2 U 142/08 – Vollstreckungsschaden

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1265

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 25. März 2010, Az. 2 U 142/08

Vorinstanz: 4b O 227/07

I.
Die Berufung der Klägerin gegen das im Dezember 2008 verkündete
Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II.
Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.
Die Revision wird zugelassen.

V.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.528.727,60 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :
I.
Die Klägerin stellt her und vertreibt bzw. stellte her und vertrieb unter der Bezeichnung A 20 und 30 Tabletten zur Empfängnisverhütung. Die von der Klägerin hergestellten Tabletten werden bzw. wurden ferner von der B AG unter der Bezeichnung C 20 und 30 vertrieben. Die Beklagte sah in Herstellung und Vertrieb dieser Präparate eine Verletzung ihres auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 657 xxx (im Folgenden: Klagepatent), das steroidbeladene Körner, Tabletten, die diese Körner umfassen sowie ein Verfahren zur Herstellung dieser Körner betraf. Auf eine deshalb von ihr erhobene Patentverletzungsklage verurteilte das Landgericht Düsseldorf die Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits (nachfolgend: Klägerin) und die B AG im Vorprozess durch Urteil vom März 2003 –– (Anlage rop 1) zur Unterlassung, Rechnungslegung sowie Vernichtung der als patentverletzend angesehenen Tabletten und stellte außerdem deren Verpflichtung zum Schadensersatz fest. Gegen dieses Urteil, das für die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits (nachfolgend: Beklagte) gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar war, legten die Klägerin und die B AG Berufung zum Oberlandesgericht Düsseldorf ein. Nachdem die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes einen von der Klägerin gegen die Erteilung des Klagepatents erhobenen Einspruch vor Erlass des Urteils des Landgerichts mit Beschluss vom März 2001 zurückgewiesen hatte, wurde das Klagepatent im anschließenden Einspruchsbeschwerdeverfahren von der Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes mit Entscheidung von Juli 2005 widerrufen. Die Beklagte verzichtete daraufhin im Vorprozess auf die gegen die Klägerin und die B AG geltend gemachten Ansprüche, woraufhin der Senat durch Verzichtsurteil vom September 2005 –– (Anlage rop 2) das erstinstanzliche Urteil abänderte und die Klage der Beklagten abwies.

Nach Verkündung des Urteils des Landgerichts von März 2003 wandte sich die Beklagte erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 14. April 2003 (Anlage rop 3) an die Klägerin. In diesem Schreiben heißt es auszugsweise:

„Unsere Mandantin (sc.: die Beklagte) […] ist nunmehr darauf eingerichtet, kurzfristig durch Stellung der Bürgschaft gemäß Ziff. IV. des landgerichtlichen Urteils die Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung herbei zu führen. Unsere Mandantin ist jedoch daran interessiert, die Angelegenheit einer einvernehmlichen Einigung zuzuführen.

Voraussetzung für einen Vergleichsschluss ist allerdings eine Einigung über den von Ihren Auftraggebern (sc.: der Klägerin und der B AG) zu leistenden Schadensersatz. Wir geben Ihrem Auftraggeber daher namens und in Vollmacht unserer Mandantin Gelegenheit, bis zum 25.04.2003 […] Rechnung über den Umfang der patentverletzenden Handlungen zu legen und auf diese Weise die Voraussetzungen für Vergleichsgespräche zu schaffen. Auf Grundlage dieser Informationen wird unsere Mandantin alsdann einen konkreten Vorschlag unterbreiten.

Unsere Mandantin behält sich für den Fall, dass Ihre Auftraggeber diesem Vorschlag unserer Mandantin nicht folgen, die unverzügliche Einleitung der Zwangsvollstreckung vor. Für den Fall der Einleitung von Vergleichsgesprächen auf der vorstehenden Grundlage gehen wir davon aus, dass die patentverletzenden Handlungen jedenfalls für die Dauer der Vergleichsverhandlungen eingestellt werden.“

Die Klägerin bat um Verlängerung der Frist für die Rechnungslegung, welche ihr die Beklagte mit weiterem anwaltlichen Schreiben vom 23. April 2005 (Anlage rop 4) gewährte. In diesem Schreiben heißt es auszugsweise:

„… Unsere Mandantin ist aber bereit, die ursprünglich bis zum 25.04.2003 gesetzte Frist für die Rechnungslegung bis zum 15.05.2003 zu verlängern. Bereits jetzt bin ich aber gehalten, darauf hinzuweisen, dass eine weitere Fristverlängerung nicht in Betracht kommt. Sollte daher die Rechnungslegung am 15.05.2003 nicht vorliegen, wird unsere Mandantin insofern die Zwangsvollstreckung einleiten und behält sich vor, alsdann auch den Unterlassungstenor zu vollstrecken.

Unsere Mandantin ist an einem Vergleichsschluss unverändert interessiert, ist aber bestrebt, einen etwa in Betracht kommenden Vergleich zügig, möglichst noch im Mai 2003 abzuschließen.“

Die Klägerin übersandte daraufhin mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Mai 2003 (Anlage L 2) Rechnungslegungsunterlagen an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten, wobei sie ausführte:

„[…] ist unsere Mandantin (sc.: die Klägerin) entgegenkommenderweise bereit, Ihrer Auftraggeberin (sc.: der Beklagten) auch ohne Vollstreckung […] Auskünfte über den Umfang der angeblichen Verletzungshandlungen zu erteilen. Diese Informationen sollen als Grundlage für Gespräche über eine außergerichtliche Streitbeilegung dienen, insbesondere die Ermittlungen eines angemessenen Lizenzsatzes erleichtern, […].“

Die erteilten Auskünfte bemängelte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom
22. Mai 2003 (Anlage rop 5) als „teilweise unvollständig und in wesentlichen Teilen unrichtig“, weshalb sie die Klägerin wie folgt zur Ergänzung ihrer bisherigen Angaben aufforderte:

„Unsere Mandantin (sc.: die Beklagte) erwartet, dass Ihre Auftraggeberin diese Beanstandungen unverzüglich, spätestens jedoch bis zum Ende des heutigen Geschäftstages ausräumt. Andernfalls behält unsere Mandantin sich das Recht vor, unverzüglich die Zwangsvollstreckung einzuleiten.“

Hierauf übersandte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 27. Mai 2003 (Anlage L 3) weitere Rechnungslegungsunterlagen, wobei sie ausführte:

„[…] Damit liegen Ihrer Auftraggeberin (sc.: der Beklagten) jetzt sämtliche Daten vor, die zur Erarbeitung eines Vergleichsvorschlages benötigt werden.“

Die Parteien führten hiernach Vergleichsgespräche, die bis Anfang Juli 2003 nicht zu einem Ergebnis führten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 3. Juli 2003 (Anlage rop 6) wandte sich die Beklagte erneut an den Prozessvertreter der Klägerin, wobei sie zugleich eine Bürgschaftsurkunde über die im landgerichtlichen Urteil festgesetzte Sicherheitsleistung übersandte. In diesem Schreiben heißt es auszugsweise:

„[…] in dieser Angelegenheit haben zwischenzeitlich Vergleichsgespräche zwischen den Parteien stattgefunden, um die Angelegenheit zu einem gütlichen und für beide Seiten akzeptablen Abschluss zu bringen.

1. Nachdem eine solche Regelung jedoch bislang nicht gefunden werden konnte und ihre Auftraggeber das Urteil nicht freiwillig befolgen, hat unsere Mandantin (sc.: die Beklagte) sich nun entschlossen, die Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil zu betreiben. Wir stellen Ihnen daher anliegend das Original der gemäß Ziffer IV. des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 04.03.2003 beizubringende Prozessbürgschaft […] von Anwalt zu Anwalt zu […].

2. Um gleichwohl bestehende Vergleichsmöglichkeiten auszuschöpfen, geschieht die Zwangsvollstreckung wie folgt:

2.1 Unsere Mandantin vollstreckt nur den Tenor zu I.2. (Rechnungslegung) des Urteils gegen beide Beklagte. Hierfür wird eine […] Frist bis zum 18.Juli 2003 gesetzt.

2.2 Für den Fall, dass es bis dahin nicht zu einer Einigung gekommen ist, wird unsere Mandantin vorbehaltlich einer abweichenden Abrede zwischen den Parteien ab diesem Tage die Zwangsvollstreckung auch wegen des Unterlassungstenors durchführen. In Ansehung der gestellten Bürgschaft wird dies durch gesonderte Nachricht an sie geschehen.

3. Die Bereitschaft unserer Mandantin (sc.: der Beklagten), die Sache durch Abgeltung der Verletzungshandlungen in der Vergangenheit und eine Einigung, die Ihren Auftraggebern den zukünftigen Weitervertrieb sichert, beizulegen, besteht unverändert fort. Die Rahmenbedingungen hierfür sind:

3.1 Ihre Auftraggeberinnen (sc.: die Klägerin und die B AG) zahlen Schadensersatz für die Vergangenheit bis zum Tage des Vergleichsabschlusses auf Grundlage der Berechnungsmethode „Verletzergewinn“. […]

3.2. Für die Zukunft sollte eine Liefer- und Bezugsvereinbarung abgeschlossen werden.“

Die Klägerin schloss mit der F Ltd. eine Vereinbarung (Anlage rop 9; deutsche Übersetzung Anlage rop 9a), welche als „Zusatzvereinbarung zum Kooperationsvertrag vom 27.09.1994“ bezeichnet ist. Die Unterschriften unter dieser Zusatzvereinbarung sind auf den 30. Juni 2003 (seitens der F Ltd.) und auf den 10. Juli 2003 (seitens der Klägerin) datiert. Das tatsächliche Datum der Einigung zwischen der Klägerin und der F Ltd. über den Abschluss der Zusatzvereinbarung ist zwischen den Parteien streitig. Mit dieser Zusatzvereinbarung gewährte die F Ltd. der Klägerin das Recht zur Nutzung von
Know-how zur Herstellung von Arzneimitteln, wobei sich die Klägerin für den Fall, dass es nicht zu einem Vergleichsschluss mit der Beklagten kommen sollte, zur Zahlung einer Pauschalsumme in Höhe von 1.500.000,00 € sowie umsatzabhängiger Lizenzzahlungen verpflichtete, andernfalls zur Zahlung lediglich einer Pauschalsumme zwischen 500.000,00 EUR und 1.500.000,00 €. Die Vereinbarung trat rückwirkend zum 1. Januar 2003 in Kraft. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf die von der Klägerin zur Akte gereichte Vertragsablichtung Bezug genommen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 18. Juli 2003 (Anlage L 4) übersandte die Klägerin nochmals Rechnungslegungsangaben an den Prozessvertreter der Beklagten, wobei sie ausführte:

„Im Vorfeld Ihres Schreibens (sc.: vom 03.07.2003) haben Bemühungen um einen außergerichtlichen Vergleich stattgefunden. Im Rahmen dieser Verhandlungen haben unsere Mandanten bereits eine Vielzahl von Unterlagen betreffend den Umfang der streitgegenständlichen Handlungen vorgelegt. […] Die Rechnungslegung wird noch um Daten für das Jahr 2003 ergänzt. Wie Sie wissen, gewährt Ihnen das landgerichtliche Urteil einen Anspruch auf Rechnungslegung nur für Handlungen bis einschließlich zum 06.02.2003 […]. Unsere Mandanten legen über diese Verpflichtung hinausgehend Daten bis einschließlich zum 31.03.2003 (I. Quartal) vor. Dies sollte von Seiten Ihrer Mandantin als Entgegenkommen für zukünftige Vergleichsgespräche in Betracht gezogen werden. […]

Wegen einer Fortsetzung der Vergleichsgespräche hat sich unsere Mandantin unmittelbar mit Ihrer Auftraggeberin in Verbindung gesetzt.“

Im Hinblick auf die Kostenfestsetzung in erster Instanz wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 4. November 2003 (Anlage L 5) wie folgt an den Prozessvertreter der Beklagten:

„[…] in der oben bezeichneten Angelegenheit ist uns der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 13.10.2003 am 28.10.2003 zugestellt worden. Da Ihre Mandantin mit Bürgschaft vom 02.07.2003 Sicherheit geleistet hat, wäre der Beschluss eigentlich vollstreckbar. Wir sind uns allerdings nicht sicher, ob Ihre Mandantin den Kostenfestsetzungsbeschluss vollstrecken möchte.“

Hierauf antwortete die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 17. November 2003 (Anlage L 6):

„[…] auf Ihr Schreiben vom 04.11.2003 teilen wir Ihnen mit, dass unsere Mandantin die Ihnen bereits zugestellte Bürgschaft auch im Hinblick auf den Kostenfestsetzungsbeschluss stellt.

