2 U 15/01 – Kupplung für optische Geräte

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 124 

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 20. Juni 2002, Az. 2 U 15/01 

I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 7. Dezember 2000 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert; die Klage wird im Umfang des Antrages zu II. (betreffend die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten) abgewiesen.

II.
Im übrigen wird die Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das angefochtene Urteil in seinem Ausspruch zu I. wie folgt neu gefasst wird:

Die Beklagten werden verurteilt,

1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 ?, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

mit dem nachfolgend wiedergegebenen Prospekt gemäß Anl. K 7 zur Klageschrift

Videokameras, bestehend aus einer Kamera-Steuereinheit und einem Kamerakopf mit Endobjektiv, mit Kupplungen zum Kuppeln zweier optischer Geräte miteinander

und/oder

Kameraköpfe mit Endobjektiv mit Kupplungen zum Kuppeln zweier optischer Geräte miteinander

anzubieten,

die die folgenden Merkmale aufweisen:

a) Das erste optische Gerät hat einen Flansch mit einer dem zweiten optischen Gerät im gekuppelten Zustand zugewandten Anlagefläche
und einer dem zweiten optischen Gerät abgewandten Gegenfläche;

b) das zweite optische Gerät weist einen Kupplungskörper, längs dessen Außenumfang angeordnete Greiferelemente und einen um Kupplungsgrundkörper und Greiferelemente angeordneten Verschlussring auf;

c) jedes Greiferelement besteht aus einem Grundkörper und einer Klaue und ist entgegen der Kuppelrichtung vorgespannt;

d) der Grundkörper der Greiferelemente besitzt jeweils eine innere Seitenfläche, die im in Kupplungsrichtung verlaufenden Längsschnitt eine
kreisförmige Kontur aufweist und die an eine komplementär ausgebildete Gegenfläche des Kupplungskörpers verschiebbar anliegt;

e) der Grundkörper der Greiferelemente und der Kupplungskörper weisen jeweils eine Anlagefläche zur Anlage der Anlagefläche des Flansches des ersten optischen Gerätes auf;

f) die Klauen der Greiferelemente liegen im gekuppelten Zustand an der Gegenfläche des Flansches des ersten optischen Gerätes an;

g) der Verschlussring weist den einzelnen Greiferelementen zugeordnete Nuten auf, in die jeweils ein mit dem Grundkörper der Greiferelemente verbundener Radialstift eingesetzt ist, wobei die Nuten einen zur Kup pelrichtung parallelen ersten Abschnitt und einen zweiten Abschnitt haben und die beiden Abschnitte einen Winkel > 90° und < 180° einschließen;

h) der Verschlussring ist in die Richtung vorgespannt, in die der zweite Abschnitt der Nuten verläuft;

2.
der Klägerin Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 22. August 1996 begangen haben, und zwar unter Angabe der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, der Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, sowie der Anzahl der verbreiteten Prospekte gemäß Anl. K 7.

III.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten 9/10 und die Klägerin 1/10 zu tragen.

IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung von 100.000 ?, die Klägerin kann die Vollstreckung jedes der Beklagten durch Sicherheitsleistung von 2.000 ? abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Insgesamt braucht die Klägerin zur Abwendung der Vollstreckung der Beklagten und brauchen die Beklagten zusammen zur Ermöglichung der Vollstreckung keine höhere Sicherheit als 2.400 ? zu leisten.

Die Sicherheiten können jeweils durch die Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Bank oder öffentlichen Sparkasse geleistet werden.

V.
Für die Beklagten wird die Revision zugelassen.

VI.
Die Beschwer der Klägerin beträgt 10.000 ?.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt:
a) bis zur übereinstimmenden Teil-Erledigungserklärung im Termin vom 23. Mai 2002: 266.000,00 €;
daran ist der Beklagte zu 2) nur mit 255.671,90 € beteiligt;

b) seitdem: 100.000,00 ?;
daran ist der Beklagte zu 2) nur mit 89.671,90 € beteiligt.

Tatbestand :

Die beiden Geschäftsführer der Klägerin sind eingetragene Inhaber des deutschen Patents 37 10 648 (im folgenden: Klagepatent), das auf einer am 31. März 1987 eingegangenen und am 20. Oktober 1988 offengelegten Anmeldung beruht. Veröffentlichungstag der Patenterteilung war der 22. Februar 1996.

