2 U 38/06 – Fungizid

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.:  572

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 28. September 2006, Az. 2 U 38/06

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 14. März 2006 verkündete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegnerin werden auch die Kosten des Berufungsrechtszuges auferlegt.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf € 500.000,00 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents 0 453 xxx (Anlage ASt 2; nachfolgend: Verfügungspatent). Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 29. Dezember 1993. Zu den benannten Vertragsstaaten gehört die Bundesrepublik Deutschland. Das Verfügungspatent steht in Kraft.

Die Antragstellerin nimmt mit ihrem am 28. Oktober 2005 bei Gericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Antragsgegnerin wegen Verletzung der Patentansprüche 1 und 3 des deutschen Anteils des Verfügungspatent auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Herausgabe patentverletzender Erzeugnisse an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung in Anspruch. Die Patentansprüche 1 und 3 des Verfügungspatents lauten wie folgt:

Die Antragstellerin ist ein Unternehmen der agrochemischen Industrie, zu deren Produkten u.a. das von ihr hergestellte Fungizid „F“ gehört . Dieses Fungizid wird verdünnt in Form wässriger Spritzbrühen ausgebracht. Es enthält 251,2 g/l des Wirkstoffes T und ein Alkylcarbonsäuredemethlyamid, das die Kristallisation des Wirkstoffes beim Ausbringen verhindert. Für das genannte Fungizid ist der A GmbH ( vgl. Anlage AG 1 u. AG 2) vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit die Zulassung Nr. 4028-00 erteilt worden. Dieses Tochterunternehmen der Antragstellerin vertreibt auch das Fungizid „F“ (vgl. Bl. 180 GA)

Die Antragsgegnerin vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland Pflanzenschutz-Produkte, insbesondere EU-Importe (vgl. Anlage Ast 15), und bezeichnet sich selbst als die deutsche Vertriebsgesellschaft von R, wobei sie mit der Bezeichnung „R“ auch selbst im Verkehr aufgetreten ist (vgl. Anlagen Anlagen Ast 12, Ast 13).

Am 14. Oktober 2005 (Anlage ASt 9) und am 30. November 2005 (Anlage ASt 15 Blatt 3) ist unter der domain „www“ mit den aus den zuvor genannten Anlagen ersichtlichen Inhalt ein Fungizid „251,g/l T“ beworben worden. Wie im Einzelnen das beworbene Fungizid beschaffen ist, ergibt sich aus der Internetwerbung nicht. Es wird jedoch zum einen als „Referenzmittel: F“ genannt und erwähnt, dass dieses EU-Importprodukt im Rahmen der zulässigen Toleranzen chemisch identisch mit dem in Deutschland zugelassenen Produkt F sei, welches laut Website die Zulassungsnummer 0240xxx trage und deren Antragsteller und Markeninhaber die Firma A sei (vgl. Anlage ASt 9), wobei in Werbung gemäß Anlage Ast 15 Blatt 3 lediglich auf F als Referenzmittel hingewiesen wird.

Inhaber und Betreiber der Domain war zu den genannten Zeitpunkten die Antragsgegnerin unter Geschäftsführung ihres Geschäftsführers D (vgl. Anlagen ASt 12 , ASt 13 und Ast 23). – Am 15. Dezember 2005 war allerdings die R Inhaberin dieser Domain (vgl. Anlage ASt 22).

Im Januar 2006 hat die Antragsgegnerin die Website als Inhaberin dieser Website (vgl. Anlage ASt 16) aufgebaut. Bei einem Zugriff auf dieser Internetadresse erschien am 25. Januar 2006 folgender Hinweis: „Hier entsteht zur Zeit die Internetseite der deutschen Vertriebsgesellschaft von R. Bitte greifen Sie bis auf Weiteres über die Adresse xyz auf unser internationales Angebot zu.“ (vgl. ASt 17) Derjenige, der davon Gebrauch machte, erhielt u.a. die Werbung gemäß Anlage ASt 12 für das Fungizid „251,2g/l T EU-Import“ (vgl. den Internetauszug vom 26.1. 2006 gemäß Anlage Ast 18).

