2 U 68/09 – Lithographische Druckplatte

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1391

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 24. Juni 2010, Az. 2 U 68/09

Vorinstanz: 4b O 87/08

I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 21. April 2009 verkündete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass in den Tenor zu I. 1. des landgerichtlichen Urteils nach den Worten „wenn die Platten ferner eine Einrichtung zum Zurückstrahlen eines wesentlichen Teils der darauf auffallenden infraroten Abbildungsstrahlung in die zweite Schicht aufweisen“ die Worte „, wobei die Reflexionseinrichtung ein Pigment enthält, das IR-Strahung reflektiert“ eingefügt werden.

II.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beklagten auferlegt.

III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.000.000,– Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 0 580 XXX (Klagepatent; Anlage K 2, deutsche Übersetzung [DE 693 293 XY T2], Anlage K 1). Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 20. Juli 1993 unter Inanspruchnahme zweier Unionsprioritäten vom 20. Juli 1992 und 13. Mai 1993 eingereicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 6. September 2000 bekannt gemacht. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 693 293 XY geführt. Das Klagepatent steht in Kraft.

Das Klagepatent betrifft eine lithographische Druckplatte. Die im vorliegenden Rechtsstreit in erster Linie interessierenden erteilten Patentansprüche 8 und 9 lauten in der deutschen Übersetzung wie folgt:

„8. Lithographische Druckplatte, die mittels Laserentladung direkt bebildert werden kann, wobei die Platte aufweist:
eine erste Schicht;
eine unter der ersten Schicht liegende zweite Schicht; und
ein unter der zweiten Schicht liegendes Substrat,
wobei die zweite Schicht für infrarote Abbildungsstrahlung teilweise durchlässig und durch deren Absorption abtragbar ist; und
wobei die erste Schicht und das Substrat unterschiedliche Affinitäten zu Druckfarbe und/oder einem farbabweisenden Fluid aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass die Platte ferner eine Einrichtung zum Zurückstrahlen eines wesentlichen Teils der darauf auffallenden infraroten Abbildungsstrahlung in die zweite Schicht aufweist.“

„9. Lithographische Druckplatte nach Anspruch 1, wobei die Reflexionseinrichtung ein Pigment enthält, das IR-Strahung reflektiert“.

Wegen des Wortlauts der „insbesondere” geltend gemachten (erteilten) Unteransprüche 10, 14 und 17 wird auf die Klagepatentschrift der Bezug genommen.

Die nachfolgend wiedergegebene Figur 13 A der Klagepatentschrift verdeutlicht den Gegenstand des Klagepatents anhand eines Ausführungsbeispiels.

Die Beklagte zu 1. hat mit Schriftsatz vom 7. August 2008 (Anlage B 6) Nichtigkeitsklage gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhoben. Durch der Beklagten am 2. Juni 2010 – während des Berufungsverfahrens – an Verkündungs Statt zugestelltes Urteil (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Beklagten v. 02.06.2010) hat das Bundespatentgericht das Klagepatent für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland im eingeschränkten Umfang mit folgendem Patentanspruch 4 aufrechterhalten:

„Lithographische Druckplatte, die mittels Laserentladung direkt bebildert werden kann, wobei die Platte aufweist:
eine erste Schicht (408);
eine unter der ersten Schicht liegende zweite Schicht (404);
und ein unter der zweiten Schicht liegendes Substrat (400);
wobei die zweite Schicht für infrarote Abbildungsstrahlung teilweise durchlässig und durch deren Absorption abtragbar ist; und
wobei die erste Schicht und das Substrat unterschiedliche Affinitäten zu Druckfarbe und/oder einem farbabweisenden Fluid aufweisen,
wobei die Platte ferner eine Einrichtung zum Zurückstrahlen eines wesentlichen Teils der darauf auffallenden infraroten Abbildungsstrahlung in die zweite Schicht aufweist,
dadurch gekennzeichnet, dass die Reflexionseinrichtung ein Pigment enthält, das
IR-Strahlung reflektiert.“

Die in Israel geschäftsansässige Beklagte zu 1. bietet weltweit lithographische Druckplatten an. Sie vertreibt u.a. in der Bundesrepublik Deutschland Druckplatten, welche mittlerweile als „A-R28“ und „A-R36“ (nachfolgend: angegriffene Ausführungsformen) bezeichnet werden. Die Beklagte zu 2., deren gesetzlicher Vertreter der Beklagte zu 3. ist, hat ab dem Jahre 2008 den Alleinvertrieb für die angegriffenen Ausführungsformen in B übernommen.

Der grundsätzliche Aufbau der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aus der nachfolgend wiedergebenen Prinzipiendarstellung (Anlage K 8; vgl. a. Anlage K 6 Seite 6 und Anlage K 7).

Die angegriffenen Ausführungsformen weisen danach eine „Dreischichtstruktur“ auf. Sie bestehen aus einer ersten Schicht („Silicone Layer“), einer unter dieser liegenden zweiten Schicht („MMO“ = „Metal/Metal oxide layer“) und einem darunter liegenden Substrat („Substrate“). Die erste Schicht besteht aus Silikon und ist farbabweisend. Bei der zweiten Schicht handelt es sich um eine Metall-Metalloxid-Schicht, die aus Aluminium/Aluminiumoxid besteht. Die Substratschicht, die eine hohe Farbaffinität hat, enthält Bariumsulfatpartikel.

Die Klägerin sieht im Angebot und Vertrieb dieser Druckplatten eine Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht: Die angegriffenen Ausführungsformen machten wortsinngemäß von der Lehre des Klagepatents Gebrauch. Sie verwirklichten sämtliche Merkmale von Patentanspruch 8 sowie von – dem in erster Instanz noch „insbesondere“ geltend gemachten – Unteranspruch 9. Die zweite Schicht („MMO“) der angegriffenen Ausführungsformen sei „durchlässig“ im Sinne des Klagepatents. Sie weise tatsächlich eine Durchlässigkeit im Bereich von 11 bis 14 % der auf sie treffenden Infrarotlicht-Strahlung (nachfolgend: „IR-Strahlung“) auf. Die Druckplatten der Beklagten wiesen entsprechend den Vorgaben des Klagepatents auch eine Einrichtung zum Zurückstrahlen eines wesentlichen Teils der darauf auffallenden IR-Strahlung in die zweite Schicht auf. Bei den angegriffenen Ausführungsformen werde 90 % der
IR-Strahlung, welche durch die zweite Schicht hindurchgehe, wieder in die zweite Schicht zurückgestrahlt.

Die Beklagten, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der Beklagten zu 1. erhobene Nichtigkeitsklage gebeten haben, haben eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie haben geltend gemacht:

Die zweite Schicht der angegriffenen Ausführungsform sei nicht für IR-Strahlung „teilweise durchlässig“ im Sinne des Klagepatents, sondern im Wesentlichen undurchlässig. Sie weise eine Durchlässigkeit für IR-Strahlung lediglich in einem Bereich von durchschnittlich unter 5 % auf. Außerdem seien bei den angegriffenen Ausführungsformen das Substrat bzw. die darin enthaltenen Pigmente nicht „zum Zurückstrahlen eines wesentlichen Teils der darauf auffallenden infraroten Abbildungsstrahlung“ bestimmt. Die im Substrat vorhandene Bariumsulfat-Pigmente dienten nur dazu, dem Produkt ein für das menschliche Empfinden hochwertiges, helles Erscheinungsbild zu verleihen. Sie dienten hingegen nicht der Zweckbestimmung, IR-Strahlung in die zweite Schicht zurückzustrahlen. Das sei auch nicht erforderlich, weil bei den angegriffenen Ausführungsformen die direkte Strahlung bereits für das Abtragen der zweiten Schicht durch Absorption sorge. Die zweite Schicht absorbiere einen für ihre Abtragung ausreichenden Anteil der einfallenden Energie.

Außerdem werde sich das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen, weshalb der vorliegende Verletzungsrechtsstreit jedenfalls bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage auszusetzen sei.

Durch Urteil vom 21. April 2009 hat das Landgericht der Klage stattgegeben, wobei es in der Sache wie folgt erkannt hat:

„I.
Die Beklagten werden verurteilt,

1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

lithographische Druckplatten, die mittels Laserentladung direkt bebildert werden können, wobei die Platte eine erste Schicht, eine unter der ersten Schicht liegende zweite Schicht und ein unter der zweiten Schicht liegendes Substrat aufweist, die zweite Schicht für infrarote Abbildungsstrahlung teilweise durchlässig und durch deren Absorption abtragbar ist und die erste Schicht und das Substrat unterschiedliche Affinitäten zu Druckfarbe und/oder einem farbabweisenden Fluid aufweisen,

im Geltungsbereich des deutschen Teils des europäischen Patents 0 580 XXX B1 anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen,

wenn die Platten ferner eine Einrichtung zum Zurückstrahlen eines wesentlichen Teils der darauf auffallenden infraroten Abbildungsstrahlung in die zweite Schicht aufweisen;

2.
der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die vorstehend zu 1. begangenen Handlungen seitens der Beklagten zu 1) seit dem 6. Oktober 2000 und seitens der Beklagten zu 2) und 3) seit dem 1. Januar 2008 begangen worden sind, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und
–preisen (ggf. Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, jeweils unter Vorlage von Rechnungen,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und
-preisen (ggf. Typenbezeichnungen),
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach ihrer Art, Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.

