2 U 134/08 – Kindertrage

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1254

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 11. Februar 2010, Az. 2 U 134/08

Vorinstanz: 4b O 260/07

I.
Die Berufung des Beklagten gegen das im Oktober 2008 verkündete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II.
Der Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 250.000,– Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

I.
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 0 567 xxx (Klagepatent, Anlage K 1; deutsche Übersetzung Anlage K 2) betreffend ein Kindertrageschultergeschirr. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung der als patentverletzend angegriffenen Gegenstände sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde im Januar 1992 unter Inanspruchnahme einer schwedischen Priorität vom Januar 1991 eingereicht. Die Veröffentlichung der Patenterteilung erfolgte im. August 1996. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 692 12 xyx geführt. Das Klagepatent steht in Kraft.

Der im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierende Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet in der veröffentlichten deutschen Übersetzung wie folgt:

„Kindertrageschultergeschirr mit zwei miteinander verbundenen Halteschlaufen zur Erstreckung um beide Schulterbereiche eines Trägers und einem Kinder-Tragelappen mit zwei Seiten, von denen jede lösbar an einer der Halteschlaufen sowohl am oberen als auch am unteren Ende der beiden Seiten befestigt ist, um einen Kinder-Tragebeutel zu bilden, wobei Befestigungsverbindungen zwischen den Halteschlaufen und einem oberen Teil des Kinder-Tragelappens an beiden Seiten des Tragelappens vollständig lösbar sind, um das Herablassen des Lappens um eine untere Verbindung des Lappens mit den Halteschlaufen zu ermöglichen, dadurch gekennzeichnet, dass die Verbindungen zwischen jeder Halteschlaufe und einem unteren Teil des Lappens lösbar sind, wobei der Lappen von den Halteschlaufen abnehmbar ist; und dass die Halteschlaufen miteinander auf einer Rückseite des Geschirrs verbunden sind und ihre Schlaufe sowohl beim Anlegen des Geschirrs als auch beim Lösen des Kinder-Tragelappens in eine geöffnete Position beibehalten.”

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1, 2, 3 und 6 der Klagepatentschrift erläutern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels. Figur 1 zeigt eine schematische Draufsicht auf das Vorderteil des Kinder-Schultertragegeschirrs, wobei das Geschirr mit getrennten Verbindungen zwischen seinen Hauptkomponenten dargestellt ist, Figur 2 zeigt den hinteren Teil des Geschirrs beim Tragen, Figur 3 enthält eine schematische Darstellung dazu, wie ein Kind in dem Geschirr angeordnet ist, während das Geschirr angelegt ist, und Figur 6 zeigt ein erfindungsgemäßes Geschirr mit entlang einer seiner Seiten geöffnetem Tragelappen.

Eine von dritter Seite gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage wies das Bundespatentgericht durch Urteil vom November 2005 – 4 Ni 42/04 (EU) – (Anlage K 8 und Anlage K 10/NiB 4) rechtskräftig ab.

Eine weitere Nichtigkeitsklage ist – nach Erlass des landgerichtlichen Urteils – von der A Limited mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2008 (Anlage B 2) erhoben worden. Über diese hat das Bundespatentgericht noch nicht entschieden.

Der Beklagte vertreibt als eingetragener Kaufmann unter der Firma B in Deutschland eine Kindertrage mit der Bezeichnung „C“, von der die Klägerin als Anlage K 6a ein Muster vorgelegt hat. Die Funktionsweise dieser Kindertrage, welche der Beklagte von der A Ltd. bezieht, ergibt sich aus einer von der Klägerin als Anlage K 6 überreichten englischsprachigen Gebrauchsanweisung, von welcher der Beklagte als Anlage B 1 eine deutsche Übersetzung vorgelegt hat. Nachfolgend werden die Seiten 60 und 61 dieser Anlage eingeblendet.

Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, dass die angegriffene Ausführungsform sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäß verwirkliche.