Anspruch 1 des Klagepatents, das eine Kupplung zum Kuppeln zweiter optischer Geräte miteinander betrifft, lautet wie folgt:

Kupplung zum Kuppeln zweiter optischer Geräte miteinander mit folgenden Merkmalen:

a) Das erste optische Gerät hat einen Flansch (101) mit einer dem zweiten optischen Gerät im gekuppelten Zustand zugewandten
Anlagefläche (102) und einer dem zweiten optischen Gerät abgewandten Gegenfläche (103);

b) das zweite optische Gerät weist einen Kupplungsgrundkörper (1), längs dessen Außenumfang angeordnete Greiferelemente (2) und
einen um Kupplungsgrundkörper (1) und Greiferelemente (2) angeordneten Verschlussring (5) auf;

c) jedes Greiferelement (2) besteht aus einem Grundkörper (21) und einer Klaue (22) und ist entgegen der Kuppelrichtung vorgespannt;

d) der Grundkörper (21) der Greiferelemente (2) besitzt jeweils eine innere Seitenfläche (23), die im in Kuppelrichtung verlaufenden
Längsschnitt eine kreisförmige Kontur aufweist und die an eine komplementär ausgebildete Gegenfläche (11) des Kupplungs-
grundkörpers (1) verschiebbar anliegt;

e) der Grundkörper (21) der Greiferelemente (2) und der Kupplungsgrundkörper (1) weisen jeweils eine Anlagefläche (12 und 25) zur
Anlage der Anlagefläche (102) des Flansches (101) des ersten optischen Gerätes auf;

f) die Klauen (22) der Greiferelemente (2) liegen im gekuppelten Zustand an der Gegenfläche (103) des Flansches (101) des ersten
optischen Gerätes an;

g) der Verschlussring (5) weist den einzelnen Greiferelementen (2) zugeordnete Nuten (4) auf, in die jeweils ein mit dem Grundkörper
(21) der Greiferelemente (2) verbundener Radialstift (3) eingesetzt ist, wobei die Nuten (4) einen zur Kuppelrichtung parallelen ersten
Abschnitt (41) und einen zweiten Abschnitt (42) haben und die beiden Abschnitte (41, 42) einen Winkel > 90° und < 180° ein-
schließen;

h) der Verschlussring ist in die Richtung vorgespannt, in die der zweite Abschnitt der Nuten (4) verläuft.

Die nachfolgend wiedergegebene Abbildung (Figur 1 der Klagepatentschrift) zeigt ein Ausführungsbeispiel der geschützten Erfindung:

Die Klägerin stellte von 1993 bis Mitte 1994 im Auftrag der Beklagten zu 1), deren persönlich haftende Gesellschafterin unter der Geschäftsführung u.a. des Beklagten zu 2) steht, Videokamerasysteme mit nach dem Klagepatent ausgebildeten Kupplungen her und lieferte sie an die Beklagte zu 1), die sie dann weitervertrieb. Seit Mitte 1994 ließ die Beklagte zu 1) für die von ihr vertriebenen (und weitgehend durch die mit ihr verbundene Firma K1xx L1xxxxxxx M4xxxxxxxxxxxx GmbH & Co.KG hergestellten) Videokamerasysteme die Kameraköpfe nebst dazugehörigen Kupplungen durch die Firma K5xxx M5xxxxxxxx GmbH herstellen. Sie bewarb ihre Videokamerasysteme mit dem im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen Prospekt gemäß Anl. K 7. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die in dem Prospekt abgebildeten Kameraköpfe mit Kupplungsstück aus der Produktion der Firma K5xxx M5xxxxxxxx GmbH stammen und von sämtlichen Merkmalen des Anspruchs 1 des Klagepatents wortlautgemäß Gebrauch machen.

Mit Begleitschreiben vom 21. Februar 1996 sandte die Firma K1xx L1xxxxxxx M4xxxxxxxxxxxx GmbH & Co.KG 19 aus der Produktion der Firma K5xxx stammende Kameraköpfe mit patentgemäßen Kupplungen an dieses Unternehmen zurück, welches die Kupplungen dann gegen solche anderer Bauart auswechselte, die nicht nach der Lehre des Klagepatents hergestellt waren. Diese Kupplungen unterschieden sich von der früheren Ausführung äußerlich dadurch, dass der zur Betätigung der Kupplung dienende Verschlussring deutlich größer war und anders als der Verschlussring der patentgemäßen Kupplungen der Firma K5xxx kein besonderes Griffstück hatte, außerdem dadurch, dass er keine Greiferelemente mit Klauen aufwies.

In der Folgezeit erklärte die Firma K5xxx M5xxxxxxxx GmbH gegenüber der Klägerin, sie habe patentgemäße Kupplungen (84 Stück) ausschließlich in der Zeit zwischen der Offenlegung der Anmeldung des Klagepatents und der Veröffentlichung seiner Erteilung hergestellt, angeboten und in den Verkehr gebracht. Nachdem sie deswegen eine mit der Klägerin vereinbarte Entschädigung an diese gezahlt hatte, erklärte die Klägerin ihr mit Schreiben vom 10. Juli 1997, sie verzichte auf die Geltendmachung jeglicher Ansprüche in bezug auf die genannten 84 von der Firma K5xxx hergestellten Kupplungen.

Nachdem die Klägerin im Sommer 1996 auch die Beklagte zu 1) wegen Verletzung des Klagepatents abgemahnt hatte, verpflichtete sich diese mit Patentanwaltsschreiben vom 22. August 1996 nicht nur gegenüber den beiden Patentinhabern, sondern auch gegenüber der Klägerin dazu, es bei Meidung einer Vertragsstrafe von 10.100 DM für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland Kupplungen zum Kuppeln zweier optischer Geräte miteinander mit den Merkmalen des Anspruchs 1 des Klagepatents anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen.