Die Antragstellerin behauptet, sie habe am 19. August 2005 den aus den Anlagen Ast 6, 7, 11 und 20 mit seinen Etiketten ersichtlichen Kanister auf dem deutschen Markt erworben. Da die Antragsgegnerin nur an Händler liefere, habe das nur auf indirektem Wege erfolgen können. Analysen des Inhalts dieses Kanisters, die sich bis Ende September hingezogen hätten, hätten das aus der eidesstattlichen Versicherung gemäß Anlage Ast 10 (Bl.56,57 GA) ersichtliche Ergebnis gehabt, welches zum einen bestätige, dass es sich dabei um ein Erzeugnis entsprechend den Patentansprüchen 1 und 3 handele. Zum anderen habe sich aus diesen Analysen ergeben, dass es sich jedoch nicht um von ihr in Verkehr gebrachtes und nur umetikettiertes F handele, da dieses kein Fettsäurealkylethoxylat und kein Dodeclyphenylsulfonat aufweise, wie es jedoch in dem in dem Kanister befindlichen RC-T enthalten gewesen sei. Außerdem enthalte F einen Emulgator, den man in dem analysierten RC-T nicht habe nachweisen können.

Die Antragsgegnerin macht demgegenüber im Wesentlichen geltend, die Antragstellerin sei nicht aktivlegitimiert, sie, die Antragsgegnerin, sei nicht passivlegitimiert und der Kanister, den die Antragstellerin in ihren Anlagen Ast 6, 7, 11 und 20 dargestellt habe und den sie mit dem sich aus Anlage Ast 10 ersichtlichen Ergebnis angeblich analysiert habe, sei nicht aus ihrem Bestand. Nicht nur sie, die Antragsgegnerin bringe Pflanzenschutzmittel mit der Bezeichnung „R“ in den Verkehr, sondern auch die „R Nederland B.V“, wie sich aus dem in diesem Verfahren streitgegenständlichen Kanister RC T ergebe (vgl. Schriftsatz vom 30. 8. 2006 Seite 2 oben – Blatt 206 GA). Für die Vertriebshandlungen dieses Unternehmens sei sie jedoch nicht verantwortlich. Sie, die Antragsgegnerin, habe im Jahre 2005 kein Produkt mit den Inhaltsstoffen, wie sie im Antrag der Antragstellerin wiedergegeben seien, verkauft oder am Markt angeboten. Ein solches Produkt habe sie nur in den Jahren 2003 und 2004 verkauft. Dabei habe es sich jedoch um das Originalprodukt „F“ gehandelt, das sie u. a. von der H GmbH in L erworben gehabt habe. Das Produkt sei von A mit einer Etikettierung für den englischen Markt versehen gewesen. Sie habe dieses Produkt für den deutschen Markt neu etikettiert und in Deutschland in den Verkehr gebracht. Wegen dieser Handlungen aus den Jahren 2003 und 2004 könne sie nicht wegen Patentverletzung in Anspruch genommen werden, da insoweit die Patentrechte der Antragstellerin erschöpft seien. (vgl. auch Anlagen BB1 und BB 2). – Soweit die Antragstellerin mit dem Antrag Auskunft über alle Geschäftsvorfälle seit dem 29.12. 1993 verlange, berufe sie sich auf die Einrede der Verjährung.

Das Landgericht hat auf den Antrag der Antragstellerin vom 28. Oktober 2005 im Beschlusswege am 31. Oktober 2005 folgende nachfolgende einstweilige Verfügung erlassen:

Gegen diese einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2005 Widerspruch eingelegt. Nach mündlicher Verhandlung vom 28. Februar 2006 hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil vom14. März 2006 die einstweilige Verfügung vom 31. Dezember 2005 aufrechterhalten mit der Klarstellung, dass die unter III.a. ausgesprochene Auskunftspflicht hinsichtlich der einzelnen Lieferungen nur in Bezug auf gewerbliche Abnehmer gilt.

Gegen dieses ihr am 20. März 2006 zugestellte Urteil hat die Antragsgegnerin am 20. April 2006 Berufung eingelegt.