Der Beklagte hat eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Er hat geltend gemacht, dass bei der angegriffenen Ausführungsform an den Haltelaschen nicht jede Seite des Kinder-Tragelappens auch am unteren Ende der jeweiligen Seite befestigt sei, weshalb der Tragelappen nicht „um eine untere Verbindung“ herabgelassen werde. Bei der angegriffenen Ausführungsform werde außerdem bereits durch das Befestigen der Beinschlaufen an dem Schlaufenkopf – und nicht erst mit dem Befestigen der Halteschlaufen – ein „Tragebeutel“ gebildet. An einem klagepatentgemäßen Kinder-Tragebeutel fehle es bei der angegriffenen Ausführungsform, weil die Brust des Trägers und die Verbindungsmittel zwischen Lappen und Halteschlaufen an der Bildung des Tragebeutels nicht beteiligt seien. Schließlich liege eine Benutzung des Klagepatents auch deshalb nicht vor, weil der Tragebeutel bei der angegriffenen Ausführungsform erst nach vollständiger Trennung der Halteschlaufen von dem Tragelappen restlos geöffnet werde.

Durch Urteil vom Oktober 2010 hat das Landgericht der Klage stattgegeben, wobei es in der Sache wie folgt entschieden hat:

„I.
Der Beklagte wird verurteilt,

1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

Kindertrageschultergeschirre mit zwei miteinander verbundenen Halteschlaufen zur Erstreckung um beide Schulterbereiche eines Trägers und einem Kinder-Tragelappen mit zwei Seiten, von denen jede lösbar an einer der Halteschlaufen sowohl am oberen als auch am unteren Ende der beiden Seiten befestigt ist, um einen Kinder-Tragebeutel zu bilden, wobei Befestigungsverbindungen zwischen den Halteschlaufen und einem oberen Teil des Kinder-Tragelappens an beiden Seiten des Tragelappens vollständig lösbar sind, um das Herablassen des Lappens um eine untere Verbindung des Lappens mit den Halteschlaufen zu ermöglichen,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen und/oder zu einem dieser Zwecke einzuführen oder zu besitzen,

bei denen die Verbindungen zwischen jeder Halteschlaufe und einem unteren Teil des Lappens lösbar sind, wobei der Lappen von den Halteschlaufen abnehmbar ist und bei denen die Halteschlaufen miteinander auf einer Rückseite des Geschirrs verbunden sind und ihre Schlaufenform sowohl beim Anlegen des Geschirrs als auch beim Lösen des Kinder-Tragelappens in eine geöffnete Position beibehalten;

2.
der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang er die unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 21. September 1996 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen sowie der Namen und Anschriften der einzelnen Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren unter Angabe der Werbeträger, deren Auflagenhöhe, ihres Verbreitungszeitraums und Verbreitungsgebiets,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

– es dem Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern der Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

– der Beklagte die zum Nachweis der Angaben zu a) und b) entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine in Kopie) vorzulegen hat;

3.
die in seinem Eigentum und/oder unmittelbaren oder mittelbaren Besitz befindlichen Vorrichtungen gemäß Ziffer 1. zu vernichten oder an einen unabhängigen vereidigten Wirtschaftsprüfer zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten des Beklagten herauszugeben.

II.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die von dem Beklagten seit dem 21. September 1996 begangenen Handlungen unter Ziffer I. 1. entstanden ist und/oder zukünftig noch entstehen wird.“

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Klagepatents in wortsinngemäßer Weise Gebrauch. Insbesondere sei bei der angegriffenen Ausführungsform jede Seite des Kinder-Tragelappens lösbar an einer der Halteschlaufen „am unteren Ende“ der jeweiligen Seite befestigt. Der Fachmann erkenne, dass sich erfindungsgemäß beim Herablassen des Tragelappens eine Drehbewegung um die „untere Verbindung“ ergebe, so dass das Klagepatent als „das untere Ende“ denjenigen Bereich verstehe, in welchem beim Herablassen des Lappens diese Drehbewegung ablaufe. Dabei müsse es sich nicht um einen bloßen Punkt oder eine waagerechte Achse um diesen Punkt handeln. Wenn das Klagepatent vom „unteren Ende“ spreche, sei damit keine punktuelle Definition verbunden, sondern eine bloß ungefähre Bereichsangabe gemeint. Dies berücksichtigend, befänden sich die Befestigungsvorrichtungen der angegriffenen Ausführungsform im „unteren Bereich“. Denn das höhenverstellbare vordere Verbindungsschloss befinde sich auch dann im unteren Bereich des Tragelappens, wenn es nach oben geschoben werde; auch dann liege es noch im Bereich der Falte, die der Tragelappen bei hochgeklapptem Windelfortsatz bilde, und damit in jenem Bereich, in dem die Drehbewegung erfolge.