Dessen ungeachtet wird unverändert nicht aus dem Unterlassungstenor vollstreckt.“

Mit weiterem anwaltlichen Schreiben vom 8. September 2004 (rop 7) wandte sich die Beklagte nochmals an den Prozessvertreter der Klägerin. In diesem Schreiben heißt es auszugsweise:

„Wir fordern Ihre Auftraggeberin daher letztmalig auf, wie in unseren Schreiben vom 6. und 18. August 2004 gefordert ergänzend Rechnung zu legen. Sollte Ihre Auftraggeberin ihrer Pflicht zur ergänzenden Rechnungslegung nicht bis zum 22.09.2004 nachgekommen sein, sehen wir uns gezwungen, die Vollstreckung gerichtlich durchzusetzen.“

Schließlich wandte sich die Beklagte nochmals mit einem Anwaltsschreiben vom
20. Dezember 2004 (Anlage rop 8) an den Prozessvertreter der Klägerin und teilte mit:

„Um die Rahmenbedingungen für einen möglichen Vergleich diskutieren und insbesondere den Schadensersatzbetrag beziffern zu können, ist unsere Mandantin auf die nach dem erstinstanzlichen Urteil geschuldete Rechnungslegung bis zum heutigen Tage angewiesen. […] Sie werden verstehen, dass unsere Mandantin für den Fall, dass ihr nicht bis zum 15.01.2005 die geschuldeten ergänzenden Informationen vorliegen, den im Entwurf beifügten Antrag auf Zwangsgeld stellen wird.“

Den mit diesem Schreiben übersandten Entwurf eines Zwangsmittelantrags nach § 888 ZPO reichte die Beklagte nicht bei Gericht ein. Sie beantragte auch in anderer Weise weder die Festsetzung von Zwangsmitteln noch die Verhängung von Ordnungsmitteln. Die Klägerin erteilte der Beklagten mit Schreiben vom 17. Februar 2005 (Anlage L 9) zum Zwecke der Rechnungslegung weitere Informationen, wobei sie u.a. mitteilte, dass sie das streitbefangene Herstellungsverfahren im März 2003 umgestellt habe und sämtliche Chargen, die nach diesem Verfahren hergestellt wurden, bis zum 31. März 2003 abverkauft worden seien.

Nachdem der Senat im Vorprozess durch das Verzichtsurteil vom September 2005 das Urteil des Landgerichts vom März 2003 abgeändert und die gegen die Klägerin und die B AG gerichtete Klage der Beklagten abgewiesen hatte, forderten die Klägerin und die B AG die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 4. September 2006 (Anlage rop 11) ohne Erfolg zum Schadensersatz auf.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht, sie habe die Vereinbarung mit der F Ltd. erst durch Leistung der Unterschrift seitens ihrer Vertreter am 10. Juli 2003 abgeschlossen. Der Abschluss dieser Vereinbarung sei notwendig gewesen, um ein Verfahren zur Herstellung auszuführen, das das Klagepatent nicht verletze und nicht vom Unterlassungstenor des landgerichtlichen Urteils erfasst werde. Ansonsten hätte ihr ein Schaden gedroht, der die Pauschallizenzsumme in Höhe von 1.5 Mio. €, die sie an die F Ltd. gezahlt habe, weit überstiegen hätte. Die Vereinbarung habe sie geschlossen und die Zahlung geleistet, um die unmittelbar drohende Zwangsvollstreckung durch die Beklagte abzuwenden. Zum Abschluss der Vereinbarung habe sie sich erst nach Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 3. Juli 2003 (Anlage rop 6) entschlossen. Ohne dieses Schreiben hätte sie die Zusatzvereinbarung gar nicht oder nicht in dieser Form abgeschlossen. Die Beklagte sei ihr daher zum Ersatz der Lizenzzahlung gemäß § 717 Abs. 2 ZPO verpflichtet. Außerdem stehe ihr ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten außer der Erstattung der Lizenzgebühr ferner die Erstattung von Vollstreckungsgebühren in Höhe von insgesamt 28.727,60 €, nämlich eine 3/10 Gebühr gemäß § 57 BRAGO aus einem Gegenstandswert von 15.338.756,44 € zuzüglich einer Kostenpauschale in Höhe von 200,00 €, sowie den Ersatz vorgerichtlicher Mahnkosten in Höhe von 11.082,80 € verlangt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie (die Klägerin) 1.539.810,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere Zinsen aus 1.528.727,60 € in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für den Zeitraum vom 09.09.2006 bis Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat eine Schadensersatzpflicht in Abrede gestellt und geltend gemacht: Ein Anspruch der Klägerin gemäß § 717 Abs. 2 ZPO scheide aus, weil die Klägerin keine Leistungen zur Abwendung der Vollstreckung getätigt habe. Eine Vollstreckung des Unterlassungstenors habe zu keinem Zeitpunkt gedroht; die Klägerin sei keinem Vollstreckungsdruck ausgesetzt gewesen. Die Klägerin habe es jederzeit in der Hand gehabt, die Vollstreckung durch die Aufnahme bzw. Fortführung von Vergleichsgesprächen abzuwenden. Der Abschluss der Zusatzvereinbarung mit der F Ltd. könne schon deshalb kein kausaler Vollstreckungsschaden sein, weil dieser erfolgt sei, bevor mit einer Vollstreckung zu rechnen gewesen sei. Die Voraussetzungen einer Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB lägen ebenfalls nicht vor. Zum einen sei diese Anspruchsgrundlage unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausübten Gewerbebetriebes subsidiär und werde durch § 717 Abs. 2 ZPO verdrängt. Zum anderen habe sie jedenfalls weder rechtswidrig noch schuldhaft gehandelt. Schadensersatzansprüche bestünden deshalb schon dem Grunde nach nicht.

Durch Urteil vom Oktober 2009 (veröffentlicht in InstGE 10, 108) hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erstattung einer etwaigen Zahlung an die F Ltd. in Höhe von 1.500.000,00 Mio. €. Ein solcher Anspruch folge nicht aus § 717 Abs. 2 ZPO. Ein Anspruch nach der hier allein in Betracht kommenden zweiten Alternative dieser Vorschrift sei nicht gegeben. Denn eine „Leistung zur Abwendung der Vollstreckung“ sei nur anzunehmen, wenn der Schuldner sich mit der Leistung einem Vollstreckungsdruck beuge, dem er sich deshalb ausgesetzt sehe, weil die Zwangsvollstreckung konkret und ernsthaft drohe. Die Vollstreckung eines Unterlassungsanspruchs drohe hierbei nur dann konkret und ernsthaft, wenn die zur vorläufigen Vollstreckung geforderte Sicherheitsleistung beigebracht sei. Im Streitfall lasse sich nicht feststellen, dass der Klägerin die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs hinreichend konkret und ernsthaft gedroht habe. Dies sei zunächst den Schreiben der Beklagten vom 14. April 2003, vom 23. April 2003 und vom 22. Mai 2003 nicht zu entnehmen. Zu diesen Zeitpunkten sei die Sicherheitsleistung noch nicht erbracht gewesen. Außerdem habe die Beklagte in allen diesen Schreiben die Rechnungslegung zu dem Zweck verlangt, dass eine vergleichsweise Einigung durch Klärung der wirtschaftlichen Grundlage ermöglicht und erleichtert werde. Die genannten Schreiben der Beklagten seien so zu verstehen gewesen, dass es der Beklagten vorrangig um eine vergleichsweise Einigung gegangen sei, hinsichtlich derer sie allerdings eine Rechnungslegung durch die Klägerin als Voraussetzung angesehen habe. Auch nach dem anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 3. Juli 2003 habe der Klägerin die Vollstreckung des Unterlassungstenors nicht hinreichend ernsthaft und konkret gedroht. Zwar habe die Beklagte mit diesem Schreiben die Bürgschaftsurkunde übersandt. Die Beklagte habe jedoch auch in diesem Schreiben nochmals ausdrücklich auf ihr Bestreben hingewiesen, Vergleichsmöglichkeiten auszuschöpfen. Sie habe deshalb angekündigt, nur den Rechnungslegungsanspruch zu vollstrecken. Eine Vollstreckung des Unterlassungstenors habe sie nur für den Fall angedroht, dass bis zum 18. Juli 2003 weder die verlangte Rechnungslegung erfolge noch eine Einigung erzielt sei. Auch habe der Vollstreckung des Unterlassungstenors noch eine Nachricht an den Prozessvertreter der Klägerin vorausgehen sollen. Bis zur Vollstreckung des Unterlassungstenors seien demnach noch weitere Zwischenschritte der Beklagten zu erwarten gewesen, und vor allem stets Möglichkeiten für die Klägerin eröffnet gewesen, die Vollstreckung des Unterlassungstenors abzuwenden. Das Vorgehen der Beklagten sei davon geprägt gewesen, dass sie von einer Vollstreckung zunächst habe Abstand nehmen wollen. Jedenfalls habe die Klägerin auch in dieser Situation noch nicht befürchten müssen, dass die Beklagte ohne weiteres die gerichtliche Vollstreckung des Unterlassungstenors durch einen Antrag auf Verhängung eines Ordnungsgeldes einleiten würde. Der Abschluss der Zusatzvereinbarung zwischen der Klägerin und der F Ltd. sowie eine hierauf geleistete Zahlung oder eingegangene Zahlungsverpflichtung stelle überdies keinen kausalen und zurechenbaren Vollstreckungsschaden dar. Es lasse sich nicht feststellen, dass die Zusatzvereinbarung von der Klägerin zu dem Zweck abgeschlossen worden sei, die Zwangsvollstreckung abzuwenden. Der zeitliche Ablauf lege vielmehr nahe, dass die Klägerin auf zweierlei Wegen versucht habe, ihre Tätigkeiten unbeeinträchtigt durch das erstinstanzliche Urteil fortzuführen: Auf der einen Seite habe sie sich bemüht, Vergleichsmöglichkeiten auszuschöpfen, indem sie zu dem Zweck, zu einer vergleichsweisen Regelung zu gelangen, Rechnung gelegt habe. Auf der anderen Seite habe sie sich unabhängig von dem Zustandekommen oder Scheitern einer Vergleichslösung um eine Umstellung des Herstellungsverfahrens bemüht.