Die Antragsgegnerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts vom 14.03. 2006, Az. 4b O
499/05, und die einstweilige Verfügung des Landge-
richts Düsseldorf vom 31.10.2005, Az.4b O 499/05, auf-
zuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung vom 20.04.2006 gegen das Urteil des
Landgerichts Düsseldorf vom 14.3.2006, Az. 4b O
499/05, mit dem die Beschlussverfügung vom
31.102005, Az. 4b O 499/05 aufrecht erhalten wurde,
zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug.

II.
Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die einstweilige Verfügung vom 31. Oktober 2006 zu Recht aufrechterhalten, weil die Antragsgegnerin in patentverletzender Weise in Form des „Anbietens“, welches gemäß § 9 Nr. 2,3 PatG allein dem Patentinhaber vorbehalten ist, von der technischen Lehre des Verfügungspatents Gebrauch gemacht hat.

Die technische Lehre des Verfügungspatents bezieht sich nach Patentanspruch 1 auf die neue Verwendung und damit nicht auf einen neuen Stoff bzw. neues Erzeugnis und nach Patentanspruch 3 um ein Verfahren zur Verhinderung der Kristallisation von Wirkstoffen der Formeln (II) bis (V) gemäß Anspruch 1 beim Ausbringen von wässrigen Spritzbrühen. Es geht dabei um Verhinderung der Kristallisation beim Ausbringen von wässrigen Spritzbrühen auf Basis bestimmter pestizider Wirkstoffe (vgl. Seite 2 Abs. 1).

Die Verfügungspatentschrift spricht einleitend davon, dass in Spritzgeräten, die üblicherweise zur Ausbringung wässriger Formulierungen von Pflanzenbehandlungsmitteln verwendet würden, mehrere Filter sowie Düsen vorhanden seien. So befänden sich zum Beispiel Saugfilter zwischen Ansaugteil und Tankpumpe und ferner Druckfilter, welche nach der Pumpe im Druckbereich angeordnet seien. Außerdem könnten auch Düsenfilter enthalten sein, die sich direkt vor den Spritzdüsen befänden. Alle diese Filter sowie auch die Düsen könnten bei der Ausbringung von wässrigen Spitzbrühen auf Basis fester Wirkstoffe mehr oder weniger leicht durch auskristallisierenden Wirkstoff verstopfen (Seite 2 Abs. 2).

Dabei sei es bekannt, dass zahlreiche Azol-Derivate, die namentlich genannt werden, fungizid wirksam seien und in Form von wässrigen Spritzbrühen auf Pflanzen und/oder deren Lebens raum appliziert werden könnten, dabei werden u. a. T mit einer bestimmten Formel genannt (vgl. Seite 2 Abs. 3).

Nach dem Inhalt der Verfügungspatentschrift ist es bekannt, zur Herstellung derartiger Spitzbrühen oberflächenaktive Stoffe einzusetzen, wie zum Beispiel Alkylarylpolyglykol-ether. Nachteilig bei der Verwendung dieser herkömmlichen Formulierungen sei aber, dass die Wirkstoffe häufig zur Kristallisation neigten und sowohl Filter als auch Düsen der Spritzgeräte verstopfen könnten. (Seite 2 Abs. 4).

Die Verfügungspatentschrift geht im Anschluss daran auf die Lösung nach der
EP-A 0 095 xxx ein. Sie würdigt diese dahin, dass aus ihr bekannt sei, dass sich Formulierungen, die pestizid wirksame Stoffe, wie zum Beispiel bestimmte Azolderivate , eine organische Säure und ein polares Solvens enthielten, mit Wasser verdünnen und durch Spritzapplikation verwenden ließen. – Insoweit beanstandet die Klagepatentschrift an sich nichts als nachteilig, sondern verweist lediglich darauf, dass dort der Einsatz von Alkylcarbonsäuren-dimethylamiden oder anderen Substanzen zur Verhinderung von Kristallbildung nicht erwähnt werde (vgl. Seite 2 Abs. 5).

Die Verfügungspatentschri