II.
Es wird festgestellt, dass

1. die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend zu I. 1. bezeichneten, seit dem 6. Oktober 2000 begangenen Handlungen entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird;
2. die Beklagten zu 2) und 3) gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1) verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der durch die vorstehend zu I.1. bezeichneten, durch die Beklagten zu 2) und zu 3) seit dem 1. Januar 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird.“

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Die angegriffenen Ausführungsformen machten von der technischen Lehre des erteilten Patentanspruchs 8 wortsinngemäß Gebrauch; sie verwirklichten alle Merkmale dieses Anspruchs. Erfüllt sei insbesondere dasjenige Merkmal, welches besage, dass die zweite Schicht für infrarote Abbildungsstrahlung „teilweise durchlässig“ sei. Der Patentanspruch sei insoweit erkennbar offen formuliert, was dafür spreche, dass jedwede Durchlässigkeit für IR-Strahlung, die nicht durch bloße Fertigungstoleranzen bedingt sei, ausreichend sei. Im Rahmen der gebotenen funktionsorientierten Auslegung ergebe sich kein abweichendes Verständnis. Auch sei aufgrund der Klagepatentbeschreibung keine andere Auslegung geboten; diese lasse nicht den Schluss zu, dass die Angabe „teilweise durchlässig“ bedeute, dass kein ausreichender Anteil der einfallenden Energie in der zweiten Schicht absorbiert werde. Soweit dem Fachmann in der Beschreibung erläutert werde, dass es zur Absorption erforderlich sei, dass ein „hoher Anteil von 70 % (mindestens 5 %)“ der auf die zweite Schicht fallenden IR-Strahlung durchzulassen sei, könne dies den deutlich offener formulierten Patentanspruch nicht beschränken. Hiervon ausgehend sei das betreffende Merkmal bereits nach den eigenen Angaben der Beklagten verwirklicht, nach welchen die Durchlässigkeit der MMO-Schicht für infrarote Abbildungsstrahlung im Durchschnitt weniger als 5 % betrage. Denn auch ein durchgehender Strahlungsanteil von „unter 5 %“ stelle eine „teilweise Durchlässigkeit“ dar. Soweit die Beklagten behaupteten, der von ihnen ermittelte Durchlasswert sei allein technisch bedingten Fertigungstoleranzen geschuldet, hätten sie diese Behauptung selbst dadurch widerlegt, dass sie einräumten, die Fertigungstoleranz sei bei Verlangsamung des Herstellungsprozesses um bis zu 5% reduzierbar, wenn man zugleich eine Senkung des wirtschaftlichen Ertrags um 80 % in Kauf nehme. Soweit die Beklagten ferner geltend machten, das vom Substrat der angegriffenen Ausführungsformen zurückgestrahlte IR-Licht trage bei der Verwendung von in der Praxis üblichen Standardlasergeräten zur Abtragung der zweiten Schicht nichts bei, sei dieser Einwand patentrechtlich unerheblich.

Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten auch dasjenige Merkmal des erteilten Patentanspruchs 8, wonach die Druckplatte ferner eine Einrichtung zum Zurückstrahlen eines wesentlichen Teils der darauf auffallenden infraroten Abbildungsstrahlung in die zweite Schicht aufweise. Patentgemäß könne auch die Substratschicht als derartige Einrichtung gebildet sein, indem sie mit einem Pigment versehen werde. Das Wort „darauf“ beziehe sich nicht auf die gesamte Druckplatte, sondern auf die dort genannte „Einrichtung“. Auch bei Durchlasswerten der zweiten Schicht von bis zu 5 % könne der „wesentliche“ Teil zurückgestrahlt werden. Wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen habe, liege die Reflexionswirkung des Substrats bei den angegriffenen Ausführungsformen im Bereich von ca. 90 %. Einen solchen Rückstrahlungsanteil werde der Fachmann ohne weiteres als „wesentlichen Teil“ verstehen.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Klageabweisungsbegehren weiter verfolgen. Die Beklagten machen geltend:

Der Fachmann entnehme den streitigen Merkmalen, dass unter der Angabe „teilweise durchlässig“ zu verstehen sei, dass die zweite Schicht nicht in der Lage sei, einen für ihre Abtragung ausreichenden Anteil der einfallenden Laserlicht-Energie zu absorbieren und dass deshalb unter der zweiten Schicht die Einrichtung dazu diene, einen wesentlichen Teil der auf die Druckplatte auffallenden
IR-Strahlung in den Bebilderungsbereich der zweiten Schicht zurückzustrahlen, so dass diese erst mit Hilfe der Energie der reflektierten Strahlung abgetragen werde. „Teilweise durchlässig“ meine deshalb, in einem so hohen Maße durchlässig, dass die absorbierte Strahlungsenergie nicht hinreiche, um die zweite Schicht abzutragen. Die gegenteilige Auslegung des Landgerichts trage dem Sinn der technischen Lehre des Klagepatents keine Rechnung, der darin bestehe, eine an sich nicht hinreichend absorptive („teilweise durchlässige“) zweite Schicht zu verwenden und eine Einrichtung zum Reflektieren hinzuzufügen, so dass die zweite Schicht erst mit Hilfe der von unten von der Einrichtung reflektierten „wesentlichen“ Strahlung abgetragen werde. Sofern man hingegen die zweite Schicht bereits dann als „teilweise durchlässig“ ansehe, wenn sie für irgendeinen, noch so geringen Anteil der
IR-Strahlung durchlässig sei, und man es ausreichen lasse, dass eine reflektierende Einrichtung vorhanden sei, die einen wesentlichen Teil der auf sie – die Einrichtung – auffallenden Strahlung in die zweite Schicht reflektiere, falle auch der Stand der Technik unter den Anspruch, gegenüber dem sich die Patentinhaberin im Erteilungsverfahren durch die streitigen Merkmale abzugrenzen versucht habe. Eine Auslegung, die den vom Klagepatent selbst kritisierten Stand der Technik erfasse, verbiete sich.

Bei der MMO-Schicht der angegriffenen Ausführungsformen handele es sich um eine hochabsorptive Schicht, die einen sehr hohen Anteil der auf die Druckplatte auffallenden Abbildungsstrahlung absorbiere. Sie lasse durchschnittlich nur 5 % der auf die Druckplatte auffallenden IR-Strahlung durch. Darüber hinaus reflektiere die Substratschicht der angegriffenen Ausführungsformen nur einen ganz geringen Teil der durch die zweite Schicht auf die Substratschicht auftreffenden Strahlung in den Bebilderungsbereich der zweiten Schicht, und nicht den bisher angenommenen Anteil von 90 %. Durch das Auftragen der MMO-Schicht auf das Substrat entstehe an der Oberfläche des Substrats eine Übergangsschicht, die einen sehr hohen Anteil an Karbon aufweise. Karbon weise eine sehr geringe Reflektivität, aber eine sehr hohe Absorptivität auf. Dadurch komme die Strahlung, die ggf. durch die zweite Schicht die Oberfläche der Substratschicht erreiche, lediglich zur Karbonschicht und werde von dieser absorbiert. Unabhängig von der Karbonschicht werde nur ein ganz geringer Anteil der auf das Substrat auftreffenden Strahlung in den Bereich reflektiert, der bebildert werden solle, weil sich die Bariumsulfat-Partikel im Substrat an verschiedenen Stellen befänden. Tatsächlich erreiche durch das diffuse Zurückstrahlen nur ein Anteil von ungefähr 2 % der gesamten Strahlung den Bebilderungsbereich. Es werde nur ein so kleiner Anteil der das Substrat erreichenden Strahlung in den Bebilderungsbereich zurückgestrahlt, der nicht zum Abtragen des gewünschten Bereichs beitrage. Die MMO-Schicht werde bereits durch die von oben auf die Druckplatte auffallende Abbildungsstrahlung vollständig abgetragen. Die Verwendung des Substrats mit dem reflektierenden Bariumsulfat führe nicht zu einer Reduzierung der Energie, die zum Abtragen der zweiten Schicht notwendig sei.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der Beklagten zu 1. erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen,

ferner hilfsweise, ihnen Vollstreckungsschutz zu gewähren.

Die Klägerin beantragt sinngemäß (vgl. Bl. XXX f., 410 GA),

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass in den Tenor zu I. 1. des landgerichtlichen Urteils am Ende die Formulierung „wobei die Reflexionseinrichtung ein Pigment enthält, das IR-Strahung reflektiert“ aufgenommen werden soll.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil als zutreffend, wobei sie nunmehr allerdings den erteilten Patentanspruch 8 in Kombination mit dem erteilten Unteranspruch 9 geltend macht. Die Klägerin macht unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend, dass die angegriffenen Ausführungsformen sämtliche Merkmale dieser Patentansprüche verwirklichten, und tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten im Einzelnen entgegen, wobei sie den neuen Sachvortrag der Beklagten als verspätet rügt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagten machen mit ihren unter den Bezeichnungen „A-R28“ und „A-R36“ vertriebenen Druckplatten von der technischen Lehre des Klagepatents, auch in dem nunmehr geltend gemachten Umfang, wortsinngemäß Gebrauch. Die vorgenommene Ergänzung des landgerichtlichen Urteils trägt dem Umstand Rechnung, dass die Klägerin nunmehr den erteilten Patentanspruch 8 in Kombination mit dem erteilten Unteranspruch 9 geltend macht. Dieser Anspruchskombination entspricht der unabhängige Patentanspruch 4 des Klagepatents in der Fassung des Nichtigkeitsurteils des Bundespatentgerichts. Anlass zu einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der Beklagten zu 1. gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage besteht nicht.

A.
Das Klagepatent betrifft lithographische Druckplatten, die durch Laserentladung direkt bebildert werden können.

Solche Druckplatten werden in modernen Hochleistungsdruckmaschinen eingesetzt und in Rollen oder einzelnen Blättern angeboten. Sie sind ursprünglich „unbebildert“ und werden vom Anwender unmittelbar in der Druckmaschine mittels Laserbestrahlung „bebildert”, d. h. es wird im Wege der Belichtung ein bestimmtes Muster auf der Druckplattenoberfläche erzeugt, vergleichbar einem Filmnegativ in der Fotografie. Die bebilderte Platte wird sodann in derselben Druckmaschine zum Drucken qualitativ hochwertiger Erzeugnisse, wie Magazine, Broschüren, Kataloge usw. verwendet.

Die Klagepatentschrift geht in ihrer Einleitung zunächst auf herkömmliche Verfahren zum Aufbringen eines Druckbildes auf ein Aufzeichnungsmaterial (Buchdruck, Tiefdruck und Offsetlithographie) ein und macht Ausführungen zu früher üblichen Ausgestaltungen von Druckmaschinen bzw. Druckzylindern und Druckplatten. Hiernach geht sie auf die modernere Art der Laserbebilderung von Druckplatten ein (Anlage K 1, Seite 3 Zeilen 13 ff.). Die Klagepatentschrift führt hierzu aus, dass in der Vergangenheit erhebliche Anstrengungen unternommen wurden, um Abbildungssysteme auf Laserbasis zu entwickeln, und gibt an, dass in frühen Beispielen Laser eingesetzt wurden, um Material von einem Plattenrohling „wegzuätzen“ und eine Tiefdruck- oder Buchdruckstruktur auszubilden (Anlage K 1, Seite 3 Zeilen 13 bis 16). Als Beispiele erwähnt die Klagepatentschrift in diesem Zusammenhang die US 3 506 779 und die US 4 347 785. Nach den weiteren Ausführungen der Klagepatentschrift wurden diese Verfahren später auf die Herstellung von Flachdruckplatten erweitert, z. B. durch Entfernen einer hydrophilen Oberfläche, um eine oleophile Unterschicht freizulegen (Anlage K 1, Seite 3 Zeilen 16 bis 18). Als Beispiel für diesen Stand der Technik nennt die Klagepatentschrift (Anlage K 1, Seite 3 Zeile 8) die US 4 054 094 (Anlage BK 1 = NK 4 zur Anlage B 6; deutsche Übersetzung Anlage BK 1a), deren Figuren 6 und 7 nachfolgend wiedergegeben werden.