Der geltend gemachte Anspruch lasse sich auch nicht auf § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stützen. Diese Anspruchsgrundlage sei nur subsidiär anwendbar; aus ihr könnten Ansprüche nur entstehen, wenn zum Ausgleich von Schädigungen eine andere Rechtsgrundlage nicht gegeben sei und der Zusammenhang der auf dem einschlägigen Rechtsgebiet geltenden Normen eine Regelungslücke offen lasse. Vorliegend fehle es im Hinblick auf § 717 Abs. 2 ZPO aber an einer Regelungslücke, zu deren Schließung ein Rückgriff auf das allgemeine Deliktsrecht notwendig wäre. § 717 Abs. 2 ZPO stelle eine abschließende Regelung für die Risikohaftung desjenigen dar, der aus einem später wegfallenden Titel die Vollstreckung betreibe oder zu betreiben ernsthaft und konkret drohe. Aus den bereits angeführten Gründen fehle jedenfalls die auch für den deliktsrechtlichen Anspruch erforderliche Kausalität und Zurechenbarkeit des Schadens. Schließlich fehle es auch an einem Verschulden der Beklagten.

Auch ein Anspruch auf Ersatz von im Vollstreckungsverfahren entstandener Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 28.527,60 € nebst Auslagen bestehe nicht. Eine Haftung der Beklagten bestehe aus den angeführten Gründen schon dem Grunde nach nicht. Außerdem fehle es an einer Kausalität des etwaigen Schadens. Denn die Tätigkeit der Rechtsanwälte der Klägerin habe sich darauf bezogen, eine vergleichsweise Einigung zwischen den Parteien zu erreichen und zu diesem Zweck die von der Beklagten geforderte Rechnungslegung zu erteilen. Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Mahnkosten in Höhe von 11.082,80 € stehe der Klägerin ebenfalls nicht zu.

Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Schadensersatzbegehren weiter, soweit dieses die nach ihrem Vortrag an die F Ltd. gezahlte Lizenzgebühr in Höhe von 1.500.000,00 Mio. € und die Vollstreckungsgebühren in Höhe von 28.727,60 € betrifft. Den mit der Klage ursprünglich ferner geltend gemachten Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Mahnkosten in Höhe von 11.082,80 € verfolgt die Klägerin mit der Berufung nicht weiter. Unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags macht die Klägerin geltend:

Das Landgericht habe den Anwendungsbereich und die Funktion von § 717 Abs. 2 ZPO unzutreffend bestimmt. Es habe nicht berücksichtigt, dass Vollstreckungsdruck durchaus schon vor Stellung der Sicherheit gegeben sein könne. Für die Bejahung von Vollstreckungsdruck genüge es bereits, wenn der Gläubiger über das zum Betreiben des Erkenntnisverfahrens Erforderliche hinaus gehe und etwas unternehme, was der Durchsetzung des Titels diene. Jedenfalls sei Vollstreckungsdruck hinsichtlich eines Unterlassungstitels nach Stellung der Sicherheit stets zu bejahen. Im Streitfall habe die Vollstreckung des Unterlassungstenors bereits vor Erbringung der Sicherheitsleistung ernsthaft und konkret gedroht. Die Beklagte habe gleich in ihrem ersten Schreiben die Beachtung des Unterlassungstenors zur Bedingung für Vergleichsverhandlungen gemacht, ohne dies später jemals zu relativieren. Die Beklagte habe die Vollstreckung des Unterlassungstenors wiederholt angedroht für den Fall, dass innerhalb kurzer Frist keine Einigung erzielt oder sie – die Klägerin – nicht ordnungsgemäß Rechnung legen würde. Die Beklagte habe auch bereits vor Stellung der Sicherheit unmissverständlich angekündigt, dass sie ggf. auch kurzfristig durch Stellung der Sicherheit die Voraussetzungen für die Vollstreckung herbeiführen würde, und zwar für den Unterlassungs- und den Rechnungslegungstenor. Der Vollstreckungsdruck sei durch die Erbringung und den Nachweis der Sicherheit mit Schreiben vom
3. Juli 2003 weiter intensiviert worden. Die Beklagte habe bei Zustellung der Bürgschaft erklärt, den Unterlassungstenor nach einer nicht verlängerbaren Frist von 15 Tagen zu vollstrecken, wenn es bis dahin nicht zu einer Einigung gekommen sei. Sie – die Klägerin – habe einseitig keinen Einfluss auf das Zustandekommen einer Einigung gehabt und sei deshalb der Willkür der Beklagten und dem von ihr bei den Vergleichsverhandlungen ausgeübten Druck schutzlos ausgeliefert gewesen.

Zu Unrecht habe das Landgericht außerdem die Kausalität des geltend gemachten Schadens verneint. Der durch die Zahlung der Lizenzgebühren verursachte Schaden sei adäquat kausal durch den Vollstreckungsdruck verursacht worden. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie weder Ersatz für den mit der Umstellung verbundenen Aufwand noch für die dafür getroffenen Vorbereitungen fordere, sondern allein für die Lizenzgebühren, die sie für die Anwendung eines alternativen Herstellungsverfahrens nach Umstellung gezahlt habe. Die Pflicht zur Zahlung der Lizenzgebühren sei nicht durch die auf Abschluss des Lizenzvertrages gerichteten Vorbereitungshandlungen begründet worden, sondern erst durch das Zustandekommen des Vertrages durch seine Unterzeichnung am 10. Juli 2003. Sie habe sich zur Lizenzzahlung erst verpflichtet, nachdem die Beklagte ihre ursprüngliche Androhung teilweise umgesetzt und die Sicherheitsleistung erbracht gehabt habe. Im März 2003 habe sie noch nicht nach dem neuen Verfahren produziert, sondern zu diesem Zeitpunkt lediglich das alte Verfahren vorläufig eingestellt. Die Serienproduktion unter Anwendung des neuen Verfahrens habe erst im August 2003 begonnen.

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergebe sich auch aus § 823 Abs. 1 BGB. Diese Vorschrift sei in der Fallgruppe des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs gegenüber § 717 Abs. 2 ZPO nicht subsidiär. Die Vollstreckung eines Titels genieße auch nicht dieselbe Privilegierung wie die Einleitung eines Erkenntnisverfahrens. Unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Wertungen müssten einem Titelschuldner gegenüber dem Gläubiger erst recht die milderen (weil verschuldensabhängigen) Ansprüche aus unerlaubter Handlung für Verhaltensweisen im Vorfeld der Vollstreckung erhalten bleiben. Die Beklagte habe auch rechtswidrig und schuldhaft gehandelt. Letzteres ergebe sich daraus, dass die Entgegenhaltung, die das Klagepatent letztlich zu Fall gebracht habe, ihr zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Handlungen bekannt gewesen sei.

Zu Unrecht habe das Landgericht ihr auch einen Anspruch auf Erstattung entstandener Gebühren versagt. Es habe nicht berücksichtigt, dass die Vollstreckungsgebühr schon im Stadium der Vollstreckungsvorbereitungen bzw. ihrer Abwendung entstehe. Ihre Anwälte seien auch zur Abwendung der Vollstreckung mandatiert gewesen und dafür tätig geworden.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie (die Klägerin) 1.528.727,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.09.2006 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und tritt dem Berufungsvorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen, wobei sie u.a. geltend macht:

Ein Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO auf Ersatz der angeblich gezahlten Lizenzgebühren bestehe nicht. Die behaupteten Kosten seien nicht durch die Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden. Die Klägerin sei zu keinem Zeitpunkt einem Vollstreckungsdruck ausgesetzt gewesen. Darüber hinaus seien die behaupteten Kosten nicht durch einen – tatsächlich nicht vorliegenden – Vollstreckungsdruck adäquat kausal verursacht worden.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheide schon deshalb aus, weil diese Norm gegenüber § 717 Abs. 2 ZPO subsidiär sei. Außerdem fehle es an einem rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin sowie an der Rechtswidrigkeit und am Verschulden. Jedenfalls sei ein Schadensersatzanspruch wegen überwiegenden Mitverschuldens der Klägerin ausgeschlossen.

Ein Anspruch auf Ersatz der behaupteten Anwaltsgebühren für das Vollstreckungsverfahren bestehe ebenfalls nicht. Eine diesbezügliche Anspruchsgrundlage sei nicht ersichtlich. Ein Gebührenanspruch sei auch nicht entstanden, weil eine Zwangsvollstreckung von ihr zu keinem Zeitpunkt eingeleitet worden sei. Jedenfalls fehle es an der erforderlichen Kausalität.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte noch geltend gemachte Schadensersatzansprüche nicht zu.

A.
Ein Anspruch auf Erstattung einer an die F Ltd. gezahlten Lizenzgebühr in Höhe von 1.500.000,00 € steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Beklagte zu.

1.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht einen diesbezüglichen Anspruch der Klägerin auf der Grundlage des § 717 Abs. 2 ZPO verneint.

a)
Nach § 717 Abs. 2 ZPO hat derjenige, zu dessen Gunsten ein vorläufig vollstreckbares Urteil erlassen worden ist, nach einer späteren Aufhebung dieses Urteils dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Vollstreckung des Urteils oder dadurch entstanden ist, dass er zur Abwendung der Vollstreckung die ihm auferlegte Leistung erbracht hat. Die Vorschrift beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass der Gläubiger aus einem noch nicht endgültigen Titel auf eigene Gefahr vollstreckt. Nach einer Aufhebung oder Änderung des nur vorläufigen Urteils, das den Kläger zur vorzeitigen Vollstreckung berechtigte, soll der daraus folgende Schaden des Beklagten aufgrund einer schuldunabhängigen Risikohaftung des Klägers ausgeglichen werden (vgl. nur BGHZ 136, 199, 204 f. = NJW 1997, 2601 m. w. Nachw.). Die vorläufige Vollstreckbarkeit dient innerhalb des Rechtsmittelsystems, das den Schuldner schützt, dem Interesse des Gläubigers; dessen Haftung aus § 717 Abs. 2 ZPO soll die sich daraus ergebenden unvermeidlichen Nachteile des Schuldners ausgleichen, falls die vorläufige Vollstreckbarkeit außer Kraft gesetzt wird (BGHZ 85, 110, 113 = NJW 1983, 232; BGHZ 136, 199, 205 = NJW 1997, 2601).