Mitarbeiter der Beklagten zu 1) verteilten auf einem Urologen-Kongress vom 16. bis 19. Oktober 1996 in D3xxxxxxxx sowie auf einem weiteren Ärztekongress am 20. Oktober 1996 in B3xxxx Prospekte gemäß Anl. K 7.

Die Klägerin hat geltend gemacht:

Mit dem Verteilen der Prospekte im Oktober 1996 hätten die Beklagten patentgemäße Kupplungen angeboten und damit das Klagepatent verletzt, hinsichtlich dessen sie – die Klägerin – Lizenznehmerin sei. Zwar seien auf den Abbildungen in dem Prospekt nicht alle Merkmale des Patentanspruchs 1 dargestellt; jedenfalls denjenigen Angehörigen der Fachkreise, die in der Zeit vor Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung von der Beklagten zu 1) Kamerasysteme mit patentgemäßen Kupplungen bezogen und/oder solche benutzt hätten, sei aber die Beschaffenheit der abgebildeten Kupplung bekannt gewesen. Kupplungen mit gleicher äußerer Beschaffenheit, die nicht von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machten, gebe es – unstreitig – nicht.

Mit der Verteilung der Prospekte habe die Beklagte zu 1) gleichzeitig zweimal gegen ihre Unterlassungsverpflichtung aus der Erklärung vom 22. August 1996 verstoßen und schulde ihr deshalb zweimal die für diesen Fall versprochene Vertragsstrafe.

Die Patentinhaber hätten sie – die Klägerin – nicht nur ermächtigt, gegen Verletzer des Klagepatents gerichtlich vorzugehen, sondern ihr auch ihre Ansprüche auf Schadensersatz und Rechnungslegung wegen der Verletzung des Klagepatents durch die Beklagten abgetreten.

Die Klägerin hat beantragt,

I.
die Beklagten zu verurteilen,

1.
es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

Videokameras, bestehend aus einer Kamera-Steuereinheit und einem Kamerakopf mit Endobjektiv, mit Kupplungen zum Kuppeln zweier optischer Geräte miteinander

und/oder

Kameraköpfe mit Endobjektiv mit Kupplungen zum Kuppeln zweier optischer Geräte miteinander

anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,

die die folgenden Merkmale aufweisen:

a) Das erste optische Gerät hat einen Flansch mit einer dem zweiten optischen Gerät im gekuppelten Zustand zugewandten Anlagefläche
und einer dem zweiten optischen Gerät abgewandten Gegenfläche;

b) das zweite optische Gerät weist einen Kupplungskörper, längs dessen Außenumfang angeordnete Greiferelemente und einen um Kupplungsgrundkörper und Greiferelemente angeordneten Verschlussring auf;

c) jedes Greiferelement besteht aus einem Grundkörper und einer Klaue und ist entgegen der Kuppelrichtung vorgespannt;

d) der Grundkörper der Greiferelemente besitzt jeweils eine innere Seitenfläche, die im in Kuppelrichtung verlaufenden Längsschnitt eine kreisförmige Kontur aufweist und die an eine komplementär ausgebildete Gegenfläche des Kupplungskörpers verschiebbar anliegt;

e) der Grundkörper der Greiferelemente und der Kupplungskörper weisen jeweils eine Anlagefläche zur Anlage der Anlagefläche des Flansches des ersten optischen Gerätes auf;

f) die Klauen der Greiferelemente liegen im gekuppelten Zustand an der Gegenfläche des Flansches des ersten optischen Gerätes an;

g) der Verschlussring weist den einzelnen Greiferelementen zugeordnete Nuten auf, in die jeweils ein mit dem Grundkörper der Greiferelemente verbundener Radialstift eingesetzt ist, wobei die Nuten einen zur Kuppelrichtung parallelen ersten Abschnitt und einen zweiten Abschnitt haben und die beiden Abschnitte einen Winkel > 90° und < 180° einschließen;

h) der Verschlussring ist in die Richtung vorgespannt, in die der zweite Abschnitt der Nuten verläuft;

2.
ihr Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie – die Beklagten – die zu I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 22. August 1996 begangen hätten, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen sowie den Namen der Anschriften der jeweiligen Ab-
nehmer,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerb-
lichen Angebotsempfänger;

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei den Beklagten hinsichtlich
der Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger ein Wirtschaftsprüfervorbehalt eingeräumt werden
möge;

II.
festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, ihr – der Klägerin – allen Schaden zu ersetzen, der Herrn N1xxxxx L3xxx und Frau R1xxxxxxx L3xxx, P2xxxxxx, durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 22. August 1996 begangenen Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde;

III.
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an sie – die Klägerin – 20.200 DM nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit (4. Oktober 1999) zu zahlen.