Bei der angegriffenen Ausführungsform werde auch durch die im Patentanspruch 1 genannten Elemente ein „Kinder-Tragebeutel“ gebildet. Entgegen der Ansicht des Beklagten fehle es bei der angegriffenen Ausführungsform nicht deshalb an einem solchen Tragebeutel, weil das Kind in einem „windelartigen Fortsatz“ gehalten werde. Ein patentgemäßer Kinder-Tragebeutel entstehe erst durch die Befestigung des Tragelappens an den Halteschlaufen mittels der Verbindungsstücke, da erst dann die erforderliche Stabilität und funktionale Eignung gegeben sei, um in diesem ein Kind tragen zu können. Der angesprochene „windelartige Fortsatz“ diene lediglich dem Zweck, das Hineinsetzen des Kindes in den Tragebeutel zu erleichtern. Schließlich komme der „windelartige Fortsatz“ bei Babys mit einem Gewicht von 5 bis 14 kg nicht zur Anwendung, so dass jedenfalls insoweit eine Benutzung des Klagepatents gegeben sei.

Dass die Mittel zur Verbindung der Halteschlaufen mit dem Tragelappen bei der angegriffenen Ausführungsform nicht Bestandteil des Tragebeutels seien und das Kind mit den Halteschlaufen nicht in Berührung komme, stehe einer Verwirklichung des die Bildung eines Kinder-Tragebeutels betreffenden Merkmals des Patentanspruchs 1 nicht entgegen, weil es für die Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents hierauf nicht ankomme. Der Benutzung des Klagepatents stehe es auch nicht entgegen, dass die Tragetasche bei der angegriffenen Ausführungsform auch auf der Brustseite durch den Tragelappen begrenzt werde. Der Anspruchswortlaut gebe nichts dafür her, dass die Brust des Trägers zwingend integraler Bestandteil des Kinder-Tragebeutels sein müsse. Ebenso wenig schließe das Klagepatent es aus, dass sich zwischen der Brust des Trägers und dem Kind andere Elemente befinden. Verwirklicht sei schließlich auch dasjenige Merkmal von Anspruch 1, wonach die Halteschlaufen miteinander auf einer Rückseite des Geschirrs verbunden seien und ihre Schlaufenform sowohl beim Anlegen des Geschirrs als auch beim Lösen des Kinder-Tragelappens in eine geöffnete Position beibehielten. Dass bei der angegriffenen Ausführungsform der Tragebeutel erst nach vollständiger Trennung der Halteschlaufen von dem Tragelappen vollständig geöffnet werde, sei unerheblich.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt, mit der er sein vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt.

Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens macht der Beklagte geltend, dass die angegriffene Ausführungsform die von ihm bereits in erster Instanz bestrittenen Merkmale des Patentanspruchs 1 nicht verwirkliche. Außerdem macht der Beklagte im Berufungsrechtszug geltend, dass das Klagepatent nicht rechtsbeständig sei, weshalb der Rechtsstreit jedenfalls bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der A Ltd. erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen sei. Der Gegenstand des Klagepatents sei sowohl im Hinblick auf die US 4 402 440 also auch im Hinblick auf die DE 8 615 859 U1 nicht neu. Jedenfalls beruhe er nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Der Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise, das Berufungsverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der A Ltd. erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages als zutreffend und tritt dem Aussetzungsantrag des Beklagten entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die angegriffene Ausführungsform als wortsinngemäße Übereinstimmung mit der in Anspruch 1 des Klagepatents unter Schutz gestellten technischen Lehre beurteilt. Zu einer Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit bis zu einer Entscheidung über die gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage besteht kein Anlass.