b)
Soweit die Klägerin die Erstattung einer nach ihrem Vortrag für die Benutzung eines alternativen Herstellungsverfahrens an die F Ltd. entrichteten Lizenzgebühr begehrt, ist ein auf diese Vorschrift gegründeter Anspruch nicht gegeben. Die Klägerin hat das Urteil des Landgerichts vom 4. März 2003 unstreitig nicht vollstreckt, weshalb ein Anspruch nach § 717 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. ZPO ausscheidet. In Betracht kommt vorliegend allein ein Anspruch nach § 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO, welche voraussetzt, dass der Klägerin ein Schaden dadurch entstanden ist, dass sie „zur Abwendung der Vollstreckung“ eine ihr auferlegte Leistung erbracht hat. Das ist hier in Bezug auf den Unterlassungstenor des landgerichtlichen Urteils vom 4. März 2003 jedoch nicht feststellbar.

aa)
Was unter „zur Abwendung der Vollstreckung erbracht” zu verstehen ist, ergibt sich aus dem engen Zusammenhang mit der ersten Alternative des Haftungstatbestands, der Vollstreckung aus dem Urteil (BGHZ 131, 233, 234 f. = NJW 1996, 397). Wer aus einem noch nicht rechtskräftigen Urteil gegen den Prozessgegner vorgeht, handelt auf sein Risiko. Die verschuldensunabhängige Haftung, die ihn trifft, wenn das Urteil später aufgehoben wird, setzt aber voraus, dass er von dem Urteil Gebrauch gemacht hat; es genügt nicht, dass er es erwirkt hat. Anderenfalls würde ihm der Rechtsschutz in nicht mehr vertretbarer Weise erschwert. Die rechtsuchende Partei muss, um ihr Rechtsschutzziel zu erreichen, notfalls den Instanzenzug durchlaufen. Die damit bis zur endgültigen Entscheidung bestehende Unsicherheit hat grundsätzlich jede Partei für sich zu tragen. Dies wird erst dann anders, wenn der Gläubiger eines zu seinen Gunsten ergangenen Titels über das zum Betreiben des Erkenntnisverfahrens Erforderliche hinausgeht und etwas unternimmt, was der Durchsetzung des Titels dient. Denn ihm muss die Chance bleiben, ein die Haftung nach § 717 Abs. 2 ZPO auslösendes Vollstreckungsverhalten zu vermeiden. Eine den Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO auslösende Leistung „zur Abwendung der Vollstreckung“ liegt danach nur dann vor, wenn der Schuldner sich damit einem gegen ihn ausgeübten Vollstreckungsdruck beugt (vgl. BGHZ 120, 73, 82 = NJW 1993, 1076; BGHZ 131, 233, 235 = NJW 1996, 397 f.; Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl., § 717 Rdnr. 7; Kindl in: Saenger, ZPO, 3. Aufl., § 717 Rdnr. 7). Das setzt voraus, dass die Zwangsvollstreckung ernsthaft (Musielak/Lackmann, ZPO, 7. Aufl., § 717 Rdnr. 9) und konkret droht (OLG Zweibrücken, FamRZ 1998, 834, 835; MünchKommZPO/Krüger, 3. Aufl., § 717 Rdnr. 15; Kindl in: Saenger, ZPO, 3. Aufl., § 717 Rdnr. 7).

bb)
Erfüllt der Schuldner ein ihm durch Urteil auferlegtes Unterlassungsgebot, bevor der Gläubiger eine von ihm zu leistende Sicherheit erbracht hat, so leistet er nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig nicht zur Abwendung der Vollstreckung im Sinne des § 717 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 ZPO (BGHZ 131, 233, 235 ff. = NJW 1996, 397). Das beruht darauf, dass ein auf eine Unterlassung gerichtetes Urteil in der Weise durchgesetzt wird, dass gegen den Schuldner unter den Voraussetzungen des § 890 Abs. 1 und 2 ZPO die vorgesehenen Ordnungsmittel verhängt werden. Zu jenen Voraussetzungen gehört, dass das Urteil unbedingt – wenn auch nur vorläufig – vollstreckbar ist. Hat der Gläubiger – wie dies hier der Fall war – eine Sicherheit zu leisten, so fehlt es an der Vollstreckbarkeit, solange die Sicherheit nicht erbracht ist. Bis zu diesem Zeitpunkt liegen die Voraussetzungen für eine nach § 890 Abs. 1 ZPO zu sanktionierende Zuwiderhandlung nicht vor; denn die dort vorgesehenen Ordnungsmittel dienen ausschließlich der Vollstreckung, und eine solche findet nicht statt, solange der Schuldner nicht durch die vom Gläubiger zu leistende Sicherheit gegen die ihm aus der Erfüllung des Unterlassungsgebots entstehenden nachteiligen Folgen geschützt ist. Daraus ergibt sich, dass ein Ordnungsmittel nach § 890 ZPO nur verhängt werden darf, wenn eine nach dem Urteil erforderliche Sicherheitsleistung des Gläubigers in dem Zeitpunkt bereits erbracht war, in dem der Schuldner den Verstoß gegen das ihm auferlegte Verbot begangen hat (BGHZ 131, 233, 235 f. = NJW 1996, 397; BGH, NJW 2008, 3220, 3221). Diese Rechtslage wirkt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch auf den Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO aus. Einerseits darf die Ersatzpflicht grundsätzlich nicht später einsetzen als die sanktionsbewehrte Verbindlichkeit des Unterlassungsgebots (BGHZ 131, 233, 236 = NJW 1996, 397; vgl. a. BGHZ 120, 73, 80 = NJW 1993, 1076 [zu § 945 ZPO]). Auf der anderen Seite ist es grundsätzlich nicht gerechtfertigt, die Ersatzpflicht bereits vor jenem Zeitpunkt beginnen zu lassen. Solange der Schuldner das gegen ihn verhängte Verbot sanktionslos unbeachtet lassen kann, weil es an der zur Anwendung des § 890 ZPO erforderlichen Vollstreckbarkeit fehlt, ist er ungeachtet einer – wie im vorliegenden Fall – bereits im Urteil enthaltenen Ordnungsmittelandrohung keinem Vollstreckungsdruck ausgesetzt; erfüllt er das Unterlassungsgebot trotzdem, dann erbringt er diese Leistung zwar aufgrund des vom Gläubiger erwirkten Urteils, aber nicht zur Abwendung einer ihm daraus drohenden Vollstreckung (BGHZ 131, 233, 236 = NJW 1996, 397).

Gegen diese Beurteilung kann nicht eingewandt werden (BGHZ 131, 233, 236 f. = NJW 1996), die Sicherheitsleistung könne der Gläubiger jederzeit ohne Wissen des Schuldners erbringen, so dass dieser nicht sicher sein könne, ob eine Fortsetzung des ihm untersagten Verhaltens bereits die Sanktionen des § 890 ZPO auslöse. Denn die Verhängung von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO setzt außer der Erbringung der Sicherheit auch voraus, dass der Schuldner im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung bereits über die Leistung der Sicherheit unterrichtet war und daher wusste, dass er mit Ordnungsmitteln rechnen muss, wenn er sich weiterhin nicht an das gegen ihn erlassene Gebot hält (BGHZ 131, 233, 236 f. = NJW 1996, 397; BGH, NJW 2008, 3220, 3221). Nach § 751 Abs. 2 ZPO darf, wenn die Vollstreckung von einer Sicherheitsleistung des Gläubigers abhängt, – abgesehen von den hier nicht vorliegenden Fällen des § 720a ZPO – mit der Zwangsvollstreckung nur begonnen werden, wenn die Sicherheitsleistung durch eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen und eine Abschrift dieser Urkunde bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird. Zwar handelt es sich hierbei um eine Voraussetzung der Zwangsvollstreckung, nicht der Vollstreckbarkeit. Es dürfen aber die bei der Vollstreckung aus einem Unterlassungsurteil bestehenden Besonderheiten nicht übersehen werden. Soll etwa ein Zahlungsanspruch durchgesetzt werden, so besteht die Vollstreckungshandlung zunächst in der Beschlagnahme von Gegenständen des beweglichen oder unbeweglichen Vermögens. Hier genügt es, dass die Urkunde über die Sicherheitsleistung gleichzeitig mit der Vollstreckungsmaßnahme zugestellt wird. Die der Vollstreckung eines Unterlassungsanspruchs dienenden Ordnungsmittel des § 890 ZPO sollen dagegen die Fortsetzung des dem Schuldner untersagten Verhaltens verhindern. Dieser muss daher Klarheit darüber haben, von wann ab er mit der Verhängung von Ordnungsmitteln rechnen muss, wenn er sich nicht nach dem gegen ihn erlassenen Gebot richtet. Diese setzt deshalb voraus, dass der Schuldner im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung bereits über die Leistung der Sicherheit informiert war (BGHZ 131, 233, 237 = NJW 1996, 397; BGH, NJW 2008, 3220, 3221).

Bei einem Unterlassungsgebot droht die Zwangsvollstreckung damit regelmäßig erst dann, wenn die Sicherheitsleistung erbracht und der Schuldner entsprechend unterrichtet ist, weil einem Ordnungsmittelantrag nach § 890 ZPO nicht entsprochen werden kann, bevor nicht der Schuldner Kenntnis von der geleisteten Sicherheit hat (BGHZ 131, 233, 235 ff. = NJW 1996, 397, 398; MünchKommZPO/Krüger, a.a.O., § 717 Rdnr. 15; Zöller/Herget, a.a.O., § 717 Rdnr. 7; s. a. Musielak/Lackmann, a.a.O., § 717 Rdnr. 9). Geht es – wie hier – um Aufwendungen, die der Schuldner im Hinblick auf die erfolgte Unterlassungsverurteilung gemacht hat, ist Bedingung für einen Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 ZPO mithin, dass der Gläubiger die von ihm zu leistende Vollstreckungssicherheit beigebracht hat. Das gilt auch dann, wenn der Gläubiger – vor der Erbringung der von ihm zu leistenden Sicherheit – eine Vollstreckung des Unterlassungsgebots in den Raum stellt. Selbst eine schriftliche oder mündliche Androhung genügt nicht, wenn offensichtlich ist, dass sie nicht alsbald in die Tat umgesetzt werden kann, weil es noch an einer Voraussetzung für die Vollstreckung fehlt (vgl. OLG Zweibrücken, FamRZ 1998, 834, 835; MünchKommZPO/Krüger, a.a.O., § 717 Rdnr. 15). Etwas anderes kann allenfalls ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umstände gelten, so möglicherweise bei einer dem Schuldner vorab übermittelten Information über die unmittelbar bevorstehende Leistung der Sicherheit (offen gelassen von BGHZ 131, 233, 237 f. = NJW 1996, 397).

Soweit die Klägerin dementgegen meint, es genüge bereits jedes Verhalten, welches über das Erwirken des Titels hinausgehe und das dessen Durchsetzung diene, kann dem nicht beigetreten werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 131, 233 = NJW 1996, 397) kommt es bei einem vorläufig vollstreckbaren Unterlassungsgebot entscheidend darauf an, ob der Gläubiger die von ihm zu leistende Sicherheit erbracht und dies dem Schuldner gegenüber nachgewiesen hat. Erst ab diesem Zeitpunkt kann grundsätzlich ein ausreichender Vollstreckungsdruck vorliegen. Jeder irgendwie geartete Vollstreckungsdruck reicht für die Haftung des Gläubigers nach § 717 Abs. 2 ZPO gerade nicht aus.