Figur 6 der US 4 054 094 zeigt eine Platte (15), die aus einer polymeren Zusammensetzung (31) mit einer dünnen Beschichtung eines hydrophilen Materials (32) auf der Oberfläche zusammengesetzt ist. Der Laserstrahl ätzt eine Spur (33), welche die dünne Beschichtung weg brennt und die Oberflächenstruktur der Platte ändert. In Figur 7 weist die Platte (15) eine Metallbasis (34), eine dünne Beschichtung von Polymer (35) auf der Oberfläche des Metalls und eine dünne Beschichtung aus hydrophilem Material (36) auf der belichteten Oberfläche des Polymers auf. Der Laser ätzt wiederum eine Spur (37), welche beide Beschichtungen bis auf das Metall herunter brennt (vgl. Anlage BK 1a, Seite 11 Zeilen 21 bis 30).

Die Klagepatentschrift kritisiert an derartigen Systemen, dass sie im Allgemeinen Hochleistungslaser erfordern, die teuer und langsam sind (Anlage K 1, Seite 3 Zeilen 18 bis 19).

Ein anderes Verfahren zur Laserbebilderung ist gemäß den Erläuterungen der Klagepatentschrift mit der Verwendung von Thermoumdruckmaterialien verbunden. Dabei wird eine Polymerfolie, die für vom Laser emittierte Strahlung durchlässig ist, mit einem übertragbaren bzw. umdruckfähigen Material beschichtet. Während des Betriebs wird die Umdruckseite dieser Konstruktion in Kontakt mit einem Empfängerbogen gebracht und das Umdruckmaterial wird durch die durchlässige Schicht selektiv bestrahlt. Die Bestrahlung bewirkt, dass das Umdruckmaterial bevorzugt an dem Empfängerbogen haftet. Die Umdruck- und Empfängermaterialen weisen unterschiedliche Affinitäten zu Feuchtmittel und/oder Druckfarbe auf, so dass nach Entfernen der durchlässigen Schicht zusammen mit dem unbestrahlten Umdruckmaterial eine geeignete bebilderte, fertige Platte zurückbleibt (Anlage K 1, Seite 3 Zeilen 20 bis 29). Hieran bemängelt die Klagepatentschrift als nachteilig, dass Platten, die mit Systemen vom Umdrucktyp hergestellt sind, wegen der begrenzten Materialmenge, die effektiv übertragen werden kann, gewöhnlich kurze Lebensdauern aufweisen. Ferner bemängelt sie, dass die Neigung zu einer sichtbar schlechteren Bildqualität bestehe, als sie mit anderen Verfahren erzielbar ist, weil das Umdruckverfahren das Schmelzen und Wiedererstarren von Material erfordert (Anlage K 1, Seite 3 Zeilen 30 bis 29).

Schließlich ist es bekannt, Laser zum Belichten eines lichtempfindlichen Rohlings für die herkömmliche chemische Bearbeitung zu verwenden. Unter anderem wird insoweit ein Laser benutzt, um in einer bildartigen Struktur eine undurchsichtige Schicht, die über einem lichtempfindlichen Plattenrohling liegt, selektiv zu entfernen. Die Platte wird anschließend einer Strahlungsquelle ausgesetzt, wobei das lichtentfernte Material als Maske wirkt, die verhindert, dass die Strahlung darunter liegende Teile der Platte erreicht (Anlage K 1, Seite 3 Zeilen 35 bis 40). Hieran kritisiert das Klagepatent, dass derartige Bilderverfahren die beschwerliche chemische Verarbeitung erfordern, die mit der herkömmlichen, nicht digitalen Plattenherstellung verbunden ist (Anlage K 1, Seite 3 Zeile 40 bis Seite 4 Zeile 2).

Eine Aufgabe ist in der Klagepatentschrift nicht ausdrücklich formuliert. Der Durchschnittsfachmann – als solcher kann mit dem Bundespatentgericht (vgl. NU, Seite 28) ein Dipl.-Chemiker angesehen werden, der mit der Herstellung von Materialien für die Fotografie vertraut ist und über Kenntnisse/Erfahrungen verfügt, wie sich diese Materialien auf die Herstellung von Vervielfältigungsformen/Druckplatten übertragen lassen, und in speziellen Fragen die Drucktechnik betreffend mit erfahrenen Drucktechnikern zusammenarbeitet – entnimmt den in der Klagepatentschrift einleitend am Stand der Technik kritisierten Nachteilen und den Angaben über die Vorteile der Erfindung (vgl. Anlage K 1, Seite 4 Zeilen 7 bis 18) jedoch, dass es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht hat, eine lithographische Druckplatte bereitzustellen, die mittels preisgünstigerer Laser, die bei niedrigem bis mäßigem Leistungsniveau arbeiten, bebildert werden kann (vgl. a. BPatG, NU, Seite 26 unten, Seite 35 erster Absatz, Seite 50 letzter Absatz).

Zur Lösung dieses technischen Problems schlagen die nunmehr in Kombination geltend gemachten erteilten Patentansprüche 8 und 9 des Klagepatents (= Patentanspruch 4 in der Fassung des Nichtigkeitsurteils des BPatG) eine Druckplatte mit folgenden Merkmalen vor:

(1) Lithographische Druckplatte, die mittels Laserentladung direkt bebildert werden kann.

(2) Die Platte (Druckplatte) weist auf

(2.1) eine erste Schicht (408),

(2.2) eine zweite Schicht (404), die unter der ersten Schicht (408) liegt, und

(2.3) ein Substrat (400), das unter der zweiten Schicht (404) liegt.

(3) Die zweite Schicht (404) ist

(3.1) für infrarote Abbildungsstrahlung teilweise durchlässig und

(3.2) durch deren Absorption abtragbar.

(4) Die erste Schicht (408) und das Substrat (400) weisen unterschiedliche Affinitäten zur Druckfarbe und/oder einen farbabweisenden Fluid auf.

(5) Die Platte weist ferner eine Einrichtung (400) zum Zurückstrahlen eines wesentlichen Teils der darauf auffallenden infraroten Abbildungsstrahlung in die zweite Schicht auf.

(6) Die Reflexionseinrichtung enthält ein Pigment, das IR-Strahlung reflektiert.

Die erfindungsgemäße Druckplatte weist hiernach einen Drei-Schichtenaufbau auf (vgl. Figur 13 A). Sie besteht aus einer ersten (Oberflächen-)Schicht (408), einer unter dieser liegenden zweiten Schicht (404) und einem unter der zweiten Schicht liegenden Substrat (400). Die erste Schicht (408) wird im Hinblick auf ihre Affinität zu (oder ihrer Abstoßung von) Druckfarbe oder einem farbabweisenden Fluid ausgewählt (Anlage K 1, Seite 4 Zeilen 35 bis 36). Sie besteht bevorzugt aus Silikon (vgl. erteilter Unteranspruch 17). Unter der – für IR-Strahlung durchlässigen – ersten Schicht (408) liegt die zweite Schicht (404). Diese Schicht ist einerseits für die IR-Strahlung „teilweise durchlässig“, kann andererseits aber die IR-Strahlung absorbieren (vgl. Anlage K 1, Seite 3 Zeilen 36 bis 37). Bevorzugt weist die zweite Schicht (404) eine IR-absorbierende Metalloxidschicht (425) auf (vgl. erteilter Unteranspruch 14). Unter der zweiten Schicht (404) liegt ein Substrat, das durch eine zur ersten Schicht (408) entgegengesetzte Affinität zu (oder Abstoßung von) Druckfarbe oder einem farbabweisenden Fluid gekennzeichnet ist (Anlage K 1, Seite 4 Zeilen 36 bis 39). Das Substrat ist vorzugsweise fest, beständig unflexibel. Als brauchbare Beispiele erwähnt die Klagepatentbeschreibung z. B. Polyesterfolien (Anlage K 1, Seite 13 Zeilen 36 bis 39; vgl. a. Anlage K 1, Seite 14 Zeile 14: „Polyester“). Durch Bestrahlung der Druckplatte mit einem Laserimpuls wird die absorbierende zweite Schicht abgetragen und auch die oberste Schicht geschwächt (Anlage K 1, Seite 4 Zeile 36 bis Seite 5 Zeile 1; Seite 14 Zeilen 19 bis 21). Als Ergebnis der Abtragung der zweiten Schicht (404) ist die geschwächte Oberflächenschicht nicht mehr an der darunter liegenden Schicht verankert und lässt sich leicht entfernen. Die zerstörte oberste Schicht – und etwaige Trümmer, die von der Zerstörung der absorbierenden zweiten Schicht zurückbleiben – können in einem Reinigungsschritt nach der Bebilderung entfernt werden (Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 1 bis 3; Seite 14 Zeilen 21 bis 23). Dadurch entsteht ein BilAunkt mit einer anderen Affinität zu der Druckfarbe oder dem farbabweisenden Fluid als derjenige der unbelichteten ersten Schicht (Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 5 bis 6).

Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedürfen die Merkmale (3.1) und (5) der vorstehenden Merkmalsgliederung näherer Erläuterung.

Merkmal (3.1) gibt vor, dass die zweite Schicht (404) für infrarote Abbildungsstrahlung „teilweise durchlässig“ ist.

Der Begriff „teilweise durchlässig“ wird weder im Patentanspruch noch in der Beschreibung definiert. Der Fachmann entnimmt dem Begriff zweierlei:

• Zum einen ist die zweite Schicht für IR-Strahlung nicht undurchlässig (andernfalls wäre die in Merkmal (5) angesprochene Reflexionseinrichtung auch überflüssig) und

• zum anderen ist die zweite Schicht auch nicht vollständig durchlässig für solche Strahlung.