A.
Das Klagepatent betrifft ein Kindertrage-Schultergeschirr.

Das Schultergeschirr besteht aus zwei gegenseitig verbundenen Halteschlaufen, die sich um beide Schulterbereiche des Trägers erstrecken, und aus einem Tragelappen. Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, sind Tragegeschirre dieser Art seit langem Stand der Technik und in vielen verschiedenen Ausführungen erhältlich (DE 692 12 xyxT2, Anlage K 1a, Seite 1 Zeilen 15 bis 23). Die Klagepatentschrift erwähnt als Stand der Technik ein Kindertrage-Schultergeschirr, das so ausgebildet ist, dass das Kind auf der Brustseite des Trägers aufgenommen wird. Das bekannte Geschirr umfasst eine taschenartige Aufnahme, die fest mit zwei Halteschlaufen, eine für jede Schulter, auf der Rückseite der Tasche verbunden ist (Anlage K 1a, Seite 1 Zeilen 29 bis 33). Eine Verbindung der beiden Halteschlaufen auf dem Rücken des Trägers ist dabei nicht vorgesehen (Anlage K 1a, Seite 2 Zeilen 6 bis 7). Die Tasche verfügt im Bodenbereich über Öffnungen für die Beine des Kindes und kann zur Auf- und Herausnahme des Kindes entlang einer ihrer Seitenkanten geöffnet werden (Anlage K 1a, Seite 1 Zeilen 33 bis 38).

Nach der Klagepatentschrift weist dieses bekannte Tragegeschirr eine Reihe von Nachteilen auf. So sei es schwierig, ein schlafendes Kind aus dem Geschirr in ein Bett zu legen, ohne das Kind aufzuwecken. Weiterhin sei es schwierig, ein Kind in das Geschirr einzusetzen oder aus diesem herauszunehmen, während das Geschirr von dem Träger angelegt sei. Außerdem sei die Tragesicherheit eines solchen Geschirrs relativ gering, weil die beiden Halteschlaufen dazu neigten, über die Schultern des Trägers zu rutschen (Anlage K 1a, Seite 2 Zeilen 9 bis 19).

Vor diesem Hintergrund hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, ein Kinder-Trageschultergeschirr bereitzustellen, bei welchem gewährleistet wird, dass ein schlafendes Kind aus dem Geschirr mit einem Minimum an Störung in ein Bett gelegt werden kann, und wobei die Tragesicherheit des Geschirrs auf einem hohen Niveau bleiben soll. Ferner soll das Kind ohne weiteres in das Geschirr hineingesetzt und aus diesem herausgehoben werden können, während die Halteschlaufen des Geschirrs von dem Träger angelegt und intakt sind (Anlage K 1a, Seite 2 Zeilen 21 bis 30; BPatG, Urt. v. 02.11.2005 [nachfolgend: NU], Anlage K 8, Seite 5).

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent ein Kinder-Trageschultergeschirr mit folgenden Merkmalen vor:

(1) Kindertrage-Schultergeschirr mit

(a) zwei miteinander verbundenen Halteschlaufen (1) zur Erstreckung um beide Schulterbereiche eines Trägers und

(b) einem Kinder-Tragelappen (2).

(2) Der Kinder-Tragelappen (2)

(a) hat zwei Seiten;

(b) jede Seite des Kinder-Tragelappens (2) ist lösbar an einer der Halteschlaufen (1) sowohl am oberen als auch am unteren Ende der jeweiligen Seite befestigt,

(c) um einen Kinder-Tragebeutel zu bilden.

(3) Befestigungsverbindungen (3, 11) zwischen den Halteschlaufen (1) und einem oberen Teil des Kinder-Tragelappens (2) an beiden Seiten des Tragelappens (2) sind vollständig lösbar, um das Herablassen des Lappens (2) um eine untere Verbindung (3, 21) des Lappens mit den Halteschlaufen (1) zu ermöglichen.

(4) Die Verbindungen zwischen jeder Halteschlaufe (1) und einem unteren Teil des Lappens (2) sind lösbar.

(5) Der Lappen (2) ist von den Halteschlaufen (1) abnehmbar.

(6) Die Halteschlaufen (1) sind miteinander auf einer Rückseite des Geschirrs verbunden und behalten ihre Schlaufenform sowohl beim Anlegen des Geschirrs als auch beim Lösen des Kinder-Tragelappens (2) in eine geöffnete Position bei.

Die Klagepatentschrift hebt hervor, dass die erfindungsgemäße Kinder-Tragetasche vollständig durch Fallenlassen des Tragelappens geöffnet werden kann und dabei das Kind vollständig freigibt. Es besteht deshalb keine Notwendigkeit, das gesamte Geschirr abzulegen oder umgekehrt das Geschirr vollständig anzulegen. Durch das gegenseitige Verbinden der Bänder auf dem Rücken des Trägers wird die Tragesicherheit des Geschirrs erhöht (Anlage K 1a, Seite 4 Zeilen 6 bis 12).