Ohne Erfolg weist die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf hin, dass eine Sicherheitsleistung durch Zustellung einer Bürgschaft „von heute auf morgen“ erbracht werden könne, wodurch der Schuldner in Bedrängnis gebracht werde. Dass eine Sicherheitsleistung auch kurzfristig folgen kann, ist ein Umstand, der nach Erlass eines vorläufig vollstreckbaren Urteils immer vorliegt. Der Schuldner muss stets mit einer kurzfristigen Erbringung der Sicherheit durch den Gläubiger rechnen. Dies ist der Normalfall. Es liegt sogar im Belieben des Gläubigers, sich eine Bankbürgschaft als Vollstreckungssicherheit zu besorgen und den Schuldner erst später, zu einem vom Gläubiger ausgewählten Zeitpunkt darüber zu unterrichten, so dass erst zu diesem Zeitpunkt die Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sind und ein Vollstreckungsdruck begründet ist. Für den Schuldner ist hiermit ein erheblicher Zeitdruck verbunden. Hieraus einen Vollstreckungsdruck herzuleiten, würde im Ergebnis dazu führen, dass praktisch bereits mit Erlass des eine Androhung nach § 890 Abs. 2 ZPO enthaltenden Unterlassungstitels ein Vollstreckungsdruck anzunehmen wäre. Diese Situation soll nach § 717 Abs. 2 ZPO für einen Schadensersatzanspruch aber gerade nicht ausreichen.

Es kommt im Rahmen des § 717 Abs. 2 ZPO entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht darauf an, ob mögliche Maßnahmen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung mehr Zeit in Anspruch nehmen, als der Gläubiger zur Herbeiführung einer Voraussetzung der Zwangsvollstreckung benötigt. Entscheidend ist allein, ob die Zwangsvollstreckung durch den Gläubiger konkret droht.

Das gilt, wie der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30. November 1995 (BGHZ 131, 233 = NJW 1996, 397) zu entnehmen ist, auch im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war die Klägerin in erster Instanz ebenfalls auf die Klage eines Wettbewerbers wegen Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts (dort: Geschmackmuster) u.a. zur Unterlassung verurteilt worden. Sie hatte daraufhin Produktion und Vertrieb des angegriffenen Gegenstandes nach Erlass des landgerichtlichen Urteils eingestellt. Der Bundesgerichtshof hat gleichwohl festgestellt, dass die dortige Klägerin nicht zur Abwendung der Vollstreckung im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO geleistet hat, weil sie das ihr durch Urteil auferlegte Unterlassungsgebot erfüllt hat, bevor die dortige Beklagte die von ihr zu leistende Sicherheit erbracht hatte. Den vorliegend von der Klägerin angeführten Gesichtspunkten hat der Bundesgerichtshof dabei ersichtlich keine Bedeutung beigemessen. Darauf, dass z. B. die Umstellung eines Verfahrens zur Herstellung von Medikamenten mit zeitintensiven Vorbereitungen (Prüfung der technischen Machbarkeit, Stabilitätsprüfungen, Validierungschargen, behördliche Genehmigung des geänderten Herstellungsverfahrens etc.) verbunden ist, kann es deshalb nicht ankommen.

cc)
Hiervon ausgehend drohte der Beklagten im Streitfall aufgrund der Anwaltsschreiben der Beklagten vom 14. April 2003 (Anlage rop 3), vom 23. April 2003 (Anlage rop 4) und vom 22. Mai 2003 (Anlage rop 5) eine Vollstreckung des Unterlassungsgebotes schon deshalb nicht konkret, weil die von der Beklagten zu leistende Sicherheit zu dieser Zeit noch nicht erbracht war. Besondere Umstände, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, liegen hier nicht vor.

So ist dem Anwaltsschreiben der Beklagten vom 14. April 2003 (Anlage rop 3) bereits nicht zu entnehmen, dass eine Vollstreckung des Unterlassungsgebotes unmittelbar bevorstand. Zweck dieses Schreibens war es ersichtlich, Vergleichsgespräche mit der Klägerin zu initiieren. Die Beklagte wies in dem Schreiben lediglich darauf hin, dass sie prinzipiell darauf eingerichtet ist, kurzfristig durch Stellung der Bürgschaft die Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung herbeizuführen. Damit hat sie aber letztlich nur die ohnehin nach Erlass eines erstinstanzlichen Urteils bestehende Situation zusammengefasst. Dass die Beklagte eine Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils derzeit noch nicht beabsichtigte, ergab sich aus dem eindeutigen Hinweis, dass die Beklagte anstelle der Durchführung der Zwangsvollstreckung vielmehr daran interessiert war, „die Angelegenheit einer einvernehmlichen Einigung zuzuführen“. Hierzu bat die Beklagte um entsprechende Rechnungslegung, damit auf dieser Grundlage Vergleichsgespräche zwischen den Parteien geführt werden konnten. Lediglich für den Fall, dass die Klägerin sowohl Vergleichsgespräche als auch eine Rechnungslegung ablehnen und damit dem auf eine gütliche Einigung abzielenden Vorschlag der Beklagten gänzlich nicht folgen wollte, behielt sich die Beklagte die unverzügliche Einleitung der Zwangsvollstreckung vor. Sie hat jedoch weder konkrete Vollstreckungsmaßnahmen für die nächste Zeit angedroht, noch hat sie mitgeteilt, dass sie die Bürgschaft bis zu einem bestimmten Datum stellen werde. Die Formulierung in dem Schreiben vom 14. April 2003, wonach die Beklagte davon ausgehe, dass die Klägerin patentverletzende Handlungen für die Dauer von Vergleichsverhandlungen einstelle, ist – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – im Hinblick auf eine etwa drohende Zwangsvollstreckung ohne Gewicht. Damit brachte die Beklagte nur zum Ausdruck, was sie sich für die Zeit der Vergleichsverhandlungen wünschte, nämlich die Einstellung der im Erkenntnisverfahren beanstandeten Handlungen. Die Beklagte hat jedoch die Einstellung der patentverletzenden Handlungen weder zu einer Bedingung – z. B. für die Aufnahme von Vergleichsgesprächen – gemacht, noch hat sie der Klägerin für den Fall der Fortsetzung dieser Handlungen konkrete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen angedroht. Die von der Beklagten in ihrem Schreiben zum Ausdruck gebrachte Erwartungshaltung ließ auch nicht erkennen, dass die Beklagte damit drohen wollte, diesen Wunsch auch unmittelbar zwangsweise durchzusetzen.

Durch das weitere Schreiben vom 23. April 2003 (Anlage rop 4) wurde hinsichtlich des Unterlassungsgebotes ebenfalls kein „Vollstreckungsdruck“ erzeugt. In diesem Schreiben wies die Beklagte auf ihr unverändertes Interesse an einem Vergleichsabschluss hin. Auch verlängerte sie auf Wunsch der Klägerin die zuvor gesetzte Frist zur Rechnungslegung bis zum 15. Mai 2000. Für den Fall, dass die Rechnungslegung bis dahin nicht vorliegen sollte, kündigte sie an, „insofern“ die Zwangsvollstreckung einzuleiten, also den Rechnungslegungstenor zu vollstrecken. Eine Vollstreckung auch des Unterlassungstenors hat die Beklagte hingegen nicht angedroht. Sie hat sich lediglich „vorbehalten“, alsdann auch den Unterlassungstenor zu vollstrecken. Eine Entscheidung hierüber stand somit erkennbar noch aus.

Mit dem Schreiben vom 22. Mai 2003 (Anlage rop 5) hat die Beklagte für die Klägerin ebenfalls keine Situation geschaffen, in der aus ihrer Sicht die Zwangsvollstreckung des Unterlassungsgebots konkret und unmittelbar bevorstand. Dieses Schreiben betraf allein die bisherigen Rechnungslegungsangaben der Klägerin, welche die Beklagte als teilweise unvollständig und als in wesentlichen Teilen unrichtig beanstandete. Deshalb forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Beanstandungen unverzüglich auszuräumen. Andernfalls behielt sie sich das Recht vor, kurzfristig die Zwangsvollstreckung einzuleiten, was sich im Kontext auf die bemängelten Rechnungslegungsangaben und damit auf den Rechnungslegungstenor bezog. Eine Vollstreckung auch des Unterlassungstenors, welche sich die Klägerin bislang nur vorbehalten hatte, wurde hingegen nicht angedroht.

Es liegen im Streitfall damit keine besonderen Umstände vor, die es rechtfertigen würden, von dem Grundsatz abzuweichen, dass der Schuldner, der ein ihm durch Urteil auferlegtes Unterlassungsgebot erfüllt, bevor der Gläubiger eine von ihm zu leistende Sicherheit erbracht und dem Schuldner nachgewiesen hat, nicht zur Abwendung der Vollstreckung im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO leistet.

dd)
Mit dem weiteren Anwaltsschreiben der Beklagten vom 3. Juli 2003 (Anlage rop 6) trat zwar insoweit eine neue Situation ein, als die Beklagte die Sicherheitsleistung zwischenzeitlich erbracht hatte und diese der Klägerin gegenüber nachwies, indem sie deren Prozessbevollmächtigten die Bürgschaftsurkunde mit diesem Schreiben von Anwalt zu Anwalt zustellen ließ. Im Hinblick auf die in dem Übersendungsschreiben abgegebenen Erklärungen der Beklagten war die Klägerin aber auch damit noch keinem hinreichenden Vollstreckungsdruck bzgl. Des Unterlassungsgebotes ausgesetzt.

Die Ersatzpflicht darf zwar – wie ausgeführt – grundsätzlich nicht später einsetzen als die sanktionsbewehrte Verbindlichkeit des Unterlassungsgebots (BGHZ 131, 233, 236 = NJW 1996, 397; vgl. a. BGHZ 120, 73, 80 = NJW 1993, 1076 [zu
§ 945 ZPO]). Auch bei Stellung und Nachweis der Sicherheitsleistung liegt der erforderliche Vollstreckungsdruck allerdings dann nicht vor, wenn der Gläubiger gleichzeitig erklärt, dass er – trotz Vorliegens der Vollstreckungsvoraussetzungen – von der Vollstreckung noch absehe (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 717 Rdnr. 7). Auch kann sich dies ggf. aus den Umständen ergeben. So liegen die Dinge hier.

