagieren. Auf diese Weise kann der Chirurg – insbesondere bei Not-Operationen – noch im Verlauf der Operation infolge unerwarterer pathologischer Befunde vorhandene Abweichungen korrigieren und die Gelenkpfanne einerseits optimal im Beckenknochen befestigen und mit dem inneren Teil gleichzeitig eine dennoch optimale Ausrichtung der Gelenkfläche erreichen (vgl. Gutachten Prof. Dr. G##2, Anlage B 12, S. 9 letzter Absatz in Verb. mit S. 8 Absätzen 4 und 8 und S. 2, letzter und vorletzter Absatz).

Diese letztgenannte Funktion lässt sich mit den angegriffenen Hüftgelenkpfannen-Bestandteilen nicht verwirklichen. Es mag sein, dass die angegriffenen Gegenstände – wie es auch die im Wortsinn des Klagepatentanspruches 1 beschriebene unterschiedlichen Neigungen der Gelenkflächen der einzelnen inneren Teile tun – Schutz gegen Luxationen bieten und auch die Einführung des Hüftsteckkopfes in gleicher Weise erleichtern, denn das Merkmal 1.4 lässt – wie oben ausgeführt worden ist – auch solche einseitigen Randerhöhungen zu. Das macht die einseitige zylindrische Erhöhung jedoch nicht zu einem Austauschmittel für die Neigungsverschiedenheit der Gelenkflächen entsprechend den Merkmalen 1.6 (i) und 2, vielmehr fehlen diese beiden Merkmale bei der angegriffenen Ausführungsform ersatzlos. Um unvorhersehbaren anatomischen Besonderheiten gerecht zu werden, muss bei Verwendung der angegriffenen Gegenstände schon beim Einbau des äußeren Teils ein gewisses Optimum an Ausrichtung zum Schenkelhals und zum Femurkopf angestrebt werden. Erfindungsgemäß ist das jedoch unerwünscht, weil beim Einsetzen der Außenschale in den Beckenknochen wiederum ein Kompromiss zwischen der ausreichend sicheren Befestigung im Knochen einerseits und einer Ausrichtung zum Schenkelhals andererseits gefunden werden muss.

c) Die Beklagten haben das Klagepatent auch nicht dadurch verletzt, dass sie in den Vereinigten Staaten von Amerika Hüftgelenkprothesen-Bestandteile auf den Markt gebracht haben, die Inneneinsätze mit unterschiedlich geneigten Gelenkflächen im Sinne der Merkmale 1.6 (i) und 2 aufgewiesen haben. Diese Lieferungen wären nur von Bedeutung, wenn entsprechende Gegenstände auch nach Deutschland gelangt wären oder derartiges ernsthaft befürchtet werden müsste. Beides ist jedoch nicht der Fall. Die Beklagten haben zwar eingeräumt, Einsatzschalen mit im Sinne des Klagepatentes geneigten Gelenkflächen in den USA hergestellt und dort auf den Markt gebracht zu haben, aber sie stellen in Abrede, dass entsprechende Gegenstände auch nach Deutschland oder Europa gelangt sind. Demgegenüber hat die für den Verletzungstatbestand darlegungspflichtige Klägerin nicht konkret behauptet, es seien in Deutschland oder in Europa Ausführungsformen der in den USA vertriebenen Ausgestaltung aufgefunden worden, die von den Beklagten oder jedenfalls mit ihrem Einverständnis in den Verkehr gebracht worden seien.

3.
Da die Berufung der Klägerin erfolglos geblieben ist, hat sie nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsrechtszuges zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Zur Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, da die Rechtssache als reine Einzelfallentscheidung keine grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F. besitzt noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F. erfordert.

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