B.
Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffene Ausführungsform der unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngemäß entspricht.

Hinsichtlich der Merkmale (1), (1) (a), (1) (b), (2) (a), (4) und (5) der vorstehenden Merkmalsgliederung ist das auch in zweiter Instanz zwischen den Parteien – zu Recht – unstreitig.

Wie das Landgericht unter Ziffer II der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat (LG-Urteil, Seiten 13 bis 21), verwirklicht die angegriffene Ausführungsform darüber hinaus auch die weiteren Merkmale (2) (b), (2) (c), (3) und (6) wortsinngemäß. Auf diese Ausführungen, die sich der Senat zu eigen macht und denen nichts hinzuzufügen ist, wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Das Berufungsvorbringen des Beklagten gibt zu einer anderweitigen Beurteilung keinen Anlass. Es beschränkt sich auf eine bloße Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens, mit welchem sich bereits das Landgericht befasst hat. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, stehen die von dem Beklagten angesprochenen Gesichtspunkte einer Benutzung des Klagepatents nicht entgegen.

C.
Das Landgericht hat unter Ziffer III. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (LG-Urteil, Seite 21) ferner im Einzelnen ausgeführt, aufgrund welcher weiteren Tatumstände und Rechtsvorschriften der Klägerin die zuerkannten Ansprüche gegen den Beklagten im Hinblick auf die festgestellte Verletzung bzw. Benutzung des Klagepatents zustehen und dabei u. a. zu Recht auf Art. 64 EPÜ, §§ 139 Abs. 1 und 2, §§ 140a, 140b PatG sowie §§ 242, 259 BGB verwiesen. Auf diese von der Berufung nicht gesondert angegriffenen Ausführungen, die der Senat sich ebenfalls zu eigen macht, wird gleichfalls zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

D.
Mit dem erstmals im Berufungsrechtszug erhobenen Einwand des mangelnden Rechtsbestandes des Klagepatents kann der Beklagte keinen Erfolg im Sinne einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren haben.

Nach ständiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt. An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die Entscheidung „Steinknacker“ des Senats (Mitt. 1997, 257 – 261) im Kern nichts geändert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn – wie hier – bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewürdigten Stand der Technik stützt, nicht von vornherein eine Zurückweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist (Senat, InstGE 7, 139 = GRUR-RR 2007, 259, 263 – Thermocycler; Mitt. 2009, 400, 401 f. – Rechnungslegungsanspruch). Das lässt sich hier nicht feststellen.

1.
Soweit die Nichtigkeitsklägerin geltend macht, das Klagepatent sei dadurch unzulässig erweitert worden, dass im Laufe des Prüfungsverfahrens in den Anspruch 1 aufgenommen worden ist, dass die Schlaufenform auch beim Anlegen des Geschirrs beibehalten wird (vgl. Merkmal (6)), hat sich das Bundespatentgericht mit diesem Einwand bereits in seinem im ersten Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteil vom November 2005 (Anlage K 8, Seite 6 f.) befasst und diesen Einwand dort nicht durchgreifen lassen. Es hat hierzu ausgeführt, dass der Patentanspruch 1 mit allen seinen Merkmalen in der Verfahrenssprache Englisch den ursprünglichen Unterlagen (WO 92/12ccc) zu entnehmen sei. Dass die Halteschlaufen ihre Schlaufenform sowohl beim Anlegen des Geschirrs als auch beim Lösen des Kinder-Tragelappens in eine geöffnete Position beibehielten, ergebe sich für den Fachmann aus den Figuren 2, 3, 6 und 7, aus Seite 2, Absatz 3 und aus Seite 8, Absatz 4 der Beschreibung der zugrunde liegenden WO-Schrift. Gemäß Seite 8, Absatz 3 dieser Schrift werde das Geschirr nach Art einer Jacke ausgezogen. Damit sei es für den Fachmann selbstverständlich, dass das Geschirr auch entsprechend angezogen und dabei die Schlaufen beibehalten werden (vgl. Figuren 2 und 7). Beim Lösen des Kinder-Tragelappens bleibe die Schlaufe gemäß den Figuren 6 und 7 ebenfalls beibehalten, wobei das Geschirr gemäß Seite 2, Absatz 3, in Position und intakt bleibe. Diese Beurteilung erachtet der erkennende Senat nicht nur für vertretbar, sondern auch für richtig.