Die Beklagte hat in dem besagten Schreiben vom 3. Juli 2003 nochmals und trotz der ernsthaften Androhung der Vollstreckung des Rechnungslegungstenors ausdrücklich auf ihr Bestreben hingewiesen, Vergleichsmöglichkeiten auszuschöpfen. Sie hat deshalb angekündigt, nur den Rechnungslegungstenor zu vollstrecken (Ziff. 2.1 des Schreibens). Zwar hat sie auch eine Vollstreckung des Unterlassungstenors in den Raum gestellt (Ziff. 2.2 des Schreibens). Die Vollstreckung des Unterlassungsgebots hat sie aber nur für den Fall angedroht, dass es bis zum 18. Juli 2003, ab Datum des Schreibens mithin binnen einer Frist von 15 Tagen, weder zu einer Einigung gekommen noch eine abweichende Abrede zwischen den Parteien getroffen ist. Auch sollte der Vollstreckung des Unterlassungstenors eine Nachricht an den Prozessvertreter der Klägerin vorausgehen. Dem Schreiben war zu entnehmen, dass die Beklagte eine endgültige Entscheidung über die Vollstreckung des Unterlassungsgebotes noch nicht getroffen hatte. Diese wurde vielmehr unter drei Bedingungen gestellt, nämlich:

• kein Vergleich bis zum 18. Juli 2008,
• keine abweichende Regelung,
• gesonderte Nachricht über die Vollstreckung des Unterlassungstenors.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, stand damit eine Vollstreckung des Unterlassungstenors noch nicht konkret bevor. Die Beklagte hatte sich erkennbar noch nicht endgültig für eine Vollstreckung des Unterlassungstenors entschieden. Sie hatte der Klägerin weiterhin die Möglichkeit eröffnet, die Vollstreckung des Unterlassungsgebots abzuwenden. Zwar mag der Abschluss eines Vergleichs innerhalb der gesetzten Frist wenig realistisch gewesen sein. Dadurch, dass die Beklagte die angekündigte Zwangsvollstreckung des Unterlassungstenors auch unter den Vorbehalt einer „abweichenden Abrede“ gestellt hatte, hat sie aber zu erkennen gegeben, dass sie für weitere Gespräche offen ist und es unabhängig vom Abschluss eines die Angelegenheit insgesamt und endgültig klärenden Vergleichs nicht zu einer Vollstreckung des Unterlassungstitels kommen muss. Vor allem hatte die Beklagte aber angekündigt, dass sie den Unterlassungstenor erst nach einer „gesonderten Nachricht“ an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin vollstrecken wird. Dem konnte und durfte die Klägerin entnehmen, dass sie – trotz zwischenzeitlichem Nachweis der Sicherheitsleistung – das gegen sie verhängte Verbot weiterhin sanktionslos unbeachtet lassen konnte. Sie stand damit im Ergebnis nicht schlechter als ein vorläufig vollstreckbar zur Unterlassung verurteilter Schuldner, welcher damit rechnen muss, dass der Gläubiger kurzfristig – auch „von heute auf morgen“ – die von ihm zu leistende Sicherheit erbringt und dem Schuldner nachweist (siehe oben). An die Stelle des Nachweises der Sicherheitsleistung gemäß § 751 Abs. 2 ZPO durch die Beklagte war hier nur die gesonderte Nachricht über die Vollstreckung des Unterlassungstenors getreten.

Aus den vorstehenden Gründen waren die beanstandeten Handlungen ab Stellung bzw. Nachweis der Sicherheit am 3. Juli 2003 auch nicht durch Ordnungsmittel sanktionierbar. Die Beklagte hätte nach Stellung der Sicherheit nicht auch später noch mit Erfolg ein Ordnungsmittelverfahren gegen die Klägerin für vergangene Verstöße einleiten können. Zutreffend ist zwar, dass der Schuldner wegen jeder nach wirksamer Androhung sowie nach Erbringung und Nachweis der Sicherheitsleistung begangener Zuwiderhandlung den späteren Antrag auf Festsetzung von Ordnungsmitteln befürchten muss. Vorliegend hätte einem solchen Antrag aber entgegengestanden, dass die Beklagte die Vollstreckung und damit die Beachtung des Unterlassungsgebotes ausdrücklich von einer gesonderten Nachricht an die Beklagte abhängig gemacht hatte. Erst für nach Erhalt dieser Nachricht begangene Zuwiderhandlungen musste die Klägerin mit Sanktionen rechnen. Eine gesonderte Nachricht der Beklagten über die Vollstreckung des Unterlassungstenors ist aber unstreitig nicht erfolgt, und zwar weder vor dem 10. Juli 2003, d. h. vor dem Tag, an welchem die Zusatzvereinbarung gemäß Anlage rop 9a nach dem Vortrag der Klägerin durch sie unterzeichnet worden ist, noch danach.

Außerdem hat die Klägerin nach dem Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 3. Juli 2003 das Gespräch mit der Beklagten gesucht. Wie sich aus dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 18. Juli 2003 (Anlage L 4) ergibt, hatte sich die Klägerin nach dem Erhalt des Schreibens der Beklagten „wegen einer Fortsetzung der Vergleichsgespräche“ bereits unmittelbar mit der Beklagten in Verbindung gesetzt. Eine Vollstreckung des Unterlassungsgebotes war hiernach offenbar jedenfalls vorerst erledigt. Dafür spricht, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin auf dieses Thema in ihrem Antwortschreiben vom 18. Juli 2003 (Anlage L 4) mit keinem Wort mehr eingegangen sind.

Letztlich ist – worauf der Senat im Verhandlungstermin ausdrücklich hingewiesen hat – auch nicht verständlich, weshalb die Klägerin die Vereinbarung mit der F Ltd. unter diesen Umständen am 10. Juli 2003 und damit vor Ablauf des in dem Schreiben der Beklagten vom 3. Juli 2003 genannten Stichtages (18.07.2003) unterschrieben hat. Die Vertragsabsprachen waren bereits getroffen und schriftlich fixiert, der Vertrag mithin „in trockenen Tüchern“. Der Vertragsentwurf war der Klägerin mit Anschreiben vom 3. Juli 2003 (Anlage rop 16) übersandt worden. Es fehlte nur noch ihre Unterschrift. Den bislang nur einseitig von der F Ltd. unterschriebenen Vertrag hätte die Klägerin mangels gegenteiliger Umstände auch noch nach dem 18. Juli 2003 unterschreiben können. Dass die F Ltd. auf einer sofortige Unterzeichnung gedrängt hatte, ist weder dargetan noch ersichtlich.

ee)
Die weiteren Schreiben der Beklagten sind für die von der Klägerin erstattet verlangte Lizenzgebühr von vornherein unerheblich, weil sie aus der Zeit nach Abschluss der Zusatzvereinbarung zwischen der Klägerin und der F Ltd. vom 30. Juni/10. Juli 2003 stammen. Sie können damit unter Zugrundelegung des Vortrags der Klägerin für den Abschluss dieser Vereinbarung, welche nach dem Vortrag der Klägerin erst durch ihre Unterschrift am 10. Juli 2003 zustande gekommen ist, nicht kausal gewesen sein. Im Übrigen hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt, dass sich auch aus den beiden weiteren Anwaltsschreiben der Beklagten vom 8. September 2004 (Anlage rop 7) und 20. Dezember 2004 (Anlage rop 8) eine konkrete Drohung der Vollstreckung des Unterlassungstenors nicht herleiten lässt.

c)
Scheidet ein Anspruch der Klägerin aus § 717 Abs. 2 ZPO auf Ersatz der Lizenzgebühr in Höhe von 1,5 Mio. € bereits aus den vorstehenden Gründen aus, kann dahinstehen, ob der Abschluss der Zusatzvereinbarung zwischen der Klägerin und der F Ltd. gemäß Anlage rop 9 sowie eine hierauf geleistete Zahlung – oder eingegangene Zahlungsverpflichtung – einen kausalen und zurechenbaren Vollstreckungsschaden darstellt, was das Landgericht verneint hat.

2.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu.

a)
Das gilt schon deshalb, weil unter den gegebenen Umständen allein eine Fahrlässigkeitshaftung der Beklagten nach § 823 Abs. 1 BGB in Betracht kommt, für die jedoch kein Raum ist.

aa)
Nach der Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen vom 15. Juli 2005 (BGHZ 164, 1 = GRUR 2005, 882 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung) greift bei subjektiver Redlichkeit nicht rechtswidrig in ein geschütztes Rechtsgut seines Verfahrensgegners ein, wer ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleitet oder betreibt, auch wenn sein Begehren sachlich nicht gerechtfertigt ist und dem anderen Teil aus dem Verfahren über dieses hinaus Nachteile erwachsen (vgl. a. BGHZ 165, 311, 314 ff. = GRUR 2006, 219 – Detektionseinrichtung). Für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage haftet der ein solches Verfahren betreibende Schutzrechtsinhaber wie jeder andere Kläger außerhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen grundsätzlich nicht nach dem Recht der unerlaubten Handlung, da der Schutz des Prozessgegners regelmäßig durch das gerichtliche Verfahren nach Maßgabe seiner gesetzlichen Ausgestaltung gewährleistet wird (BGHZ 164, 1 = GRUR 2005, 882 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung). Nur wo dies nicht der Fall ist, muss es beim uneingeschränkten Rechtsgüterschutz verbleiben, den § 823 BGB und § 826 BGB gewähren (BGHZ 164, 1, 6 = GRUR 2005, 882 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; vgl. a. BGH, NJW 1995, 397 sowie BGHZ 74, 9, 16 = NJW 1979, 1351; BGHZ 95, 10, 18 f. = NJW 1985, 1959; BGHZ 118, 201, 206 = NJW 1992, 2014; BGHZ 154, 269, 271 f. = NJW 2003, 1934; BGH, NJW 2004, 446, 447; NJW 2008, 147).

Hiernach ist die Regelung des § 823 Abs. 1 BGB zwar weiterhin auf alle außergerichtlichen Verwarnungen aus einem Schutzrecht anwendbar ist (BGHZ 164, 1 = GRUR 2005, 882 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; BGHZ 165, 311 = GRUR 2006, 219, 222 – Detektionseinrichtung; BGH, GRUR 2006, 432, 433 – Verwarnung aus Kennzeichenrecht II; GRUR 2006, 433, 434 f. – Unbegründete Abnehmerverwarnung; vgl. a. BGH, NJW 2008, 147). Die Privilegierung der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes steht also einem aus § 823 Abs. 1 BGB hergeleiteten Anspruch wegen einer unberechtigten vorgerichtlichen Verwarnung nicht entgegen. Ferner kann § 823 Abs. 1 BGB auch im Fall der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens einen Anspruch auf Ersatz dadurch verursachter Schäden zu Gunsten dessen begründen, der nicht als Partei an dem betreffenden Verfahren beteiligt ist. Denn im Verhältnis zu dem Nichtbeteiligten greift die Regel nicht, dass nicht rechtswidrig in ein geschütztes Rechtsgut seines Verfahrensgegners eingreift, wer ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleitet oder betreibt (BGHZ 165, 311, 314 f. = GRUR 2006, 219 – Detektionseinrichtung). Hinsichtlich der wegen einer Schutzrechtsverletzung gerichtlich in Anspruch genommenen Partei (hier: Klägerin) greift diese Regel aber. Nach der Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen vom 15. Juli 2005 gilt insoweit für die gerichtliche Geltendmachung von Schutzrechten ein Haftungsprivileg, das die Fahrlässigkeitshaftung nach 823 Abs. 1 BGB ausschließt. Die frühere Rechtsprechung (BGHZ 131, 233, 238 = NJW 1996, 397, 399), nach der ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auch dann vorliegt, wenn der Verwarnte dem Unterlassungsbegehren erst aufgrund eines erstinstanzlichen, vorläufig vollstreckbaren Urteils Folge leistet, ist damit obsolet (MünchKommBGB/Wagner, BGB, 5. Aufl., § 823 Rdnr. 204).

bb)
Nichts anderes kann gelten, wenn der Schutzrechtsinhaber, der das prozessuale Privileg genießt, das Bestehen eines behaupteten Anspruchs aus einem Schutzrecht gerichtlich klären zu lassen, im Anschluss an eine in erster Instanz erfolgreiche Schutzrechtsverletzungsklage den gerichtlich geprüften und nunmehr titulierten Unterlassungsanspruch in prozessrechtlich zulässiger Weise nach § 890 ZPO vollstreckt und damit von einer ihm eingeräumten Befugnis (vgl. BGHZ 54, 76, 80 f; BGHZ 62, 7, 9, 12; MünchKommZPO/Krüger, a.a.O., § 717 Rdnr. 7; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 717 Rdnr. 10; s. a. BGHZ 85, 110, 113 = NJW 1983, 232: „vom Gesetz erlaubtes Verhalten“) Gebrauch macht. Für hierdurch bedingte Schäden des Schuldners haftet der Schutzrechtsinhaber grundsätzlich nur nach
§ 717 Abs. 2 ZPO. Es muss insoweit bei dem Grundsatz bleiben, dass der Rechtsschutz Begehrende seinem Gegner nicht außerhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen nach dem sachlichen Recht der unerlaubten Handlung für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage haftet (vgl. hierzu auch BGHZ 74, 9, 13 f. = BGH, NJW 1979, 1351; BGHZ 95, 10, 18 f. = NJW 1985, 1959).