Die Angabe „teilweise durchlässig“ beschreibt eine dazwischen liegende Eigenschaft der zweiten Schicht. Sie besagt nur, dass ein gewisser Anteil bzw. eine gewisse Menge IR-Strahlung durch die zweite Schicht hindurchgeht. Die genaue Höhe der Durchlässigkeit lässt der Patentanspruch offen. Er enthält keine Zahlen- oder Maßangabe. Unter den Anspruchswortlaut fallen damit auch Ausführungsformen, deren zweite Schicht eine relativ geringe Durchlässigkeit für IR-Strahlung aufweist.

Soweit die Druckplatte gemäß Merkmal (5) eine Einrichtung (400) zum Zurückstrahlen „eines wesentlichen Teils“ der darauf auffallenden infraroten Abbildungsstrahlung in die zweite Schicht (404) aufweist, lässt sich hieraus in Bezug auf den Umfang der Durchlässigkeit der zweiten Schicht nichts herleiten. Dass die besagte Reflexionseinrichtung einen „wesentlichen Teil“ der durch die zweite Schicht hindurchgehenden Strahlung in die zweite Schicht zurückstrahlen soll, sagt nichts über den Anteil der IR-Strahlung aus, welcher zuvor durch die zweite Schicht hindurch tritt. Die Angabe „wesentlicher Teil“ bezieht sich allein auf die ankommende IR-Strahlung.

Der erteilte Patentanspruch 8 verlangt auch nicht, dass die zweite Schicht (404) in einem so hohen Maße durchlässig ist, dass die absorbierte Strahlungsenergie nicht hinreicht, um die zweite Schicht (404) abzutragen. Er enthält kein Erfordernis, wonach die zweite Schicht (404) nicht hinreichend absorptiv sein darf, um bereits durch die von oben in sie einfallende infrarote Abbildungsstrahlung abgetragen werden zu können. Ein Zusammenhang zwischen der Durchlässigkeit der zweiten Schicht (404) für IR-Strahlung und der Art und Weise der Abtragbarkeit dieser Schicht wird im Patentanspruch nicht hergestellt. Der Anspruch gibt lediglich vor, dass die zweite Schicht (404) für infrarote Abbildungsstrahlung „teilweise durchlässig“ (Merkmal (3.1)) und außerdem durch Absorption abtragbar ist (Merkmal (3.2)). Bei beiden Vorgaben handelt es sich lediglich um Eigenschaften der zweiten Schicht.

Auch aus der systematischen Zusammenschau der Merkmale (3.1) und (5) ergibt sich der von den Beklagten behauptete Zusammenhang nicht.

Merkmal (5) sieht vor, dass die Druckplatte eine Einrichtung (400) zum Zurückstrahlen eines wesentlichen Teils der darauf auffallenden infraroten Abbildungsstrahlung in die zweite Schicht (404) aufweist. Die Einrichtung zum Zurückstrahlen („Reflexionseinrichtung“) dient zum Zurückstrahlen von durch die zweite Schicht (404) hindurchdringender IR-Strahlung. Ein Erfordernis, wonach die zweite Schicht (404) erst mit Hilfe der Energie der reflektierten Strahlung überhaupt abtragbar ist, enthält auch Merkmal (5) nicht. Dieses Merkmal ist insbesondere nicht dahingehend formuliert, dass die Platte eine Einrichtung zum Zurückstrahlen eines wesentlichen Teils der darauf auffallenden IR-Strahlung in die zweite Schicht (404) aufweist, so dass die zweite Schicht (404) erst mit Hilfe der Energie der reflektierten Strahlung – d. h. der Summe der Strahlungen von oben und unten – abgetragen wird. Nach Merkmal (5) ist lediglich erforderlich, dass die Platte eine Einrichtung zum Zurückstrahlen eines wesentlichen Teils der auf die Einrichtung fallenden infraroten Abbildungsstrahlung in die zweite Schicht aufweist. Weitere Vorgaben macht Merkmal (5) nicht.

Was durch die Maßnahmen gemäß den Merkmalen (5) und (6) erreicht werden soll, ergibt sich für den Fachmann aus der Klagepatentbeschreibung. Die Klagepatentschrift beanstandet an den bekannten, mittels Laserbestrahlung bebilderbaren Druckplatten, dass diese den Einsatz eines Hochleistungslasers erfordern, der teuer und langsam ist (Anlage K 1, Seite 3, Zeilen 18 bis 19). Das Klagepatent hat es sich deshalb – wie ausgeführt – zur Aufgabe gemacht, eine lithographische Druckplatte bereitzustellen, die mit preisgünstigen Lasern, die bei niedrigerem bis mäßigem Leistungsniveau arbeiten, bebildert werden kann (vgl. Anlage K 1, Seite 4 Zeilen 7 bis 9). Hierzu schlägt es in seinem erteilten Patentanspruch 8 u.a. vor, unterhalb der zweiten Schicht, welche teilweise durchlässig ist und welche IR-Strahlung absorbieren kann, eine Einrichtung zum Zurückstrahlen vorzusehen, die einen wesentlichen Teil der durch die zweite Schicht hindurchgehenden und auf sie fallenden IR-Strahlung zurück in die zweite Schicht strahlt. Die sich hieraus ergebenden Vorteile beschreibt die Klagepatentschrift auf Seite 5, Zeilen 17 bis 22, der deutschen Übersetzung wie folgt:

„Durch diese zusätzliche Schicht wird jede Strahlung, welche die Schicht durchdringt, wieder durch diese Schicht zurückgestrahlt, so dass der effektive Strahlungsfluss durch die Absorptionsschicht wesentlich erhöht wird. Die Zunahme des effektiven Strahlungsflusses verbessert die Abbildungsleistung und reduziert die Energie (d. h. die Leistung des Laserstrahls, multipliziert mit seiner Belichtungszeit), die zum Abtragen bzw. Abschmelzen der Absorptionsschicht notwendig ist.“

Der Fachmann entnimmt dem, dass das Klagepatent die Energie, die zum Abtragen bzw. Abschmelzen der Absorptionsschicht notwendig ist, durch die klagepatentgemäße Einrichtung zum Zurückstrahlen reduzieren will, damit die Druckplatte auch mit leistungsschwächeren Lasern bebildert werden kann. Dies soll dadurch erreicht werden, dass IR-Strahlung, welche durch die zweite Schicht (404) hindurchgeht, mittels der Reflexionseinrichtung in die zweite Schicht (404) zurückgestrahlt wird, so dass dieser Teil der Strahlung nicht verloren geht bzw. nochmals nutzbar gemacht wird. Der Durchlässigkeitsgrad der Absorptionsschicht spielt in diesem Zusammenhang keine entscheidende Rolle. Ein Verlust von Strahlungsenergie wird unabhängig davon verhindert, ob die Durchlässigkeit der Absorptionsschicht relativ hoch oder niedrig ist. In beiden Fällen wird eine Reflexion durch die Absorptionsschicht hindurchgehender IR-Abbildungsstrahlung erreicht, welche ohne die erfindungsgemäße Reflexionseinrichtung verloren wäre.

Die weitere Klagepatentbeschreibung rechtfertigt keine abweichende Auslegung. Vielmehr bestätigt diese den Fachmann gerade in seiner Auffassung, dass auch eine Absorptionsschicht mit einer verhältnismäßig geringen Durchlässigkeit für
IR-Strahlung „teilweise durchlässig“ ist.

Die Klagepatentschrift beschreibt auf Seite 22, Zeilen 25 ff, der deutschen Übersetzung unter Bezugnahme auf die nachfolgend eingeblendete Figur 13 D

eine Ausführungsform („Referenzbeispiel“), bei welcher zwischen einer ersten Schicht (216) und dem Substrat (400) eine IR-Strahlung absorbierende Metallschicht (418) vorgesehen ist. Zu diesem „Referenzbeispiel“ heißt es in der Beschreibung (Anlage K 1, Seite 22 Zeile 24 bis Seite 23 Zeile 8; Hervorhebungen hinzugefügt):

„Wir haben außerdem festgestellt, dass eine Metallschicht, die so angeordnet ist, wie in Figur 13 D dargestellt, wenn sie dünn genug ausgeführt ist, die Bebilderung unterstützen kann, indem sie IR-Strahlung absorbiert, statt sie zu reflektieren. Dieses Verfahren ist nützlich in Fällen, wo die Schicht 416 IR-Strahlen absorbiert (wie in Figur 13 D betrachtet) oder für diese Strahlung durchlässig ist. Im ersten Fall bietet die sehr dünne Metallschicht ein zusätzliches Absorptionsvermögen (statt die Strahlung in die Schicht 416 zurückzureflektieren); im letzteren Fall funktioniert diese Schicht ebenso wie die Schicht 404 in Figur 13 A.

Um ein Absorbieren der Funktion zu erfüllen, sollte die Metallschicht 418 einen hohen Anteil von 70 % (mindestens von 5 %) der darauf auffallenden IR-Strahlung durchlassen; bei ungenügender Durchlässigkeit reflektiert die Schicht Strahlung, statt sie zu absorbieren, während zu hohe Durchlässigkeitswerte anscheinend mit ungenügender Absorption verbunden sind. Geeignete Aluminiumschichten sind merklich dünner als die Dicke von 20 bis Nanometer (300 bis 700 Ångström), die bei einer voll reflektierenden Schicht verwendbar ist.“

Auch wenn das besagte „Referenzbeispiel“ nicht unter die geltend gemachte Anspruchskombination fällt, weil sie die Merkmale (5) und (6) nicht verwirklicht, weist sie doch einen Drei-Schichtenaufbau im Sinne des erteilten Patentanspruchs 8 mit einer ersten Schicht (416), einer darunter liegenden zweiten Schicht in Gestalt der Metallschicht (418) und einem unter der zweiten Schicht liegenden Substrat (400) auf, wobei in einer Alternative die erste Schicht (416) für IR-Strahlung durchlässig ist und wobei die zweite Schicht (418) IR-Strahlung absorbieren kann und so funktioniert wie die erste Schicht (404) in der oben (S. 4) wiedergegebenen Figur 13 A.

Nach der Klagepatentbeschreibung soll nun bei dem in Rede stehenden „Referenzbeispiel“ die zweite Schicht (418) einen Anteil von 70 %, mindestens aber 5 % der darauf auffallenden IR-Strahlung „durchlassen“. Der Fachmann entnimmt dem, dass das Klagepatent auch Absorptionsschichten, die eine verhältnismäßig geringe Durchlässigkeit für IR-Strahlung aufweisen, als „teilweise durchlässig“ im Sinne des Klagepatents ansieht. Nach der Patentbeschreibung reicht es aus, wenn die erwähnte Metallschicht (418) nur „5 %“ der auf sie treffenden IR-Strahlung durchlässt.

