2 U 147/96 – Vorläufige Vollstreckbarkeit III

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 123 

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 20. Juni 2002, Az. 2 U 147/96 

Tatbestand:

Die Beklagte ist mit dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 7. November 1996 wegen Verletzung des deutschen Patents 32 00 086 (vgl. Anlage K 2; nachfolgend Klagepatent) zur Unterlassung und Rechnungslegung verurteilt worden. Zugleich ist die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung wegen der Benutzung des Klagepatents und zum Schadenersatz wegen patentverletzender Handlungen festgestellt worden. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 1.500.000,00 für vorläufig vollstreckbar erklärt worden, wobei dem Kläger gestattet worden ist, die Sicherheit auch durch die unbedingte Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbringen zu dürfen.

Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 3. Dezember 1996 zugestellte Urteil am 30. Dezember 1996 Berufung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 24. Februar 1997 begründet hat. Mit ihrer Berufung begehrt die Beklagte Klageabweisung und macht u.a. geltend, dass das Klagepatent nicht rechtsbeständig sei.

Mit Beschluss vom 7. September 2000 hat der Senat die Verhandlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren betreffend das deutsche Patent 32 00 086 (Az.: 2 NI 18/96) ausgesetzt.

Nachdem nunmehr das deutsche Patent 32 00 086 (Klagepatent) infolge Zeitablaufs am 5. Januar 2002 erloschen ist und eine Unterlassungsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil deshalb nicht mehr in Betracht kommt, beantragt der Kläger,

die Sicherheitsleistung zur vorläufigen Vollstreckbar-
keit des landgerichtlichen Urteiles mit Rücksicht auf die
Erledigung des Unterlassungsanspruches angemessen
herabzusetzen.

Die Beklagten weisen demgegenüber darauf hin, dass im Vordergrund des Rechtsstreits die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz und Rechnungslegung ständen. Deswegen sei durch den Ablauf der Schutzdauer ein wesentlicher Umstand, der zu einer Herabsetzung der Sicherheitsleistung führen könnte, nicht eingetreten. Unerfindlich sei auch, wie der Kläger daran denken könne, die Durchsetzung seiner Schadensersatzansprüche einzuleiten, bevor über die Nichtigkeitsklage entschieden ist (Schriftsatz vom 10. Mai 2002 – Bl. 344 GA).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Antrag des Klägers auf Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des landgerichtlichen Urteils ist zulässig. Er ist in einem anhängigen Berufungsverfahren gestellt, das durch eine zulässige Berufung der Beklagten eingeleitet worden ist.

Es ist überwiegende und herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung (vgl. hierzu OLG Karlsruhe, OLGZ 1975, 484, 485 mit zahlreichen Hinweisen auf Schrifttum und Rechtsprechung), dass es zulässig ist, einen neuen Antrag zur vorläufigen Vollstreckbarkeit noch nachträglich im Laufe des Berufungsverfahrens mit dem Ziel zu stellen, die Entscheidung des Landgerichts über die vorläufige Vollstreckbarkeit vorab gemäß § 718 ZPO zu ändern, wobei auch der Berufungsbeklagte in der Berufungsinstanz noch zu einem solchen nachträglichen Antrag befugt ist (vgl. insoweit insbesondere MünchKomm./Krüger, ZPO, § 718 Rdn. 3 m.w.N und OLG Hamm, OLGR 1995, 264), und zwar auch dann, wenn er – wie hier – keine “Anschlußberu-fung” eingelegt hat.

Der mit Schriftsatz des Klägers und Berufungsbeklagten vom 17. April 2002 gestellte Antrag war als ein Antrag im Sinne des § 718 Abs. 1 ZPO zu verstehen, über den im Einverständnis mit den Parteien gemäß § 128 ZPO im schriftlichen Verfahren entschieden werden konnte. Mit diesem Antrag sollte unbeschadet der Aussetzung der Verhandlung zur Sache wegen der anhängigen Nichtigkeitsklage vorab über die von dem Kläger begehrte Änderung des Vollstreckbarkeitsausspruches im angefochtenen Urteil entschieden werden, wobei dies gemäß § 718 Abs. 1 ZPO durch Teilurteil zu erfolgen hatte.