Die Beklagten haben um Klageabweisung gebeten und eingewendet:

Die Beklagte zu 1) habe schon seit der Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents im Februar 1996 und damit erst recht seit Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung keine patentgemäßen Kupplungen mehr vertrieben; sie habe solche im Oktober 1996 auch nicht mehr vorrätig gehabt. Die Abbildungen in dem Prospekt gemäß Anl. K 7, der zur Zeit der Klageerhebung bereits durch einen Prospekt mit der Abbildung der “neuen” Kupplung ersetzt gewesen sei, hätten nicht alle patentgemäßen Merkmale erkennen lassen, der Text des Prospektes habe sich mit der Beschaffenheit der Kupplungen gar nicht befasst; darüber hinaus habe der Prospekt gemäß Anl. K 7 auf der letzten Seite den Hinweis enthalten: “Technische Änderungen vorbehalten”.

Es fehle damit sowohl an einer Patentverletzung als auch an Zuwiderhandlungen gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 22. August 1996.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme (Vernehmung eines Zeugen darüber, ob sich im Oktober 1996 im Bereich der Beklagten noch patentgemäße Kupplungen befunden hätten) der Klage stattgegeben. Auf das Urteil vom 7. Dezember 2000 wird Bezug genommen.

Die Beklagten haben Berufung eingelegt.

Nachdem sie in ihrer Berufungsbegründung weitere Angaben zum Verbleib der von der Firma K5xxx M5xxxxxxxx GmbH an die Beklagte zu 1) gelieferten patentgemäßen Kupplungen gemacht und außerdem erklärt hatten, von dritter Seite solche Kupplungen nie erhalten zu haben, hat die Klägerin den Rechtsstreit, soweit die Klageanträge das Inverkehrbringen, Gebrauchen oder Besitzen patentgemäßer Kupplungen betrafen, sowie hinsichtlich der Anträge zu I.2.a, b und d in der Hauptsache für erledigt erklärt. Dem haben sich die Beklagten angeschlossen.

Im übrigen verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter, während die Klägerin um Zurückweisung des Rechtsmittels mit der aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Maßgabe und mit der weiteren Maßgabe bittet,

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 22. August 1996 begangenen Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde.

Die Parteien wiederholen und ergänzen ihr bisheriges Vorbringen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe :

Die Berufung ist nur insoweit begründet, als sie sich gegen das Begehren der Klägerin auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten richtet, während sie im übrigen keinen Erfolg hat, wobei der Tenor des landgerichtlichen Urteils insoweit nur – entsprechend dem Berufungsantrag der Klägerin – der durch die übereinstimmende Teil-Erledigungserklärung eingetretenen Lage anzupassen war.

I.

Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Auskunftserteilung jedenfalls aufgrund der auch ihr gegenüber abgegebenen strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten zu 1) vom 22. August 1996 zu, so dass es keines Eingehens darauf bedarf, ob zwischen ihr und den Patentinhabern ein wirksamer Lizenzvertrag hinsichtlich des Klagepatents besteht.

Die Beklagte zu 1) hat sich (auch) der Klägerin gegenüber mit der genannten Erklärung verpflichtet, es u.a. zu unterlassen, die von ihr seit 1994 vertriebenen, aus der Produktion der Firma K5xxx M5xxxxxxxx GmbH stammenden Kupplungen, die unstreitig wortsinngemäß von der Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents Gebrauch machen, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten. Es ist offensichtlich, dass sich die von der Beklagten zu 1) damit übernommene Unterlassungsverpflichtung auf ein “Anbieten” im Sinne des § 9 S. 2 Nr. 1 PatG bezog, wie sich nicht nur aus der ausdrücklichen Bezugnahme in der Unterlassungsverpflichtungserklärung auf die Merkmale von Anspruch 1 des Klagepatents, sondern auch daraus ergibt, dass die Beklagte zu 1) ihre Unterlassungsverpflichtungserklärung auf eine Abmahnung der Klägerin hin abgegeben hat, in welcher das geltend gemachte Unterlassungsverlangen mit einer von der Beklagten zu 1) begangenen Verletzung des Klagepatents, und zwar u.a. durch Anbieten patentverletzender Gegenstände, begründet worden war.

Gegen diese von ihr übernommene Verpflichtung hat die Beklagte zu 1) im Oktober 1996 verstoßen, indem sie auf zwei Ärztekongressen Prospekte gemäß Anl. K 7 hat verteilen lassen. Damit hat sie die Gefahr begründet, auch in weiteren Fällen in dieser Weise die in den Prospekten gezeigten Kupplungen anzubieten.

Unstreitig ist in den Prospekten gemäß Anl. K 7 mehrfach ein Kamerakopf mit Kupplung in der Ausführung abgebildet, die die Firma K5xxx M5xxxxxxxx GmbH bis Februar 1996 hergestellt und an die Beklagte zu 1) oder die Firma K1xx L1xxxxxxx M4xxxxxxxxxxxx GmbH & Co KG geliefert hat und die unstreitig wortsinngemäß sämtliche Merkmale von Anspruch 1 des Klagepatents aufgewiesen hat. Insbesondere die obere Abbildung auf Seite 2 des Prospektes zeigt deutlich die mit Klauen versehenen Greiferelemente sowie den mit einem besonderen Griffstück versehenen Verschlussring, dessen Umfang nur wenig größer ist als der Umfang des eigentlichen Kamerakopfes.