Andererseits wird der Fachmann aber nicht nur solche Absorptionschichten als „teilweise durchlässig“ im Sinne des Merkmals (3.1) ansehen, deren Durchlässigkeit exakt in dem in der Beschreibung angegebenen Bereich von 5 % bis 70 % liegt. Er wird insbesondere nicht annehmen, dass eine Durchlässigkeit von 5 % die unterste Grenze darstellen soll. Das folgt bereits daraus, dass bei dem angesprochenen „Referenzbeispiel“ die zweite Schicht (418) aus einem bestimmten Material besteht, es sich nämlich um eine Metallschicht aus beispielsweise Aluminium, Titan, Nickel, Eisen oder Chrom handelt (vgl. Anlage K 1, Seite 23 Zeilen 6 bis 9). Lediglich für eine solche Schicht gibt die Klagepatentbeschreibung bestimmte Grenzwerte an. Jedenfalls erkennt der Fachmann, dass der erteilte Patentanspruch 8 – wie auch der erteilte Anspruch 9 – solche Grenzwerte gerade nicht enthält. Der erteilte Patentanspruch 8 verlangt nur, dass die zweite Schicht für IR-Strahlung „teilweise durchlässig“ ist. Das bedeutet lediglich, dass die Absorptionsschicht einen gewissen Anteil an IR-Strahlung durchlassen muss. Exakt in diesem Sinne hat auch der Richter der United States International Trade Commission in dem in den USA geführten Verfahren den in dem parallelen US-Patent 5 339 737 (Anlage WKS 1) ebenfalls enthaltenen Begriff „teilweise durchlässig“ in seiner Entscheidung vom
24. Juli 2009 (Anlage WKS 2; deutsche Übersetzung Anlage WKS 2a) verstanden (vgl. Anlage WKS 2a, Seiten 24, 25, 26, 28, 47).

Auf die Frage, ob damit nur solche Ausführungsformen nicht unter den erteilten Patentanspruch 8 fallen, bei denen die Durchlässigkeit für IR-Stahlung praktisch Null (z. B. 0,01 % oder auch 0,1 %) beträgt, kommt es vorliegend mit Blick auf die angegriffenen Ausführungsformen nicht an. Im Lichte der Patentbeschreibung wird der Fachmann jedenfalls solche Ausführungsformen als patentgemäß ansehen, bei denen der Grad der Durchlässigkeit der zweiten Schicht zwischen 5 % und 70 %,
d. h. in dem in der Patentbeschreibung ausdrücklich als möglich angegebenen Bereich liegt (vgl. a. United States International Trade Commission. Anlage WKS 2a, Seite 48), und er wird darüber hinaus – weil im maßgeblichen Patentanspruch selbst keine Grenzwerte angegeben sind – jedenfalls auch solche Schichten noch als „teilweise durchlässig“ ansehen, bei denen die in der Beschreibung genannten Werte nur etwas unter- oder überschritten werden, der Durchlässigkeitsgrad z. B. zwischen 4 % und 5 % liegt.

Einen Anhaltspunkt dafür, dass die zweite (Absorptions)Schicht aufgrund ihrer Durchlässigkeit für IR-Strahlung in ihrer Absorptionsfähigkeit so geschwächt werden soll, dass nur über eine Nutzung der zunächst durchgelassenen und dann durch die Reflexionseinrichtungen reflektierten Strahlung überhaupt eine Ablation möglich ist, ist der Klagepatentschrift nicht zu entnehmen. Aus ihr ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten keineswegs, dass der Sinn der technischen Lehre des Klagepatents darin besteht, „eine an sich nicht hinreichend absorptive zweite Schicht zu verwenden und eine Einrichtung zum Reflektieren hinzuzufügen, so dass die zweite Schicht erst mit Hilfe des von unten von der Einrichtung reflektierten wesentlichen Strahlungsanteils abgetragen wird“. Es geht dem Klagepatent – wie ausgeführt – vielmehr darum, die erforderliche Strahlungsenergie zu reduzieren, um den Einsatz von leistungsschwächeren Lasern zu ermöglichen. Zu diesem Zwecke schlägt das Klagepatent die Verwendung einer Einrichtung zum Zurückstrahlen vor, die im Anschluss an die zweite Schicht dem Verlust von Laserenergie durch Rückführung der durchgelassenen Strahlung entgegenwirken soll.

Die von der Beklagten in Bezug genommene Beschreibungsstelle auf Seite 20, Zeilen 36 bis 39, der deutschen Übersetzung der Klagepatentschrift ist nicht geeignet, eine anderweitige Auslegung des Patentanspruchs zu rechtfertigen. Dort heißt es:

„Die IR-Absorption wird durch Hinzufügen einer IR-reflektierenden Fläche unterhalb der IR-absorbierende Schicht (welche die Schicht 404 oder die Schicht 416 sein kann) weiter verbessert. Dieses Verfahren bietet eine maximale Verbesserung für Ausführungsformen, bei denen die absorbierende Schicht teilweise durchlässig ist und daher keinen ausreichenden Anteil der einfallenden Energie absorbiert.“

Dass eine „teilweise Durchlässigkeit“ der Absorptionsschicht voraussetzt, dass die Absorptionsschicht durch einen Laser nicht auch ohne die Einrichtung zum Zurückstrahlen, dann jedoch ggf. mit höherem Energieeinsatz, abgetragen werden könnte, wird hiermit nicht zum Ausdruck gebracht. Soweit es in dieser Textstelle in Bezug auf Ausführungsformen, bei denen die absorbierende Schicht teilweise durchlässig ist, heißt, dass diese damit keinen ausreichenden Anteil der einfallenden Energie absorbieren, wird der Fachmann diese Aussage im Zweifel dahin verstehen, dass sie sich auf das Ziel bezieht, einen leistungsschwächeren Laser über einen kürzeren Zeitraum einzusetzen.

Soweit die Beklagten geltend machen, der Fachmann verstehe die Beschreibungsstelle auf Seite 20 Zeilen 36 bis 39 im Zusammenhang mit der Beschreibungsstelle auf Seite 22 Zeile 24 bis Seite 23 Zeile 8 dahin, dass „teilweise durchlässig“ „für nicht ausreichend absorptiv“ stehe und dies gleichbedeutend sei mit „durchlässig für mehr als 70 %“ der IR-Strahlung, kann dem nicht beigetreten werden. Zutreffend ist zwar, dass in der letztgenannten Textstelle die Vermutung („anscheinend“) geäußert wird, dass zu hohe Durchlässigkeitswerte, womit im Kontext Durchlässigkeitswerte über 70 % gemeint sind, mit einer „ungenügenden Absorption“ verbunden sind. Hieraus kann jedoch nicht gefolgert werden, der Fachmann verstehe die Beschreibungsstelle auf Seite 20 Zeilen 36 bis 39 deshalb dahin, dass „teilweise durchlässig“ „für nicht ausreichend absorptiv“ stehe und dies gleichbedeutend sei mit „durchlässig für mehr als 70 %“. Denn die Klagepatentschrift stellt in keiner der angesprochenen Beschreibungsstellen einen Bezug zu der jeweils anderen Textstelle her. Eine entsprechende Legaldefinition enthält die Klagepatentschrift an keiner Stelle.

Letztlich kommt es hierauf nicht einmal an. Denn im maßgeblichen Anspruch hätte die von den Beklagten aufgezeigte Sichtweise keinen Niederschlag gefunden. Maßgebliche Grundlage dafür, was durch ein europäisches Patent geschützt ist, ist aber gemäß Art. 69 EPÜ der Inhalt der Patentansprüche. Die Frage, ob eine bestimmte Anweisung zum Gegenstand eines Anspruchs des Patents gehört, entscheidet sich deshalb danach, ob sie in dem betreffenden Patentanspruch Ausdruck gefunden hat (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; GRUR 2007, 778, 779 – Ziehmaschinenzugeinheit; vgl. a. BGHZ 98, 12, 18 = GRUR 1986, 803 – Formstein). Was bei sinnvollem Verständnis mit ihm nicht so deutlich einbezogen ist, dass es vom Fachmann als zur Erfindung gehörend erkannt wird, kann den Gegenstand dieses Patentanspruchs nicht kennzeichnen (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Der Sinngehalt eines Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der patentierten Erfindung beitragen, sind zwar unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnungen durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH, GRUR 2007, 410 – Kettenradanordnung; GRUR 2007, 778, 779 – Ziehmaschinenzugeinheit). Die Einbeziehung von Beschreibung und Zeichnungen des betreffenden Patents darf aber nicht zu einer sachlichen Einengung – oder inhaltlichen Erweiterung – des durch seinen Wortlaut festgelegten Gegenstands führen (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; GRUR 2007, 778, 779 – Ziehmaschinenzugeinheit; BGH, Urt. v. 04.02.2010, Xa ZR 36/08 – Gelenkanordnung, Umdr. S. 14).

Der in der Klagepatentschrift gewürdigte Stand der Technik rechtfertigt ebenfalls keine anderweitige Auslegung des Patentanspruchs. Zwar können sich Anhaltspunkte für das Verständnis eines Merkmals auch aus dem Stand der Technik ergeben, den die Patentschrift erwähnt. Relevant sind in erster Linie diejenigen Schriften, die in der Patentbeschreibung gewürdigt sind, daneben aber auch solcher Stand der Technik, der lediglich auf dem Deckblatt der Patentschrift als im Prüfungsverfahren berücksichtigte Entgegenhaltung verzeichnet ist. Bei der in der Klagepatentschrift erwähnten US 4 054 094 (Anlage BK 1/1a) und dem auf dem Deckblatt der Klagepatentschrift angegebene Artikel von C und D (Anlagen B 2 und B 3) handelt es sich deshalb grundsätzlich um zulässiges Auslegematerial. Beide Druckschriften tragen jedoch zur Auslegung des hier streitigen Merkmals (3.1) nichts bei. Denn es ist der Klagepatentschrift nicht zu entnehmen, dass sich das Klagepatent durch das im Oberbegriff des erteilten Patentanspruchs 8 enthaltene Merkmal (3.1) von diesem Stand der Technik abgrenzen will. Die knappe Würdigung der US 4 054 094 deutet eher darauf hin, dass die Klagepatentschrift davon ausgeht, dass diese Druckschrift die Merkmale (3.2) und (5) nicht offenbart. Darauf, ob dies tatsächlich zutrifft oder ob die US 4 054 094 sämtliche Merkmale des erteilten Patentanspruchs 8 offenbart, kommt es nicht an. Was die Auslegung des Patentanspruchs anbelangt, ist entscheidend, wovon die Klagepatentschrift ausgeht. Die ferner angesprochene Veröffentlichung von C und D ist in der Klagepatentschrift überhaupt nicht gewürdigt. Von dieser Entgegenhaltung will sich der erteilte Patentanspruch 8 möglicherweise nur durch das Merkmal (5) abgrenzen.

Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten schließlich auf Äußerungen der Klägerin im Patenterteilungsverfahren. Für die Bestimmung des Schutzbereichs eines Patents kommt es grundsätzlich nicht auf Vorgänge im Erteilungsverfahren an, die der Patenterteilung vorausgegangen sind. Denn die Erteilungsakten des Patents bilden, weil sie in Art. 69 EPÜ nicht erwähnt und auch nicht allgemein veröffentlicht sind, kein zulässiges Auslegungsmaterial (vgl. BGH, GRUR 2002, 511, 513 f. – Kunststoffrohrteil). Weitreichendere Bedeutung haben lediglich Äußerungen im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren und auch nur in einer Sonderkonstellation, nämlich dann, wenn der Patentinhaber (z. B. in Bezug auf eine bestimmte mögliche Ausführungsform der Erfindung) schutzbereichsbeschränkende Erklärungen abgegeben hat, die Beschränkung Grundlage für die Aufrechterhaltung des Patents war und der spätere Verletzungsbeklagte bereits am Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren teilgenommen hat (BGH, GRUR 1993, 886 – Weichvorrichtung I; BGH, NJW 1997, 3377 = Mitt. 1997, 364 – Weichvorrichtung II). Unter derartigen Umständen stellt die spätere Erhebung einer Verletzungsklage gegen denjenigen, der am Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren beteiligt war, wegen einer von der schutzbereichsbeschränkenden Erklärung erfassten Ausführungsform ein treuwidriges Verhalten (§ 242 BGB) dar. Ein derartiger Ausnahmesachverhalt liegt hier jedoch nicht vor. Die Beklagten berufen sich auf im Erteilungsverfahren abgegebene Erklärungen der Klägerin. Die vorstehenden Grundsätze sind auf das nichtöffentliche Erteilungsverfahren indes nicht übertragbar. Denn für einen Vertrauensschutz zu Gunsten eines am Erteilungsverfahren unbeteiligten Dritten ist von vornherein kein Raum. Dem von den Beklagten in Bezug genommenen Schreiben der Klägerin vom 23. September 1997 (Anlage B 4) lässt sich darüber hinaus auch gar keine schutzbereichsbeschränkende Erklärung des Inhalts entnehmen, dass kein Patentschutz für Ausführungsformen begehrt werde, bei denen die Absorptionsschicht nur einen bestimmten Durchlässigkeitswert habe (z. B. weniger als 5 %). Soweit die Klägerin im Erteilungsverfahren geäußert hat, durch die Änderung des Anspruchs sei klar, dass der Durchlass von „zumindest einiger Abbildungsstrahlung durch die Ablations-Schicht schutzbeansprucht“ sei, geht hieraus nicht hervor, ab welcher Höhe „einige Abbildungsstrahlung“ vorliegen soll. Der betreffenden Erklärung kann deshalb auch keine indizielle Bedeutung (vgl. hierzu BGH, NJW 1997, 3377, 3380 – Weichvorrichtung II) dafür beigemessen werden, wie der Fachmann den Gegenstand des Patents versteht.

Was das im vorstehenden Zusammenhang bereits angesprochene Merkmal (5) anbelangt, kann die dort beschriebene Einrichtung zum Zurückstrahlen (Reflexionseinrichtung) – wie sich aus den erteilten Unteransprüchen 9 und 10 ergibt – durch das Substrat selbst gebildet werden. Der vorliegend in Kombination mit dem erteilten Patentanspruch 8 geltend gemachte erteilte Patentanspruch 9 sieht vor, dass die Einrichtung zum Zurückstrahlen ein Pigment enthält, das IR-Strahlung reflektiert (Merkmal (6)). Der erteilte Unteranspruch 10 (= Unteranspruch 5 in der Fassung des Nichtigkeitsurteils) beansprucht Schutz für eine besondere Ausführungsform nach Anspruch 9, bei der das Substrat (400) das Pigment zur Bildung der Einrichtung zum Zurückstrahlen enthält. Das IR-Strahlung reflektierende Pigment kann danach auch direkt im Substrat enthalten sein, woraus folgt, dass das Substrat selbst die Funktion der Einrichtung zum Zurückstrahlen gemäß Merkmal (5) übernehmen kann. Als geeignetes Material zur Verwendung als IR-reflektierendes Substrat schlägt das Klagepatent ausdrücklich eine Schicht vor, in der Bariumsulfat als weißes Pigment verwendet wird (Anlage K 1, Seite 22 Zeilen
7 bis 9).

Die besagte Einrichtung (400) dient – wie bereits ausgeführt – „zum Zurückstrahlen“ von infraroter Abbildungsstrahlung in die zweite Schicht, wobei die Einrichtung zum Zurückstrahlen die auf sie – die Einrichtung – fallende IR-Strahlung in die zweite Schicht zurückstrahlen soll. Wenn der Patentanspruch von einer „Einrichtung (400) zum Zurückstrahlen eines wesentlichen Teils der darauf auffallenden infraroten Abbildungsstrahlung in die zweite Schicht“ spricht, ist damit die auf die Einrichtung (400) fallende IR-Strahlung gemeint, die – aufgrund der teilweisen Durchlässigkeit der zweiten Schicht – durch die zweite Schicht (404) hindurchgeht und auf die unter der zweiten Schicht (404) vorgesehene Einrichtung zum Zurückstrahlen (400) trifft. Nicht gemeint ist hingegen, dass die Einrichtung zum Zurückstrahlen (400) in der Lage sein muss, einen wesentlichen Teil der (gesamten) auf die „Druckplatte“ auffallenden IR-Strahlung in den Bebilderungsbereich der zweiten Schicht zurückzustrahlen. Dies ist zwar im Interesse einer möglichst großen Energieverringerung besonders vorteilhaft, wird von der geltend gemachten Anspruchskombination aber nicht verlangt. Zwar spricht Merkmal (5) zunächst die Druckplatte an. Es ordnet dieser dann aber eine „Einrichtung zum Zurückstrahlen eines wesentlichen Teils der darauf auffallenden Infrarotabbildungsstrahlung“ zu. Der Begriff „darauf“ bezieht sich erkennbar auf die in Merkmal (5) angesprochene Einrichtung zum Zurückstrahlen, welche unterhalb der zweiten Schicht vorgesehen ist und dazu dient, die aufgrund der teilweisen Durchlässigkeit der zweiten Schicht durch diese hindurchgehenden IR-Strahlung in die zweite Schicht zurückzustrahlen. Bereits aus dem Wortlaut des Patentanspruchs ergibt sich damit, dass lediglich der wesentliche Teil der auf die Einrichtung zum Zurückstrahlen treffenden IR-Strahlung in die zweite Schicht zurückgestrahlt werden soll. Es geht lediglich um die Reflexion derjenigen Strahlung, die durch die zweite Schicht hindurchgeht und auf die reflektierende Schicht trifft. Von dieser auftreffenden Strahlung soll ein „wesentlicher Teil“ in die zweite Schicht zurückgestrahlt werden. Hingegen ist es nach dem Anspruchswortlaut nicht erforderlich, dass der wesentliche Teil der gesamten auf die Druckplatte fallenden IR-Abbildungsstrahlung in die zweite Schicht zurückgestrahlt wird. Dazu, wie groß der reflektierte Anteil der IR-Strahlung in Bezug auf die gesamte Strahlung ist, die auf die Druckplatte fällt, verhält sich Merkmal (5) nicht.

Merkmal (5) verlangt auch nicht, dass die gesamte oder praktisch nahezu die gesamte IR-Strahlung, welche durch die zweite Schicht (404) hindurchdringt, in die zweite Schicht (404) zurückgestrahlt werden muss. Weder ist in Merkmal (5) von einer Einrichtung zum Zurückstrahlen der „gesamten“ darauf auffallenden
IR-Strahlung, noch von einer Einrichtung zum Zurückstrahlen „nahezu der gesamten“ bzw. „fast der gesamten“ darauf auffallenden IR-Strahlung die Rede. Nach dem Anspruchswortlaut reicht es aus, dass die Einrichtung zum Zurückstrahlen in der Lage ist, einen „wesentlichen Teil“ der durch die zweite Schicht hindurchgehenden und auf die Einrichtung fallenden IR-Strahlung zurückzustrahlen. Schutz für eine besondere Ausgestaltung, bei der mindestens 99 % der auffallenden IR-Strahlung reflektiert werden, beansprucht erst der erteilte Unteranspruch 16, wobei bei dieser besonderen Ausführungsform die Einrichtung zum Zurückstrahlen auch aus einer Metallschicht aus Aluminium besteht. Die hier in Kombination geltend gemachten (erteilten) Patentansprüche 8 und 9 verlangen derartiges nicht. Was konkret unter einem „wesentlichen Teil“ zu verstehen ist, bedarf – wie noch ausgeführt wird – mit Blick auf die angegriffenen Ausführungsformen keiner abschließenden Entscheidung. Zu einem „wesentlichen Teil“ wird die durch die zweite Schicht hindurchgehende
IR-Strahlung von der reflektierenden Schicht mit Rücksicht auf den erteilten Unteranspruch 16 jedenfalls zurückgestrahlt, wenn ca. 90 % dieser Strahlung in die zweite Schicht zurückgestrahlt wird.

B.
Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffenen Ausführungsformen der vorstehend erläuterten technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß entsprechen.

1.
Hinsichtlich der Merkmale (1), (2), (2.1), (2.2), (2.3), (3), (3.2) und (4) der vorstehenden Merkmalsgliederung ist das auch in zweiter Instanz unstreitig und bedarf daher keiner weiteren Begründung.

2.
Merkmal (3.1), wonach die zweite Schicht für infrarote Abbildungsstrahlung teilweise durchlässig ist, wird von den angegriffenen Ausführungsformen ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht.