2.
Dass der Gegenstand des Anspruchs 1 des Klagepatents nicht neu ist, kann der Senat nicht feststellen.

a)
Die als neuheitsschädlich entgegengehaltene DE 8 615 859 U1 (D 2; Anlage K 4 zur Anlage B 2), deren Figur 1 nachfolgend eingeblendet wird, betrifft einen vor der Brust oder wahlweise auf dem Rücken einer Person tragbaren Baby-Tragesitz mit einer damit verbundenen Tragevorrichtung, wobei die Tragevorrichtung ein „großer Sack“ (1) ist, an dem eine „Innensitzvorrichtung“ (12) lösbar befestigt ist.

Auch mit dieser Entgegenhaltung hat sich das Bundespatentgericht bereits im ersten Nichtigkeitsverfahren befasst (dort: Entgegenhaltung 3) und diese Druckschrift als nicht neuheitsschädlich eingestuft (NU, Anlage K 8, Seite 9 f.). Es hat zwar angenommen, dass aus ihr ein Kindertrage-Schultergeschirr mit zwei miteinander verbundenen Halteschlaufen (10) zur Erstreckung um beide Schulterbereiche eines Trägers und einem Kinder-Tragelappen (12) mit zwei Seiten, wobei die Halteschlaufen (10) miteinander auf einer Rückseite des Geschirrs verbunden sind und ihre Schlaufe sowohl beim Anlegen des Geschirrs als auch beim Lösen des Kinder-Tragelappens in eine geöffnete Position beibehalten, bekannt sei. Bei dem aus der DE 8 615 859 U1 bekannten Gegenstand seien die Halteschlaufen (10; Schulterriemen) aber an einer Rückwand des Baby-Tragesitzes angebracht, an der auch der Tragelappen (12; Innentragesitz) über Einhakmittel (13) befestigt sei. Deshalb sei der Traglappen nicht an den Halteschlaufen lösbar befestigt (NU, Anlage K 8, Seite 10).

Dieser Beurteilung tritt der Senat ebenfalls bei. Bei dem in der DE 8 615 859 gezeigten Kindertrage-Schultergeschirr sind die Halteschlaufen (10; Schulterriemen) ersichtlich an einer Rückwand des Baby-Tragesitzes und nicht an dem Innensitz (12) befestigt, weshalb die D 2 das Merkmal (2) (b) nicht offenbart. Dementsprechend sind auch die Merkmale (3), (4) und (5) nicht gezeigt, weil diese eine (lösbare) Befestigung des Tragelappens an den Halteschlaufen gemäß Merkmal (2) (b) voraussetzen.

Soweit der Beklagte geltend macht, die DE 8 615 859 sehe vor, die Halteschlaufen im oberen Teil bis unter die Höhe der oberen Verbindungsmittel durch Öffnen eines Reißverschlusses voneinander zu trennen, um auch im angelegten Zustand das Stillen eines Babys zu ermöglichen, wodurch die Rückseite des Schutzbeutels in zwei Streifen getrennt werde und jeweils ein Streifen sich durch den jeweiligen Gurt verlängere, vermag dies nicht zu überzeugen. Zutreffend ist, dass die DE 8 615 859 vorsieht, den so genannten großen Sack (1) – an dessen Rückseite die Halteschlaufen (10; Schulterriemen) angebracht sind – an der Körperseite mit einem kurzen Reißverschluss (22), welcher in der Figur 1 mit Bezugszeichen 21 gekennzeichnet ist, zu versehen (vgl. Unteranspruch 14). Auf Seite 4 der Beschreibung der DE 8 615 859 heißt es hierzu, dass der kurze Reißverschluss, der immer zum Körper getragen wird, das Stillen im Tragesitz ermöglicht. Dass die Rückwand des großen Sackes bzw. Schutzbeutels (1), welcher den „Tragelappen“ (12; Innentragesitz) umgibt, durch den besagten Reißverschluss teilweise geöffnet werden kann, macht die dadurch entstehenden Teilabschnitte der Rückwand aber nicht zu Haltegurten, an denen nunmehr der Tragelappen am oberen Ende befestigt ist. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass der „Tragelappen“ (12; Innentragesitz) am unteren Ende an den Halteschlaufen (10; Schulterriemen) befestigt ist. Soweit der Beklagte insoweit geltend macht, die Verbindung des Innensitzes (12) liege an der Stelle (15), an der auch die Schultergurte mittels des Schnappverschlusses (11) mit der Anlagefläche verbunden seien, ist nicht ersichtlich, dass der Tragelappen (12) damit an den Halteschlaufen befestigt ist. Vielmehr scheinen im besagten Bereich sowohl die Halteschlaufen als auch der Tragelappen jeweils an der Rückwand befestigt zu sein.