Zwar lassen die Abbildungen im Prospekt nicht alle patentgemäßen Merkmale erkennen, insbesondere nicht die im Patentanspruch 1 unter den Buchstaben d und g genannten Merkmale, und auch der Text des Prospektes befasst sich nicht mit der Beschaffenheit der Kupplungen. Es ist aber anerkannt, dass es, um ein “Anbieten” eines patentgeschützten Gegenstandes annehmen zu können, nicht in jedem Falle erforderlich ist, dass die erfindungsgemäße Beschaffenheit des angebotenen Gegenstandes vollständig aus den Angebotsunterlagen erkennbar ist (vgl. BGH GRUR 1969, 35, 36 – Europareise). Etwas derartiges wird zwar dann zu verlangen sein, wenn zur Zeit der als mögliches “Angebot” zu qualifizierenden Handlung der angebotene Gegenstand körperlich noch nicht existiert und man auch sonst unabhängig von den Angebotsunterlagen nicht feststellen kann, wie er im einzelnen beschaffen sein soll. Anders ist es aber jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, bei dem der in den Prospekten (deren Verteilung auf den Ärztekongressen, wie noch auszuführen sein wird, als “Anbieten” der in den Prospekten beworbenen Gegenstände anzusehen ist) abgebildete Kamerakopf mit Kupplung tatsächlich bereits existierte und auch in den Verkehr gebracht worden war, wobei es unstreitig nirgendwo Kameraköpfe mit Kupplung gab, die ebenso ausgesehen hätten wie auf den Abbildungen in dem Prospekt, aber nicht alle patentgemäßen Merkmale aufgewiesen hätten.

Angesichts dieser Umstände steht eindeutig fest, dass die in den Prospekten abgebildeten Kameraköpfe mit Kupplung solche waren, die von sämtlichen Merkmalen des Anspruchs 1 des Klagepatents Gebrauch machten, so dass die Annahme eines “Anbietens” im Sinne der Unterlassungsverpflichtungserklärung (d.h. eines solchen im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG) nicht deshalb ausscheidet, weil die Prospekte selbst nicht alle patentgemäßen Merkmale der Kupplungen erkennen ließen (vgl. dazu auch Sefzig, GRUR 1992, 413, 417 f.; Senat, Beschluss vom 19. Mai 1993, 2 W 24/93, von der Klägerin als Anl. ROP 1 vorgelegt).

Wie auch die Beklagten nicht in Zweifel ziehen, dienten die Prospekte gemäß Anl. K 7 nach Inhalt und Aufmachung allein dazu, den Absatz der dort beworbenen Videokamerasysteme und damit auch der mit Kupplungen versehenen Kameraköpfe durch die Beklagte zu 1) zu fördern. In der Verteilung der Prospekte an die Teilnehmer der Ärztekongresse im Oktober 1996, also an potentielle Abnehmer, lag daher grundsätzlich ein “Anbieten” der mit den Prospekten beworbenen Gegenstände und damit auch der abgebildeten patentgemäßen Kameraköpfe mit Kupplung.

Daran ändert es nichts, dass es ganz unten auf der letzten Seite des Prospektes der Beklagten in kleiner Schrift u.a. heißt: “Technische Änderungen vorbehalten”. Unabhängig davon, dass ein erheblicher Teil der Empfänger der Prospekte diesen an eher versteckter Stelle und in ganz kleiner Schrift gedruckten Text gar nicht bemerkt haben wird, konnte ein unbefangener Leser diesen Text nur dahin verstehen, die Beklagte zu 1) behalte sich vor, in Zukunft hinsichtlich der aus dem Prospekt ersichtlichen Einzelheiten technische Änderungen vorzunehmen, zur Zeit der Verteilung des Prospektes entsprächen die beworbenen Gegenstände aber dem Inhalt des Prospektes, die Kameraköpfe seien also mit den in den Abbildungen dargestellten (nach Anspruch 1 des Klagepatents gebauten) Kupplungen versehen. Anderenfalls würde nämlich der Verkehr ausdrückliche Hinweise erwarten, die aber in den im Oktober 1996 verteilten Prospekten nicht enthalten waren. Dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 1), die die Prospekte verteilt haben, dabei mündlich darauf hingewiesen hätten, die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Kameraköpfe seien jetzt mit anderen als den abgebildeten Kupplungen versehen (unabhängig von der Frage, ob solche bloß mündlichen Hinweise ausreichend gewesen wären), behaupten die Beklagten selbst nicht.