Die zweite Schicht wird bei den angegriffenen Ausführungsformen von der
„MMO“-Schicht gebildet, bei der es sich um eine Metall-Metalloxid-Schicht handelt, die unstreitig aus Aluminium-Metall und Aluminiumoxid besteht. Diese zweite Schicht ist unstreitig durch Absorption abtragbar. Gleichzeitig ist sie unstreitig zu einem gewissen Grad für infrarote Abbildungsstrahlung durchlässig. Zwischen den Parteien ist allein streitig, wie hoch diese Durchlässigkeit ist.

Die Klägerin behauptet unter Bezugnahme auf den bereits in erster Instanz vorgelegten Untersuchungsbericht gemäß Anlage K 14a/14b aus dem parallelen
US-Verfahren, dass die MMO-Schicht 11 bis 14 % der IR-Strahlung durchlasse, was in dem US-amerikanischen Verletzungsverfahren, in welchem die Klägerin die Beklagte zu 1. u. a. aus dem zum Klagepatent parallelen US-Patent 5 339 737 (Anlage WKS 1) in Anspruch genommen hat, als unstreitig gewertet wurde. Im vorliegenden Rechtsstreit bestreiten die Beklagten den betreffenden Sachvortrag der Klägerin. Sie behaupten unter Bezugnahme auf das ebenfalls bereits in erster Instanz vorgelegte, ebenfalls aus dem parallelen US-Verfahren stammende Privatsachverständigengutachten gemäß Anlage B 7/7a, dass die Durchlässigkeit der MMO-Schicht für IR-Strahlung niedriger sei. Nach ihrem Berufungsvorbringen soll die MMO-Schicht „durchschnittlich 5 %“ der auf die Druckplatte auffallenden infraroten Abbildungsstrahlung durchlassen.

Welcher Wert richtig ist, bedarf vorliegend keiner Aufklärung. Merkmal (3.1) ist auch unter Zugrundelegung des von den Beklagten angegebenen Wertes von „durchschnittlich 5 %“ wortsinngemäß verwirklicht. Das folgt schon daraus, dass der von den Beklagten angegebene Wert dem in der Klagepatentbeschreibung erwähnten Mindestwert (5 %) entspricht, weshalb die angegriffenen Ausführungsformen das Merkmal (3.1) selbst bei Heranziehung dieses in der Patentbeschreibung angegebenen Wertes als unterem Grenzwert wortsinngemäß verwirklichen. Darüber hinaus sind die lediglich in der Klagepatentbeschreibung, nicht aber im Patentanspruch selbst angegebenen Grenzwerte für die Bestimmung des Schutzbereichs der geltend gemachten Ansprüche nicht verbindlich. Vielmehr fallen – wie ausgeführt – unter das Merkmal (3.1) auch solche Ausführungsformen, bei denen der Durchlässigkeitswert der zweiten Schicht nicht genau in dem in der Klagepatentbeschreibung angegebenen Bereich von mindestens 5 % und höchstens 70 % liegt. „Teilweise durchlässig“ im Sinne des Merkmals (3.1) sind jedenfalls auch solche Absorptionsschichten, bei denen die in der Beschreibung genannten Grenzwerte nur etwas unter- oder überschreiten werden. Das Merkmal (3.1) ist deshalb selbst dann wortsinngemäß erfüllt, wenn die MMO-Schicht der angegriffenen Ausführungsformen eine Durchlässigkeit für IR-Strahlung „lediglich in einem Bereich von durchschnittlich unter 5 %“ aufweisen sollte, wie die Beklagten dies in erster Instanz noch vorgetragen haben. Auch dieser Durchlässigkeitswert ist ausreichend. Ob den in der Beschreibung genannten Werten überhaupt eine Bedeutung zukommt und „teilweise durchlässig“ im Sinne des Klagepatents auch solche Schichten sind, deren Durchlässigkeit für IR-Strahlung nicht praktisch Null ist, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.

Auf angebliche Fertigungstoleranzen können sich die Beklagten nicht mit Erfolg berufen. Nach ihrem eigenen Vorbringen ist der von ihnen angegebene Durchlässigkeitswert bei Verlangsamung des Herstellungsprozesses reduzierbar. Die vorhandene Durchlässigkeit der MMO-Schicht für IR-Strahlung beruht somit nicht auf unvermeidlichen Fertigungstoleranzen. Eine Verringerung der Durchlässigkeit der MMO-Schicht auf Werte kleiner als 5 % mag zwar die Produktionskosten derart erhöhen, dass der Ertrag ganz erheblich sinkt. Für die patentrechtliche Beurteilung spielt dies jedoch keine Rolle.

2.
Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen auch das Merkmal (5), wonach die Druckplatte ferner eine Einrichtung zum Zurückstrahlen eines wesentlichen Teils der darauf auffallenden infraroten Abbildungsstrahlung in die zweite Schicht aufweist.

Bei den angegriffenen Ausführungsformen ist unter der MMO-Schicht ein Substrat angeordnet, das gemäß dem unwidersprochen Vortrag der Klägerin aus Polyester besteht und eine von der MMO-Schicht unterschiedliche Affinität zur Druckfarbe aufweist. Die Substratschicht nimmt die Druckfarbe an.

Unstreitig enthält die besagte Substratschicht zusätzlich als reflektierendes Pigment Bariumsulfat (BaSO4), das in der Klagepatentschrift (Anlage K 1, Seite 22 Zeile 9) ausdrücklich als vorteilhaftes reflektierendes Pigment zur Schaffung einer Einrichtung zum Zurückstrahlen der IR-Strahlung im Sinne des Merkmals (5) genannt wird.

Die Klägerin hat in erster Instanz unwidersprochen vorgetragen, dass wenigstens
90 % der zum Substrat durchgelassenen IR-Strahlung vom Substrat in die zweite Schicht zurückreflektiert wird, wobei sie auch dargetan hat, dass diese Reflexion auf dem hohen Anteil von Bariumsulfat im Substrat beruht (vgl. Klageschrift, Seite 9 [Bl. 9 GA] und Schriftsatz v. 04.02.2009, Seiten 11 – 12 [Bl. 119 – 120 GA]). Dem sind die Beklagten – was sie in der Berufungsbegründung (Seite 15 [Bl. 268 GA]: „und nicht den bisher angenommenen Anteil von 90%“) letztlich selbst einräumen – in erster Instanz nicht entgegengetreten, weshalb es das Landgericht zu Recht als unstreitig angesehen hat, dass die Reflexionswirkung des Substrats der angegriffenen Ausführungsformen, welches das im Klagepatent als bevorzugten Bestandteil des Substrats erwähnte „Bariumsulfat“ aufweist, im Bereich von ca. 90 % liegt (LG-Urteil, Seiten 7 und 20). Ein solcher Rückstrahlungsanteil ist – wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist – unter Berücksichtigung der bevorzugten Ausführungsform gemäß dem erteilten Unteranspruch 16 ohne weiteres als „wesentlicher Teil“ im Sinne von Merkmal (5) anzusehen.

Zwar bestreiten die Beklagten nunmehr, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen tatsächlich 90 % der zum Substrat durchgelassenen
IR-Strahlung vom Substrat in die zweite Schicht zurückreflektiert wird. Sie behaupten in zweiter Instanz unter Berufung auf einen Untersuchungsbericht (Anlage BK 12/12a) erstmals, dass durch das Auftragen der MMO-Schicht auf das Substrat an der Oberfläche des Substrats eine „Übergangsschicht“ entstehe, die einen sehr hohen Anteil an Karbon aufweise, welches eine sehr geringe Reflektivität und eine sehr hohe Absorptivität aufweise. Dadurch komme – so die Beklagten – die Strahlung, die ggf. durch die MMO-Schicht die Oberfläche der Substratsschicht erreiche, lediglich zu dieser Karbonschicht und werde von dieser absorbiert. Mit diesem neuen Vorbringen können die Beklagten in der Berufungsinstanz jedoch nicht mehr gehört werden.

Denn es handelt sich hierbei um völlig neuen, von der Klägerin bestrittenen Sachvortrag, welcher das bisherige Vorbringen der Beklagten nicht bloß konkretisiert. Im ersten Rechtszug war – wie ausgeführt – zwischen den Parteien unstreitig, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen ca. 90 % der zum Substrat durchgelassenen IR-Strahlung vom Substrat in die zweite Schicht zurückreflektiert wird. Streitig war allein, welcher Anteil an IR-Strahlung durch die MMO-Schicht hindurch tritt. Eine Verwirklichung des Merkmals (5) haben die Beklagten ausschließlich mit anderen Erwägungen bestritten. Eine angeblich vorhandene zusätzliche Karbonschicht ist von den Beklagten im ersten Rechtszug nicht behauptet worden, und es ist von ihnen in erster Instanz auch nicht geltend gemacht worden, dass es eine Schicht gebe, die eine Reflexion verhindere. Die Klägerin bestreitet das neue Vorbringen der Beklagten, weshalb es sich bei diesem nicht nur um neues, sondern auch um streitiges Vorbringen handelt.

Nach § 531 Abs. 2 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, wozu auch alle zur Verteidigung vorgebrachten tatsächlichen Behauptungen, Einwendungen, Bestreiten sowie Beweisanträge gehören (Zöller/Gummer, ZPO, 27. Aufl., § 531 Rdnr. 22), in zweiter Instanz nur unter den in dieser Vorschrift unter Nr. 1 bis 3 aufgeführten Voraussetzungen zuzulassen. Danach kann in die Berufungsinstanz nur eingeführt werden, was auf Grund eines Fehlers des erstinstanzlichen Gerichts, sei es in der materiellen Würdigung (Abs. 2 Nr. 1 2. Alt.), im Verfahren (Abs. 2 Nr. 2) oder wegen versehentlichen Übergehens (Abs. 2 Nr. 1 Alt.) nicht vorgebracht wurde oder was im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurde, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht (Abs. 2 Nr. 3). Ansonsten kann nicht mehr vorgetragen werden, was der Partei vor Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz hätte bekannt sein müssen, also bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt (einfache Fahrlässigkeit als Verschuldensmaßstab) hätte vorgetragen werden können (vgl. Zöller/Gummer, a. a. O., § 531 Rdnr. 21). Dazu, dass ihr neues Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sei, tragen die Beklagten nichts Schlüssiges vor, und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass ein Zulassungsgrund nach dieser Vorschrift vorliegt. Insbesondere ist weder dargetan noch ersichtlich, dass das in erster Instanz unterbliebene Vorbringen zu dem angeblichen Vorhandensein einer „Übergangsschicht“ nicht auf Nachlässigkeit beruhte. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Beklagten den Vortrag der Klägerin zur Reflexionswirkung des Substrats bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht bereits in erster Instanz durch (weitere) eigene Untersuchungen überprüft haben bzw. haben überprüfen lassen. Das gilt um so mehr, als die Beklagte zu 1. bereits in dem parallelen US-Verfahren ein Privatsachverständigengutachten (Anlage B 7/7a) eingeholt hat und die Beklagten überdies im vorliegenden Rechtsstreit einen Testbericht (Anlage B 11/11a) zu „Belichtungsvergleichsuntersuchungen von Platten auf klarem Substrat und Platten auf weißem Substrat“ vorgelegt haben. Es hätte insoweit nichts näher gelegen als die angegriffenen Ausführungsformen auch hinsichtlich der Reflexionswirkung der Substratschicht mit dem darin enthaltenen Bariumsulfat zu untersuchen und diese Untersuchungsergebnisse in den vorliegenden Rechtsstreit einzuführen.