b)
Davon, dass die ferner entgegengehaltene US 4 402 440 (D 1; Anlage K 3 zur Anlage B 2; deutsche Übersetzung Anlage B 5), deren Figuren 1, 2 und 3 nachstehend wiedergegeben werden, der Neuheit der technischen Lehre des Klagepatents entgegensteht, kann ebenfalls nicht ausgegangen werden.

Diese Entgegenhaltung zeigt schon keinen „Tragelappen“ im Sinne des Klagepatents (Merkmal (1) (b)), aus dem gemäß den Merkmalen (2) (b) und (c) durch (lösbare) Befestigung an den Halteschlaufen ein Kinder-Tragebeutel gebildet wird.

Merkmal (2) (c) besagt, dass die Maßnahmen gemäß Merkmal (2) (b) dazu dienen, einen Kinder-Tragebeutel zu bilden. Das klagepatentgemäße Kindertrage-Schultergeschirr besteht gemäß den Merkmalen (1) (a) und (b) aus zwei miteinander verbundenen Halteschlaufen, die sich um beide Schulterbereiche des Trägers erstrecken, und aus einem – noch nicht zu einem Kindertrage-Beutel geformten – Kinder-Tragelappen, der gemäß Merkmal (2) (a) zwei Seiten hat. Dadurch, dass jede Seite dieses Tragelappens gemäß Merkmal (2) (b) an einer der Halteschlaufen sowohl am oberen als auch am unteren Ende der jeweiligen Seite (lösbar) befestigt wird, soll erfindungsgemäß ein Kinder-Tragebeutel gebildet werden. Wird die Befestigung gelöst, liegt wieder ein Tragelappen vor.

Die US 4 402 440 zeigt demgegenüber einen von Anfang an bestehenden zylinderförmigen Tragebeutel (P). Dieser ist aus einem einheitlichen Stoffstück (14) gebildet, das derart gefaltet und genäht ist, dass die hintere Seite langgestreckt ist, um eine Rücken- und Kopfstütze für das Kind bereitzustellen. Die sich ergebende Form ist die eines hohlen Stoffzylinders mit einer offenen Oberseite, einer geschlossenen Unterseite – mit Ausnahme eines Paars von Beinöffnungen (16) – und mit einer geschlitzten vorderen Öffnung. Diese Form hat der Tragebeutel (P) bereits vor seiner Befestigung an dem Geschirr (H) und diese Form behält er ersichtlich auch dann bei, wenn er von dem Geschirr (H) abgenommen wird.

Aus diesem Grunde kann bei dem aus der US 4 402 440 bekannten Gegenstand auch nicht von einem „Herablassen“ eines Lappens im Sinne von Merkmal (3) gesprochen werden. Wie der Fachmann der Klagepatentbeschreibung entnimmt, geht es im Rahmen dieses Merkmals darum, „ein Absenken des gesamten Tragelappens“ (Anlage K 1a, Seite 3 Zeilen 36 bis 37) bzw. „Fallenlassen des Tragelappens“ (Anlage K 1a, Seite 4 Zeilen 6 bis 7) zu ermöglichen. Der Kinder-Tragebeutel soll zur Freigabe des Kindes durch ein Fallenlassen des Tragelappens vollständig – von oben nach unten – geöffnet werden können (vgl. Anlage K 1a, Seite 4 Zeilen 6 bis 10). Wie die Klagepatentschrift unter Bezugnahme auf das in Figur 3 gezeigte Ausführungsbeispiel erläutert, kann der klagepatentgemäße Tragelappen so fallen gelassen werden, dass er an seinen unteren Befestigungselementen (3, 21; 3, 21) hängt und wieder hochgehoben werden kann (Anlage K 1a, Seite 8 Zeilen 23 bis 26). Der Fachmann entnimmt dem, dass durch die vollständig lösbaren oberen Befestigungsverbindungen sichergestellt werden soll, dass der Tragelappen derart – von oben nach unten – herabgelassen werden kann, dass die Kindertrage ein getragenes Kind freigibt. Ein derartiges „Herablassen“ („Fallenlassen“) ist bei dem Gegenstand der US 4 402 440 nicht möglich.

c)
Die weiteren Entgegenhaltungen nehmen den Gegenstand des Anspruchs 1 des Klagepatents unstreitig nicht neuheitsschädlich vorweg.