Der somit zulässige Antrag des Klägers auf Abänderung der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit in dem angefochtenen Urteil ist auch sachlich gerechtfertigt, da sich die im angefochtenen Urteil für den Kläger zur Vollstreckbarkeit des Urteils festgesetzte Sicherheitsleistung von 1.500.000,– DM nach dem Zeitablauf des Klagepatents und damit nach dem Wegfall der Möglichkeit, wegen des Unterlassungsanspruches nach Ziffer I. 1. des Urteilsausspruches zu vollstrecken, als zu hoch erweist. Bei einem Urteil wegen Patentverletzung kommt eine Unterlassungsvollstreckung von vornherein nur bis zum Ablauf des Patents in Betracht, auch wenn dies im Titelausspruch nicht ausdrücklich gesagt wird.

Hängt – wie hier – die Befugnis des Gläubigers zur vorläufigen Vollstreckung nach § 709 Satz 1 ZPO von der Erbringung einer vorherigen Sicherheitsleistung ab, so dient die Sicherheitsleistung dem Interesse des Schuldners. Die Sicherheitsleistung soll ihm einen vollen Ersatz für diejenigen Nachteile gewähren, die er bei einer etwaigen Zwangsvollstreckung erleidet (KG NJW 1977, 2270). Der Schuldner soll davor geschützt werden, dass er zwar die Vollstreckung duldet, bei einem objektiv unrechtmäßigen Vollstreckungszugriff eventuelle Ersatzansprüche gegen den vollstreckenden Gläubiger aber nicht realisieren kann. Die Sicherheitsleistung besitzt damit eine Ausfallfunktion für die dem Schuldner potentiell zustehenden Ersatzansprüche. Sie sichert dem Schuldner jedoch nur solche hypothetischen Ersatzansprüche ab, die dem Schuldner unabhängig von einem besonderen Verhalten des Gläubigers aufgrund des Vollstreckungsaktes zustehen, wozu vor allem ein etwaiger Ersatzanspruch des Vollstreckungsschuldners nach § 717 Abs. 2 ZPO und nach § 788 Abs. 2 ZPO zählt. Andere Interessen haben außer Betracht zu bleiben.

Nachdem eine Vollstreckung aus dem Urteilsausspruch zu Ziffer I. 1. des landgerichtlichen Urteilsausspruches nicht mehr möglich ist, kommt “nur” noch eine Vollstreckung des Rechnungslegungsausspruches nach Ziffer I. 2. des Urteilsausspruches und eine Vollstreckung wegen der Kosten nach Ziffer III. des Urteilsausspruches in Betracht. Die insoweit durch eine etwaige Vollstreckung des landgerichtlichen Urteils durch den Kläger, die sich im nach-hinein als unrechtmäßig erweisen könnte, denkbaren Schäden der Beklagten, die durch die Sicherheitsleistung zu sichern sind, bestehen zum einen in einem von ihr zu leistenden erheblichen Aufwand für die Rechnungslegung, die u.a. eine umfassende, bis ins Jahr 1983 zurückgehende Darstellung der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns erfordert, sowie in der Zahlung der erstinstanzlichen Kosten des Klägers nach einem Streitwert von 1.500.000,– DM. Dem Senat erscheint insoweit ein Betrag von insgesamt 60.000,– DM
(= 30.677,51 Euro) angemessen und ausreichend, um für den Fall der Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die der Beklagten als Vollstreckungsschuldnerin zustehenden Ansprüche aus § 717 Abs. 2 ZPO und aus § 788 Abs. 2 ZPO abzusichern.

Eine Kostenentscheidung ist mit diesem Teilurteil betreffend eine Vorabentscheidung über die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils nicht zu treffen (vgl. Baumbach/ Lauterbach, ZPO, 60. Aufl., § 718 Anm. 2).