Das Vorstehende gilt entsprechend für das weitere zweitinstanzliche Vorbringen der Beklagten, wonach unabhängig von der angeblichen Karbonschicht nur ein ganz geringer Anteil (ca. 2 %) der auf das weiße Substrat auftreffenden Strahlung in den zu bebildernden Bereich reflektiert werde, weil sich die Bariumsulfatpartikel im Substrat an verschiedenen Stellen befänden, die Partikel sehr unförmig seien und die auf die unebene Oberfläche der Partikel auftreffende Strahlung zum größten Teil nicht zurück in den durch den Laserstrahl definierten Bebilderungsbereich, sondern zu den Seiten hin reflektiert werde. Auch insoweit handelt es sich um neues, von der Klägerin ausdrücklich bestrittenes Vorbringen, mit welchem die Beklagten im Berufungsrechtszug nicht mehr gehört werden können (§ 531 Abs. 2 ZPO).

Darauf, ob der bei den angegriffenen Ausführungsformen vom Substrat mit den Bariumsulfatpartikeln reflektierte Strahlungsanteil tatsächlich etwas zur Abtragung der MMO-Schicht beiträgt, kommt es nicht an. Es kann insoweit dahinstehen, ob die Verwendung des Substrats mit dem reflektierenden Bariumsulfat bei den angegriffenen Ausführungsformen tatsächlich zu einer (deutlichen) Reduzierung der Energie, die zum Abtragen der zweiten Schichten notwendig ist, führt, wie dies die Klägerin unter Bezugnahme auf den Testbericht gemäß Anlage K 17a/17b behauptet (Ersparnis von ca. 60 % Laserenergie), oder ob dies tatsächlich nicht der Fall ist, wie die Beklagten unter Hinweis auf die als Anlagen B 11/11a und BK 13/13a vorgelegten Testberichte geltend machen. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, steht es einer wortsinngemäßen Verwirklichung des erteilten Patentanspruchs 8 nicht entgegen, dass nach dem Vorbringen der Beklagten die objektiv möglichen Vorteile des Klagepatents bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht erreicht werden sollen. Entspricht der angegriffene Gegenstand – wie dies hier der Fall ist – in sämtlichen Merkmalen dem Wortsinn des Patentanspruchs, so ist es nämlich unerheblich, ob mit ihm die erfindungsgemäßen Wirkungen überhaupt oder vollständig erzielt werden (vgl. BGH, GRUR 2006, 13, 134 – Seitenspiegel; GRUR 1991, 436, 441 f. – Befestigungsvorrichtung II).

Einer Benutzung des Klagepatents steht schließlich auch die Behauptung der Beklagten nicht entgegen, die Bariumsulfat-Partikel würden nur deshalb in der Substratsschicht der angegriffenen Ausführungsformen eingesetzt, weil diese den Druckplatten optisch ein besseres, nämlich weißes Erscheinungsbild verleihen würden und weil das weiße Substrat auch einen geringeren Reibungskoeffizienten habe und damit für eine geringere mechanische Beschädigung der Silikonschicht beim Aufwickeln der Platten auf eine Rolle sorge. Darauf, zu welchem Zweck die Beklagten Bariumsulfat-Partikel in der Substratschicht verwenden, kommt es für die patentrechtliche Beurteilung ebenfalls nicht an. Entscheidend ist, dass die Beklagten solche Partikel im Substrat verwenden und damit exakt nach der Lehre des Klagepatents verfahren. Wie bereits ausgeführt, kann die Einrichtung zum Zurückstrahlen durch das Substrat selbst gebildet werden, und zwar dadurch, dass das Substrat ein IR-Strahlung reflektierendes Pigment enthält. Hierzu schlägt das Klagepatent ausdrücklich die Verwendung von Bariumsulfat als weißes Pigment vor (Anlage K 1, Seite 22 Zeilen 7 bis 9). Eben solche Partikel enthält unstreitig auch die Substratschicht der angegriffenen Ausführungsformen. Wenn eine Ausführungsform – wie hier – von den Merkmalen eines Patentanspruchs in deren räumlich-körperlicher Ausgestaltung identisch Gebrauch macht, dann erübrigt es sich bei der Prüfung der Patentverletzung, Erwägungen darüber anzustellen, ob die identisch vorhandenen Merkmale demselben Zweck dienen wie diejenigen des Klagepatents (BGH, GRUR 2006, 13, 134 – Seitenspiegel; GRUR 1991, 436, 441 – Befestigungsvorrichtung II).

3.
Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen schließlich auch das Merkmal (6) wortsinngemäß. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, enthält die Substratschicht der angegriffenen Ausführungsformen unstreitig Bariumsulfat-Partikel. Bei diesen Partikeln handelt es sich nach der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 1, Seite 22 Zeilen 7 bis 9) um IR-Strahlung reflektierende Pigmente im Sinne des Klagepatents. Dass Bariumsulfat grundsätzlich reflektierende Eigenschaften hat, wird von den Beklagten auch weiterhin nicht, jedenfalls nicht konkret bestritten. Die Beklagten sprechen im Gegenteil selbst von „reflektierendem Bariumsulfat“ (vgl. Berufungsbegründung, Seite 41 unten [Bl. 294 GA]). Die Beklagten behaupten im Berufungsrechtzug nur, dass die in der Substratschicht der angegriffenen Ausführungsformen enthaltenen Bariumsulfat-Partikel auf Grund der von ihnen in zweiter Instanz erstmals angeführten Umstände (siehe oben) keine bzw. keine nennenswerte IR-Strahlung zurückstrahlen könnten. Mit diesem Einwand können die Beklagten jedoch aus den bereits angeführten Gründen in der Berufungsinstanz jedoch nicht mehr gehört werden.

C.
Dass die Beklagten im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung bzw. –benutzung zur Unterlassung und, weil sie das Klagepatent schuldhaft verletzt haben, auch zum Schadenersatz verpflichtet sind und der Klägerin, um ihr die Berechnung ihrer Schadensersatzansprüche zu ermöglichen, über den Umfang ihrer Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen haben, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt; auf diese von der Berufung nicht gesondert angegriffenen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

D.
Anlass zu einer Aussetzung des Rechtsstreits (§ 148 ZPO) bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der Beklagten zu 1. gegen das Klagepatent erhobenen Nichtigkeitsklage besteht nicht, nachdem das Bundespatentgericht das Klagepatent durch der Beklagten am 2. Juni 2010 an Verkündungs Statt zugestelltes Urteil mit dem Anspruch 4 in dem Umfang aufrecht erhalten hat, in dem die Klägerin aus ihm Schutz begehrt. Der aufrechterhaltene Patentanspruch 4 des Klagepatents in der Fassung des Nichtigkeitsurteils stellt eine Kombination der Merkmale der erteilten Patentansprüche 8 und 9 dar (vgl. BPatG, NU Seite 40 dritter Absatz und Seite 52 dritter Absatz), welche die Klägerin hier geltend macht.

III.
1.
Da die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist, haben sie nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

2.
Soweit die Beklagten um die Gewährung von Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO gebeten haben, kann diesem Antrag nicht entsprochen werden.

Die Voraussetzungen für einen weitergehenden Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO sind nach der Rechtsprechung des Senats (GRUR 1991, 188, 189 ff. – Flachdachabläufe; InstGE 8, 117, 120 f. – Fahrbare Betonpumpe) nicht gegeben. Die Beklagten bitten deshalb um die Gewährung von Vollstreckungsschutz, weil sie befürchten, dass bei einer vorläufigen Vollstreckung des Urteils internationale Konzernunternehmen das Verkaufsgeschäft insgesamt beenden würden, da solche Konzerne Produkte weltweit einheitlich von dem einen oder anderen Zulieferer bezögen. Dieses Vorbringen vermag jedoch die Gewährung weitergehenden Vollstreckungsschutzes nach § 712 ZPO nicht zu rechtfertigen. Denn hinsichtlich des Unterlassungstitels gilt, dass im Rahmen der nach § 712 ZPO vorzunehmenden Interessenabwägung in der Regel von einem überwiegenden Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines zeitlich begrenzten Anspruchs auszugehen ist (vgl. Senat, GRUR 1991, 188, 189 ff. – Flachdachabläufe; InstGE 8, 117, 120 f. – Fahrbare Betonpumpe). Grundsätzlich ist deshalb ein erweiterter Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO in Patentsachen zu verweigern. Er kann nur unter besonderen Umständen gerechtfertigt sei, die im Einzelnen vorzutragen und gemäß § 714 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen sind. Der Vortrag der Beklagten im konkreten Fall reicht hierzu nicht aus; er begründet keine besonderen Umstände, die Anlass zur ausnahmsweisen Bewilligung erweiterten Vollstreckungsschutzes nach § 712 ZPO geben könnten. Selbst eine (vollständige) Einstellung der Produktion der angegriffenen Ausführungsformen wie auch die Einstellung der damit zusammenhängenden Geschäftsaktivitäten wäre eine übliche, „normale“ Folge des Unterlassungsgebots. Überdies ist vorliegend eine vollständige Einstellung der die angegriffenen Ausführungsformen betreffenden Geschäftsaktivitäten der im Ausland geschäftsansässigen Beklagten zu 1. auch gar nicht zu befürchten. Soweit eine Vollstreckung des Unterlassungstitels auf das Ausland „ausstrahlen“ würde, betrifft dies nach dem Vorbringen der Beklagten allein internationale Konzernunternehmen. Mit solchen tätigt die Beklagte zu 1. nach ihren Angaben nur ca. 1/5 bis 1/4 ihres Gesamtumsatzes.

3.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.