3.
Dass sich der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Klagepatents für den Fachmann in nahe liegender Weise aus dem im Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltenen Stand der Technik ergibt, erscheint dem Senat nicht hinreichend wahrscheinlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die technische Lehre des Klagepatents für den Fachmann durch eine Kombination der vorstehend bereits behandelten US 4 402 440 (D 1) mit der US 4 903 873 (D 4; Anlage K 6 zur Anlage B 2) nahe gelegt gewesen ist. Einer solchen Annahme steht schon entgegen, dass auch die US 4 903 873 keinen Tragelappen, sondern einen Tragekorb (4, 6, 8) zeigt. Selbst bei einer rein merkmalsmäßigen Zusammenschau der D 1 mit der D 4 gelangt der Fachmann deshalb nicht zum Gegenstand des Klagepatents.

4.
Damit kommt eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits bis zum Abschluss des das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren nicht in Betracht. Das gilt umso mehr, als die von der Herstellerin der angegriffenen Ausführungsform erhobene Nichtigkeitsklage erst nach Erlass des angefochtenen Urteils erhoben worden ist. Im Rahmen der nach § 148 ZPO zu treffenden Aussetzungsentscheidung kommt es nicht bloß auf die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage an. Vielmehr ist auch ein zögerliches Verhalten des Verletzers bei der vom Verletzungsgericht zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen (LG Düsseldorf, InstGE 3, 54, 58 f. – Sportschuhsohle; Benkard/Rogge/Grabinski, PatG/GebrMG, 10. Aufl., § 139 Rdnr. 107; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 140 PatG Rdnr. 11). Derjenige, der zögerlich handelt, verdient grundsätzlich nicht den „Schutz“ einer Aussetzung (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 3, 54, 59 – Sportschuhsohle). Bei der Ermessensausübung gemäß 148 ZPO ist in einem solchen Fall regelmäßig die Wertung gerechtfertigt, dass eine Aussetzung nicht veranlasst ist, weil der Verletzter es infolge seines zögerlichen Angriffs gegen das Klageschutzrecht vereitelt hat, dass zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung eine – sonst bereits vorliegende fachkundige – Nichtigkeitsentscheidung Klarheit schafft (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rdnr. 1040). Gleiches hat zu gelten, wenn sich der Verletzungsbeklagte auf eine im genannten Sinne späte Nichtigkeitsklage eines Dritten beruft (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 3, 54, 59 – Sportschuhsohle). Denn wenn schon der Verletzungsbeklagte, der selbst zögerlich handelt, indem er nicht binnen angemessener Frist Nichtigkeitsklage erhebt, den „Schutz“ der Aussetzung nicht verdient, verdient diesen erst recht nicht derjenige Beklagte, der sich – aus welchen Gründen auch immer – scheut, frühzeitig selbst Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent, aus dem er in Anspruch genommen wird, zu erheben. Das muss auch hier gelten, weil die Herstellerin der angegriffenen Ausführungsform aufgrund der Abmahnung des Beklagten durch Schreiben der Klägerin vom 14. September 2007, spätestens aber mit der Erhebung der vorliegenden Verletzungsklage gegen den Beklagten als ihrem Vertriebspartner, hinreichend Anlass hatte, gegen das Klagepatent vorzugehen. Dass die A Ltd. keine Kenntnis von der Abmahnung und/oder Klagerhebung gehabt hat, behauptet der Beklagte nicht. Im Übrigen könnte ihn dies auch nicht zum Vorteil reichen, weil er die A Ltd. hierüber in seinem eigenen Interesse zeitnah hätte unterrichten können und müssen.

III.
Da die Berufung des Beklagten erfolglos geblieben ist, hat er nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.