Zwar wird in der Rechtsprechung (OLG Dresden, Bl. f. PMZ 1925, 3 f.; vgl. dazu auch BGH, GRUR 1970, 358, 360 – Heißläuferdetektor) und der Literatur (vgl. Benkard-Bruchhausen, PatG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 42; Busse-Keukenschrijver, PatG, 5. Aufl., § 9 Rdn. 75) die Ansicht vertreten, ein “Anbieten” setze weiterhin voraus, dass der “Anbietende” herstellungs- oder lieferungsbereit sei; auch diese Voraussetzung war aber im vorliegenden Fall erfüllt.

Maßgebend für die Beantwortung der Frage nach der Herstellungs- oder, worauf es bei der Beklagten zu 1) als bloßer Händlerin allein ankommt, Lieferbereitschaft des “Anbietenden” ist nicht, welche (innere) Absicht der “Anbietende” hat, sondern allein, ob derjenige, dem gegenüber die als mögliches “Anbieten” zu qualifizierende Handlung vorgenommen wird, bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen muss, der “Anbietende” sei auch bereit, ihm im Falle einer Bestellung den in Rede stehenden Gegenstand zu liefern.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 9 PatG bereits das bloße “Anbieten” von patentgemäßen Gegenständen unabhängig davon, ob es später zu einer Lieferung oder auch nur zum Abschluss eines Liefervertrages kommt, zu einer allein dem Patentinhaber und den von ihm dazu ermächtigten Personen vorbehaltenen Benutzungsart des Patents erklärt. Diese Regelung beruht auf der Erkenntnis, dass bereits das bloße Anbieten eines patentgeschützten Gegenstandes es dem Anbietenden ermöglichen oder jedenfalls erleichtern kann, in nähere Verhandlungen mit dem Angebotsempfänger zu treten, weil dieser aufgrund des Angebotes zunächst erwartet, den patentgeschützten Gegenstand erhalten zu können; im Laufe der Verhandlungen, deren Zustandekommen gerade auf dem Anbieten eines patentgeschützten Gegenstandes beruht, kann dann der Anbietende unter Umständen erreichen, dass sein Verhandlungspartner statt des patentgeschützten einen anderen Gegenstand bestellt. Bereits die Benutzung der geschützten Erfindung durch bloßes Anbieten führt dann zu einer Beeinträchtigung der Rechte des Patentinhabers, dem auf diese Weise ein eigenes Geschäft entgehen kann.

Eine solche Beeinträchtigung der Rechte des Patentinhabers tritt unabhängig davon ein, ob der “Anbietende” zur Zeit der als “Angebot” zu qualifizierenden Handlung tatsächlich die (innere) Absicht und die Möglichkeit hat, auch entsprechend seinem Angebot wirklich patentgeschützte Gegenstände zu liefern; sie hängt vielmehr allein davon ab, ob der Adressat dem “Angebot” bei verständiger Würdigung aller für ihn erkennbaren Umstände das Bestehen einer Lieferbereitschaft des “Anbietenden” entnehmen kann (vgl. dazu auch BGH, GRUR 1970, 358, 360 – Heißläuferdetektor; BGH, GRUR 1969, 35, 36 – Europareise; BGH, GRUR 1960, 423, 425 – Kreuzbodenventilsäcke I). Lediglich dann, wenn derjenige, dem gegenüber eine möglicherweise als “Anbieten” eines patentgeschützten Gegenstandes durch einen Unbefugten zu qualifizierende Handlung vorgenommen wird, zu dieser Zeit bereits erkennen kann und muss, dass der andere zu einer Lieferung gar nicht bereit ist, ist es daher gerechtfertigt, ein “Anbieten” im Sinne des § 9 S. 1 Nr. 2 PatG zu verneinen.

Im vorliegenden Falle mussten die Empfänger der Prospekte der Beklagten zu 1) im Oktober 1996 aber annehmen, die Beklagte zu 1) sei zur Zeit der Prospektverteilung in der Lage und bereit, ihnen die beworbenen Kamerasysteme in der in den Prospekten dargestellten Ausführung, also mit klagepatentgemäßen Kupplungen, zu liefern, die denjenigen Angehörigen der Fachkreise, die bis dahin Kamerasysteme mit patentgemäßen Kupplungen – wie abgebildet – benutzt hatten, bekannt waren.

Dass die Beklagten, wie sie unwiderlegt vortragen, patentgemäße Kupplungen lediglich in der Zeit vor der Erteilung des Klagepatents – und damit rechtmäßig – in den Verkehr gebracht haben, ändert nichts daran, dass die Empfänger der Prospekte auf den beiden Ärztekongressen im Oktober 1996 annehmen mussten, die Beklagte zu 1) werde ihnen im Falle einer Bestellung weiterhin Kupplungen entsprechend den Abbildungen in den Prospekten und damit in der bisherigen Ausführung liefern. Denn mangels irgendwelcher Hinweise seitens der Beklagten war den Teilnehmern der Ärztekongresse im Oktober 1996 weder bekannt, dass sich gegenüber den früheren (seit Mitte 1994 bestehenden) Verhältnissen die Rechtslage durch die im Februar 1996 erfolgte Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents geändert hatte, noch, dass die Beklagten bereits dafür Sorge getragen hatten, die in den Prospekten beworbenen Kamerasysteme nur mit Änderungen hinsichtlich der Kupplungen auszuliefern, die diese aus dem Schutzbereich des Klagepatents hinausführten.

Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, nicht nur die in den Prospekten gemäß Anl. K 7 abgebildeten, sondern auch alle jemals im Besitz der Beklagten zu 1), der Firma K1xx L1xxxxxxx M4xxxxxxxxxxxx GmbH & Co.KG oder der Firma K5xxx M5xxxxxxxx GmbH befindlichen patentgemäßen Kupplungen seien bereits vor der Erteilung des Klagepatents und damit rechtmäßig hergestellt worden. Denn abgesehen davon, dass die Beklagten nach ihrem eigenen Vorbringen im Oktober 1996 nicht in der Lage waren, noch patentgemäße, vor dem 22. Februar 1996 von der Firma K5xxx M5xxxxxxxx GmbH hergestellte Kupplungen zu liefern, weil nach ihrem Vortrag zu dieser Zeit alle vorhandenen Kameraköpfe bereits abgeändert worden waren, wäre den Beklagten ein – wie ausgeführt, in der Verteilung der Prospekte im Oktober 1996 liegendes – Anbieten und auch ein Liefern der patentgeschützten Kupplungen selbst dann nicht erlaubt gewesen, wenn es sich dabei um solche Exemplare gehandelt hätte, die noch vor der Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents (und damit rechtmäßig) hergestellt worden wären. Denn das Verbietungsrecht des Patentinhabers bezieht sich auch bei Gegenständen, die nach der Anmeldung des Patents, aber vor Eintritt von dessen Schutzwirkungen hergestellt worden sind, jedenfalls auf nach Eintritt der Schutzwirkungen des Patents vorgenommene andere Benutzungshandlungen (vgl. dazu BGH, GRUR 1982, 225, 227 – Straßendecke II), so dass die Beklagten zu einem Anbieten und Liefern von vor dem 22. Februar 1996 hergestellten patentgemäßen Kupplungen nach diesem Zeitpunkt nicht befugt gewesen wären.

Darauf, dass die Klägerin gegenüber der Firma K5xxx M5xxxxxxxx GmbH im Juli 1997 den Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen wegen der (insgesamt 84) von dieser nach der Lehre des Klagepatents hergestellten Kupplungen erklärt hat, können sich die Beklagten gegenüber der Klage schon deshalb nicht berufen, weil sich die Verzichtserklärung nur auf Ansprüche gegen die Firma K5xxx M5xxxxxxxx GmbH, nicht aber auch gegen die Beklagten bezogen hat.

Mit dem Verteilen der Prospekte im Oktober 1996 hat die Beklagte zu 1) daher entgegen ihrer Verpflichtung aus der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 22. August 1996 klagepatentgemäße Kupplungen angeboten und damit die Gefahr begründet, auch weiterhin derartige Handlungen zu wiederholen, so dass die Klägerin mit Recht von ihr Unterlassung verlangt.

Da der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu 1) dafür zu sorgen hatte, dass Verstöße der Beklagten zu 1) gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung unterblieben, und da er bei Anwendung der von ihm zu erwartenden Sorgfalt ohne weiteres hätte erkennen können, dass ein weiteres Verbreiten der vorhandenen Prospekte ohne besondere Hinweise darauf, die dort abgebildeten Kupplungen seien in einer Weise abgeändert worden, dass sie nicht mehr dem Klagepatent unterfielen, gegen die der Beklagten zu 1) obliegende Unterlassungspflicht verstieß, richtet sich der Unterlassungsanspruch der Klägerin auch gegen ihn persönlich.

II.

Da die Beklagte zu 1) – wie ausgeführt – mit dem Verteilen der Prospekte im Oktober 1996 schuldhaft gegen ihre Unterlassungsverpflichtung aus der Erklärung vom 22. August 1996 verstoßen hat, und zwar zweimal, nämlich einmal auf dem Urologen-Kongress in D3xxxxxxxx und ein zweites Mal auf dem weiteren Ärztekongress in B3xxxx, hat sie zweimal die für diesen Fall versprochene Vertragsstrafe von je 10.100 DM verwirkt (§ 339 S. 2 BGB), wobei sie den von ihr damit geschuldeten Betrag von 20.200 DM (= jetzt 10.328,10 ?) jedenfalls seit dem 4. Oktober 1999, dem Tage der Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage, mit 5 % zu verzinsen hat (§§ 291 BGB, 352 HGB).

III.