Die gleiche Beurteilung muss aber auch dann gelten, wenn der Gläubiger die Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil – wie hier – nur androht. Denn derartige Situationen soll gerade § 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO erfassen. Liegen die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vor, scheidet eine Fahrlässigkeitshaftung nach § 823 Abs. 1 BGB ebenfalls aus. Denn sofern dem Schuldner hierdurch ein Schaden entstanden ist, würde dieser Schaden letztlich auch auf der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme beruhen, ohne die der Schutzrechtsinhaber nicht in den Besitz des vorläufig vollstreckbaren Titels gelangt wäre. Ist ein Schaden aber auf das gerichtliche Vorgehen des Schutzrechtsinhabers zurückzuführen, haftet dieser hierfür nur nach den Regeln der Prozessgesetze, also z. B. nach § 717 Abs. 2 ZPO (BGHZ 165, 311, 318 = GRUR 2006, 219 – Detektionseinrichtung). Eine sich hieraus ergebende Haftungsprivilegierung – die darin besteht, dass nur unter bestimmten Voraussetzungen gehaftet wird – greift hierbei schon dann ein, wenn und soweit das gerichtliche Vorgehen für den Schaden lediglich mitursächlich war (BGH, a.a.O. – Detektionseinrichtung). Eine solche Mitursächlichkeit muss aber auch dann bejaht werden, wenn der Gläubiger einen vorläufig vollstreckbaren Unterlassungstitel erwirkt, dessen Vollstreckung er hiernach androht, z. B. um dem Schuldner Gelegenheit zur freiwilligen Befolgung des Unterlassungsgebots zu geben und/oder um hierdurch Vergleichsgespräche zu initiieren. Auch hier bietet § 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO dem Schuldner als Haftungsgrundlage ausreichend Schutz. Liegen die Voraussetzungen dieser Norm nicht vor, weil es am erforderlichen „Vollstreckungsdruck“ fehlt, kann sich eine Fahrlässigkeitshaftung des Gläubigers nicht aus § 823 Abs. 1 BGB ergeben. Derjenige Schutzrechtsinhaber, der erst in zweiter Instanz unterliegt, kann sich deshalb grundsätzlich nur nach § 717 Abs. 2 ZPO schadensersatzpflichtig machen (vgl. a. MünchKommBGB/Wagner, a.a.O., § 823 Rdnr. 204).

Eine andere Beurteilung ist nur dann gerechtfertigt, wenn Umstände vorliegen, die das Verhalten des Gläubigers als unredlich oder gar sittenwidrig erscheinen lassen, was der Fall sein mag, wenn dem Gläubiger bei der Vollstreckung des Unterlassungsgebotes oder der Ankündigung einer solchen Vollstreckung positiv bekannt ist, dass der titulierte Unterlassungsanspruch nicht besteht. Für ein derartiges Verhalten der Beklagten ist im Streitfall jedoch nichts ersichtlich. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Beklagten im fraglichen Zeitraum positiv bekannt gewesen ist, dass der vom Landgericht in erster Instanz zugesprochene Unterlassungsanspruch aufgrund eines zu erwartenden Widerrufs des Klagepatents keinen Bestand haben wird.

Es ist auch nicht feststellbar, dass die Beklagte den vorläufig vollstreckbaren Unterlassungstitel „in Form von konkreten Drohungen dazu missbraucht“ hat, die Klägerin zu Vermögensdispositionen zu veranlassen. Insoweit mag zwar ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB auch dann in Betracht kommen, wenn der Gläubiger einen erstinstanzlich vorläufig vollstreckbaren Titel unredlich dazu einsetzt, den Schuldner zu wirtschaftlichen Dispositionen zu veranlassen, welche diesen schädigen. Der Umstand allein, dass die Beklagte allgemein mit einer Vollstreckung des Unterlassungstenors gedroht hat, um möglicherweise den Abschluss eines Vergleichs zu initiieren, reicht hierzu nicht aus. Wie bereits ausgeführt, erfüllt das Verhalten der Beklagten mangels Erzeugung eines ausreichenden Vollstreckungsdrucks nicht einmal die Voraussetzungen des Haftungstatbestandes des § 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO. Wollte man unter diesen Umständen einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin bejahen, würde dies einen offensichtlichen Wertungswiderspruch darstellen.

Für die Richtigkeit des gefundenen Ergebnisses spricht letztlich auch, dass die Haftung für Eingriffe in den Gewerbebetrieb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als „Auffangtatbestand“ lediglich den gesetzlichen Schutz ergänzen und bestehende Haftungslücken ausfüllen soll (vgl. BGHZ 36, 252, 256 f. = GRUR 1962, 310 – Gründerbildnis; BGHZ 38, 200, 204 = GRUR 1963, 255 – Kindernähmaschinen; BGHZ 55, 153, 158 f. = NJW 1971, 886; BGHZ 59, 30, 34 = NJW 1972, 1366; BGHZ 65, 325, 328 = NJW 1976, 620; BGHZ 69, 128, 138 f. = NJW 1977, 1875; BGHZ 105, 346, 350 = NJW 1989, 707; BGH, NJW 1977, 2264, 2265; NJW 1980, 881, 882; NJW 2003, 1040, 1041; NJW 2006, 830, 840; Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 823 Rdnr. 126; MünchKommBGB/Wagner, a.a.O., § 823 Rdnr. 204). Als Auffangtatbestand muss die Haftung aus einem Eingriff in das Recht an einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gegenüber anderen Rechtsgrundlagen zurücktreten (BGH, NJW 1977, 2264, 2265 m. w. Nachw.); sie greift wegen ihres subsidiären Charakters nur ein, wenn eine andere Rechtsgrundlage nicht gegeben ist und der Zusammenhang der auf dem jeweiligen Rechtsgebiet geltenden Normen ergibt, dass eine Lücke besteht, die mit Hilfe des § 823 Abs. 1 BGB geschlossen werden muss (vgl. BGHZ 38, 200, 204 = GRUR 1963, 255 – Kindernähmaschinen; BGHZ 55, 153, 158 f. = NJW 1971, 886). Hat das Gesetz für den spezifischen Eingriffstatbestand in anderen Vorschriften Haftungsmaßstäbe aufgestellt, reichen diese – wie hier – unter den gegebenen Umständen aber nicht aus, um eine Haftung zu bejahen, so besteht ein Anspruch im Zweifel nicht; denn die vom Gesetz vorgegebenen Wertungsmaßstäbe müssen dann zu seiner Verneinung führen (BGH, NJW 1980, 881, 882).

b)
Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb scheidet vorliegend aber auch deshalb aus, weil nicht feststellbar ist, dass die Beklagte schuldhaft gehandelt hat.

Zwar lässt sich nicht allgemein sagen, dass ein auf den Bestand des Patents gestütztes Verhalten nicht schuldhaft sein kann. Ein dahingehender Rechtssatz besteht jedenfalls dann nicht, wenn der Patentinhaber weitergehende Kenntnisse als die Erteilungsbehörden über den Stand der Technik hat, diese Kenntnisse aber entgegen seiner nunmehr in § 34 Abs. 7 PatG normierten Wahrheitspflicht zurückhält. Gleiches gilt, wenn ihm möglicherweise der Schutzfähigkeit entgegenstehendes Material nachträglich bekannt geworden ist und er wusste, dass dieses Material der Schutzfähigkeit des Streitpatents entgegensteht, oder er sich dieser Erkenntnis in vorwerfbarer Weise verschlossen hat (BGHZ 165, 311, 317 = GRUR 2006, 219, 222 – Detektionseinrichtung). Das ist hier aber nicht feststellbar.

Allein aus dem Umstand, dass das Einspruchsbeschwerdeverfahren im fraglichen Zeitraum noch anhängig war und der Beklagten die Entgegenhaltung, die letztlich zum Wegfall des Klagepatents geführt hat, im fraglichen Zeitraum auch bekannt gewesen sein soll, lässt sich ein Verschulden der Beklagten nicht herleiten. Die Klägerin hat schon nicht dargetan, wann die betreffende Entgegenhaltung in das Einspruchsverfahren eingeführt worden ist, weshalb nicht auszuschließen ist, dass sich bereits die Einspruchsabteilung mit dieser Entgegenhaltung befasst hat. Ebenso, wie sich der Schutzrechtsinhaber grundsätzlich auf die Erteilungsentscheidung des Patentamtes verlassen kann (BGH, GRUR 2006, 432, 433 – Verwarnung aus Kennzeichenrecht II), kann dem Patentinhaber aber regelmäßig kein Schuldvorwurf daraus gemacht werden, dass er auf die in einem Einspruchsverfahren getroffene Entscheidung des Patentamts vertraut, mit der die Lehre des erteilten Patents nach dem zugrunde gelegten Stand der Technik als neu und erfinderisch beurteilt worden ist (vgl. BGH, 1976, 715, 716 – Spritzgießmaschine). Zudem hat die Klägerin – obgleich bereits das Landgericht ein Verschulden der Beklagten verneint hat – die angesprochene Entgegenhaltung weder vorgelegt noch benannt. Sie hat nicht einmal die Einspruchsbeschwerdeentscheidung, mit der das Klagepatent widerrufen worden ist, zu den Akten gereicht. Selbst wenn die betreffende Entgegenhaltung erst in der Beschwerdeinstanz in das Einspruchsverfahren eingeführt worden sein sollte, ist deshalb nicht feststellbar, dass die Beklagte wusste oder sich in vorwerfbarer Weise der Erkenntnis verschlossen hat, dass die betreffende Entgegenhaltung der Schutzfähigkeit des Gegenstands des Klagepatents entgegensteht. Das gilt umso mehr, als es sich bei der betreffenden Entgegenhaltung um eine solche handeln könnte, mit der sich das Landgericht im Vorprozess unter dem Gesichtspunkt der Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits befasst hat (LG-Urt. v. 04.03.2003, Anlage rop 1, Seiten 19 bis 21). Eine Aussetzung des Verletzungsprozesses hat das Landgericht abgelehnt. Es hat angenommen, dass eine Vernichtung des Klagepatents im Hinblick auf den dem Klagepatent im Einspruchsbeschwerdeverfahren erstmals entgegengehaltenen Stand der Technik nicht überwiegend wahrscheinlich erscheine. Dass diese Beurteilung erkennbar unrichtig war, zeigt die Klägerin nicht auf.