Angesichts des Verhaltens der Beklagten im Oktober 1996 ist zu befürchten, dass sie auch in weiteren Fällen gegen die Unterlassungsverpflichtung aus der Erklärung der Beklagten zu 1) vom 22. August 1996 verstoßen haben, so dass der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) weitere Vertragsstrafenansprüche zustünden. Um solche Ansprüche geltend machen zu können, benötigt die Klägerin Kenntnis darüber, ob die Beklagten auch in anderen Fällen in der im Unterlassungsausspruch beschriebenen Weise gehandelt haben. Diese Kenntnis kann die Klägerin von sich aus nicht besitzen, während die Beklagten sie ihr ohne unzumutbare Mühe verschaffen können. Sie sind deshalb nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet, der Klägerin entsprechend dem Tenor dieses Urteils Auskunft zu erteilen.

IV.

Soweit die Klägerin darüber hinaus verlangt, die gesamtschuldnerische Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des Schadens festzustellen, der ihr – der Klägerin – aus den im Unterlassungsausspruch dieses Urteils bezeichneten, in der Zeit seit dem 22. August 1996 begangenen Handlungen entstanden sei, ist die Klage dagegen nicht begründet, so dass sie auf die Berufung der Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils insoweit abzuweisen war.

Zwar haben die Beklagten – wie ausgeführt – mit der Verteilung der Prospekte im Oktober 1996 Kupplungen nach der Lehre des Klagepatents angeboten und damit das Klagepatent verletzt, so dass sie der Klägerin, an welche die Patentinhaber ihre Schadensersatzansprüche abgetreten haben, zum Schadensersatz verpflichtet sind (§ 139 Abs. 2 PatG). Um die von der Klägerin begehrte Feststellung treffen zu können, wäre es aber erforderlich, dass die Entstehung eines Schadens mindestens wahrscheinlich wäre (vgl. dazu Zöller-Greger, ZPO, 23. Aufl., § 256 Rdn. 8 a m.w.N.). Daran fehlt es im vorliegenden Falle.

Soweit es um die Prospektverteilung auf den beiden Ärztekongressen im Oktober 1996 geht, hat die Klägerin gegen die Beklagte zu 1) einen – von ihr im vorliegenden Rechtsstreit auch geltend gemachten – Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafen, welche u.a. den Zweck haben, ihrem Gläubiger eine pauschalierte Forderung von Schadensersatz zu ermöglichen, mit deren Zahlung daher der Schuldner auch seine Schadensersatzpflicht (gegebenenfalls teilweise) erfüllt. Bei der Ermittlung eines dem Vertragsstrafengläubiger zu ersetzenden Schadens ist daher die gezahlte Vertragsstrafe anzurechnen; nur dann, wenn danach noch ein Schaden verbleibt, kommt eine Verurteilung zum Schadensersatz in Betracht (vgl. dazu BGH, GRUR 1993, 926 f. – Apothekenzeitschriften).

Dass der Klägerin oder den Patentinhabern durch ein bloßes Anbieten von klagepatentgemäßen Kupplungen mit Hilfe des Prospektes gemäß Anl. K 7 ein über den Betrag der verwirkten und der Klägerin zugesprochenen Vertragsstrafen hin-ausgehender Schaden entstanden sei, kann mangels dahingehender Darlegungen der Klägerin nicht angenommen werden. Sollte die Auskunft, zu deren Erteilung die Beklagten verurteilt worden sind, weitere Fälle des Anbietens mit Hilfe des Prospektes gemäß Anl. K 7 ergeben, so würde das jeweils weitere Vertragsstrafenansprüche der Klägerin zur Folge haben, nach deren Erfüllung aus den genannten Gründen für einen verbleibenden Schaden der Klägerin nichts spräche.

Die von der Klägerin begehrte Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten kam daher nicht in Betracht.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 91 a ZPO.

Soweit die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben – eine teilweise Rücknahme der Klage liegt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor -, entspricht es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, den Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

Die Verteilung der Prospekte im Oktober 1996, in der – wie ausgeführt – ein Anbieten von patentverletzenden Kupplungen lag, hat die Gefahr begründet, die Beklagten würden diese Kupplungen entsprechend ihrem Angebot auch liefern, in den Verkehr bringen oder gebrauchen. Erst aus den weiteren Angaben der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung hat sich ergeben, dass mit derartigen Handlungen nicht (mehr) zu rechnen ist. Dem hat die Klägerin alsbald durch ihre Teil-Erledigungserklärung Rechnung getragen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 108 ZPO.

VI.

Zugunsten der Beklagten war die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.), weil die Frage, ob es für die Annahme einer Lieferbereitschaft bei einem Angebot im Sinne des § 9 S. 2 Nr. 1 PatG allein darauf ankommt, wie der Adressat eines Angebots dieses verstehen muss, von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich bisher nicht geklärt ist.

Soweit der Senat auf die Berufung die Klage abgewiesen hat, geht es dagegen weder um eine rechtsgrundsätzliche, höchstrichterlich noch nicht geklärte Frage noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts, so dass insoweit die Voraussetzungen für eine Revisionszulassung (§ 543 Abs. 2 ZPO n.F.) nicht vorliegen.

S3xxxxxxxx K4xxxxxxxx Dr. B1xxxx