3.
Die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB sind, wie das Landgericht unangegriffen und auch zutreffend festgestellt hat, schließlich ebenfalls nicht gegeben. Die Klägerin macht einen Schaden geltend, den sie daraus erlitten haben will, dass ihr die Vollstreckung eines Urteils gedroht hat, welches die Beklagte in einem Verfahren vor einem staatlichen Gericht erstritten hat. Dass die Beklagte sich diesen vorläufig vollstreckbaren Titel in unredlicher, sittenwidriger Weise verschafft haben soll, behauptet die Klägerin nicht und hierfür ist auch nichts ersichtlich. Ebenso wenig ist – wie ausgeführt – feststellbar, dass die Beklagte wusste, dass sich das Klagepatent im Einspruchsbeschwerdeverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen wird.

B.
Ein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten (Vollstreckungsgebühren) steht der Klägerin gegen die Beklagte ebenfalls nicht zu.

1.
Ein hierauf gerichteter Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO besteht, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat, nicht.

Zwar hat die Beklagte von Anfang an mit der Vollstreckung des Rechnungslegungstenors gedroht. Im Gegensatz zum Unterlassungstenor drohte dessen Vollstreckung ab dem Anwaltsschreiben der Beklagten vom 3. Juli 2003 (Anlage rop 6) auch konkret. Denn mit diesem Schreiben wies die Beklagte gegenüber der Klägerin nach, dass sie die erforderliche Sicherheit erbracht hatte. Gleichzeitig drohte sie ausdrücklich an, den Rechnungslegungstenor zu vollstrecken, sofern nunmehr nicht binnen der gesetzten Frist ordnungsgemäß Rechnung gelegt wird (vg. Ziff. 2.1 des Schreibens). Auch diente die Tätigkeit der Rechtsanwälte der Klägerin ersichtlich auch dem Zweck, die Zwangsvollstreckung des Rechnungslegungstenors abzuwehren, was auch durch Erfüllung des Rechnungslegungsanspruchs geschehen konnte. Es liegt auf der Hand, dass im Hinblick auf den Inhalt und den Umfang der ausgeurteilten Rechnungslegungsverpflichtung ein erheblicher Beratungsbedarf auf Seiten der Klägerin bestand, zumal die Beklagte ständig weitere Informationen einforderte. Zur Überprüfung der Berechtigung dieser Verlangen bediente sich die Klägerin anwaltlicher Beratung. Ebenso mussten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin, wie z.B. das Anwaltsschreiben vom 18 Juli 2003 (Anlage L 3) zeigt, die Rechnungslegungsangaben gegenüber der Beklagten näher erläutern. Die Aufgabe der Prozessbevollmächtigten der Klägerin bestand erkennbar darin, die Klägerin bei der Rechnungslegung zu beraten, die Rechnungslegung zu überprüfen und Informationen in der erforderlichen Form an die Beklagte weiterzuleiten.

Konkret drohte die Zwangsvollstreckung des Rechnungslegungstenors hier aber erst aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 3. Juli 2003. Denn auch die Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO droht erst, wenn die Sicherheit nachgewiesen ist, da einem Antrag auf Durchführung der Zwangsvollstreckung vorher nicht entsprochen werden kann. Zum Zeitpunkt des Nachweises der Sicherheitsleistung (Schreiben vom 03.07.2003) war die Zwangsvollstreckungsgebühr auf Seiten der Rechtsanwälte der Klägerin allerdings bereits entstanden, weshalb der geltend gemachte Schaden nicht kausal auf der drohenden Zwangsvollstreckung beruht.

a)
Nach § 57 Abs. 1 BRAGO erhält der Rechtsanwalt eine 3/10 Gebühr „für die Tätigkeit in der Zwangsvollstreckung“. Zu der Tätigkeit des Anwalts des Gläubigers in der Zwangsvollstreckung kann nach ganz herrschender Meinung bereits eine an den Schuldner gerichtete Zahlungsaufforderung mit Vollstreckungsandrohung gehören (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1581; FamRZ 2004, 101; LArbG Düsseldorf, JurBüro 1996, 584; OLG Düsseldorf [10. ZS], JurBüro 1983, 1048; [18. ZS], JurBüro 1986, 1043; KG, JurBüro 1983, 242; OLG Schleswig, JurBüro 1995, 32; Göttlich/Mümmler, BRAGO, 20. Aufl., Seite 1877 f. Stichwort „Zahlungsaufforderung mit Vollstreckungsandrohung“; Göttlich/Mümmler, RVG, Seite 1226 Stichwort „Zahlungsaufforderung mit Vollstreckungsandrohung“; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 18. Aufl., VV 3309 Rdnr. 360 jew. m. w. Nachw.). Ein solches Schreiben des Rechtsanwaltes, durch das der Schuldner zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung zur Zahlung aufgefordert wird, bereitet – in weiterem Maße – die Zwangsvollstreckung vor und löst deshalb eine 3/10 Vollstreckungsgebühr nach § 57 Abs. 1 BRAGO aus (BGH, NJW-RR 2003, 1581). Diese ist auch verdient, wenn es infolge der Leistung des Schuldners nicht mehr zur Zwangsvollstreckung kommt (Göttlich/Mümmler, RVG, Seite 1227 m. w. Nachw.). Entsprechendes gilt, wenn der Schuldner – wie hier – zur Rechnungslegung verurteilt ist und der Rechtsanwalt des Gläubigers den Schuldner schriftlich unter Androhung der Zwangsvollstreckung zur Rechnungslegung auffordert. Die Aufforderung zur Leistung an den Schuldner unter Androhung der Zwangsvollstreckung bereitet auch hier die Zwangsvollstreckung vor und löst die 3/10 Vollstreckungsgebühr nach § 57 Abs. 1 BRAGO aus. Die Vollstreckungsgebühr kann dabei auf Seiten des Anwalts des Gläubigers auch dann entstehen, wenn der gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar verurteilte Schuldner bereits vor dem Nachweis der Sicherheitsleistung unter Zwangsvollstreckungsandrohung zur Leistung aufgefordert wird. Denn es ist zwischen den Voraussetzungen zur Entstehung und jenen zur Erstattungsfähigkeit zu unterscheiden (vgl. Göttlich/Mümmler, RVG, Seite 1227; Mümmler, JurBürO 1995, 33; Gerold/Schmidt/von Eicken, BRAGO, 15. Aufl., § 57 Rdnr. 16). Ist das Urteil nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar (§ 709 ZPO), mag die Erstattungsfähigkeit der Gebühr nach § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO i.V.m. § 91 ZPO zwar voraussetzen, dass die Sicherheitsleistung durch den Gläubiger nachgewiesen ist, weil der Schuldner erst dann zu leisten braucht (vgl. OLG Koblenz, JurBüro 1985, 1657; JurBürO 1989, 91; MDR 1995, 753; Göttlich/Mümmler, RVG, Seite 1227; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 18. Aufl., VV 3309 Rdnr. 360 m. w. Nachw.). Für die Entstehung der Gebühr gilt das aber nicht (vgl. OLG Koblenz, JurBürO 1989, 91; MDR 1995, 753; Göttlich/Mümmler, RVG, Seite 1227 Stichwort „Zahlungsaufforderung“; s. a. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 18. Aufl., VV 3309 Rdnr. 360). Die Entstehung der Vollstreckungsgebühr erfordert grundsätzlich nur, dass die anwaltliche Tätigkeit aus dem Bereich des Erkenntnisverfahrens und damit der Abgeltung durch die Prozessgebühr (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO) in das – vorbereitende – Stadium der Zwangsvollstreckung getreten ist (Göttlich/Mümmler, RVG, Seite 1227; Mümmler, JurBürO 1988, 1415; JurBüro 1995, 33).

Die vorstehenden Grundsätze gelten umgekehrt auch für den Rechtsanwalt des Schuldners. Dieser erhält die Gebühr des § 57 BRAGO bereits, wenn er sich z. B. gegen eine Leistungsaufforderung des Gläubigers wendet (Gerold/Schmidt/von Eicken, BRAGO, 15. Aufl., § 57 Rdnr. 24). Ebenso erhält der Anwalt des Schuldners die Gebühr des § 57 BRAGO, wenn er sich auf eine Leistungsaufforderung mit Vollstreckungsandrohung des Gläubigers darum bemüht, die Zwangsvollstreckung abzuwenden, indem er Vorbereitungsmaßnahmen zur Erfüllung des Anspruchs auf Seiten des Schuldners veranlasst und den Schuldner bei der Erfüllung des Anspruchs berät und unterstützt.

b)
Hiervon ausgehend haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorliegend bereits vor dem Schreiben der Beklagten vom 3. Juli 2003 eine 3/10 Vollstreckungsgebühr nach § 57 Abs. 1 BRAGO verdient. Denn die Beklagte hatte die Klägerin bereits mit Anwaltsschreiben vom 23. April 2005 (Anlage rop 4) und
22. Mai 2003 (Anlage rop 5) unter ausdrücklicher Androhung der Zwangsvollstreckung zur Rechnungslegung aufgefordert. Auf beide Schreiben haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin der Beklagten jeweils Rechnungslegungsangaben übersandt. Durch diese Tätigkeit ist die Vollstreckungsgebühr nach § 57 Abs. 1 BRAGO ausgelöst worden. Schadensersatzpflichtig gemacht haben kann sich die Beklagte, was die Androhung der Vollstreckung des Rechnungslegungstenors anbelangt, aber erst durch das Schreiben vom 3. Juli 2003. Zu diesem Zeitpunkt war die Zwangsvollstreckungsgebühr bereits entstanden, weshalb die von der Klägerin aus eigenem sowie abgetretenem Recht der B AG ersetzt verlangten Rechtsanwaltskosten nicht kausal „durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung“ entstanden sind.

2.
Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB kommt aus den unter A. 2. angeführten Gründen nicht in Betracht.

III.
Da die Berufung der Klägerin erfolglos geblieben ist, hat sie nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Der Senat lässt die Revision zu, weil die Frage, wann ein Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 ZPO bei einem gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbaren Unterlassungstitel wegen Patentverletzung in Betracht kommt, insbesondere ob ein solcher Anspruch bereits dann gegeben sein kann, wenn der Gläubiger vor dem Nachweis der Sicherheitsleistung mit der Vollstreckung des Unterlassungstitels droht, über den Entscheidungsfall hinaus grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).