2 U 55/05 – Stabilisierung von Förderstrecken-Druckprodukten

Düsseldorfer Entscheidung Nr.:  576

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 23. März 2006, Az. 2 U 55/05

I.
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 15. April 2005 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Absatz I. des Urteilsausspruches in Verbindung mit I. 2. a), b) und c) der landgerichtlichen Beschlussverfügung vom 11. Mai 2004 folgende Fassung erhält:

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt,

im räumlichen Geltungsbereich des deutschen Teils des europäischen Patents 0 481 xxx

a)
Vorrichtungen zur Durchführung eines Verfahrens zur Stabilisierung und Positionierung flächiger Gegenstände, die von Fördermitteln gehalten hängend gefördert werden, insbesondere von Druckprodukten, die wenig steif sind und mit hoher Geschwindigkeit gefördert werden,

anzubieten oder zu liefern,

wobei über einen bestimmten Abschnitt der Förderstrecke Führungselemente in den Förderstrom eingeführt und in Förderrichtung mitbewegt werden und die Führungselemente die Druckprodukte über mindestens einen Teil dieses Abschnittes derart führen, dass sie an mindestens einer Stelle eine definierte, stabile, von der Fördergeschwindigkeit unabhängige Lage haben,

wobei jedem Druckprodukt mindestens ein Führungselement zugeordnet wird und die Führungselemente von derjenigen Seite in den Förderstrom eingeführt werden, auf der die Druckprodukte von den Fördermitteln gehalten werden oder ein solches Verfahren zu gebrauchen;

b)
Vorrichtungen zur Durchführung des in vorstehendem Abschnitt a) beschriebenen Verfahrens

anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

bei denen die Vorrichtungen Führungselemente aufweisen, die in regelmäßigen Abständen an mindestens einem angetriebenen Element befestigt sind, und bei denen das angetriebene Element derart angeordnet ist, dass ein Teil der Führungselemente in den Förderstrom hineinragt;

c)
das im vorstehenden Abschnitt a) beschriebene Verfahren für die Zuführung hängend geförderter Druckprodukte zu einer Verarbeitungsvorrichtung zu verwenden.

II.
Die Antragsgegnerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin zweier auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischer Patente, nämlich des europäischen Patentes 0 367 xxx betreffend ein Verfahren zum Beschneiden kontinuierlich geförderter mehrlagiger Druckprodukte in einem Durchlauf-Prozess und des – im vorliegenden Berufungsverfahren interessierenden – in deutscher Verfahrenssprache erteilten europäischen Patentes 0 481 xxx (Verfügungspatent, Anlage ASt 2) betreffend ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Stabilisierung und Positionierung von Druckprodukten während ihrer Förderung. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch.
Die dem Verfügungspatent zugrunde liegende Anmeldung ist am 22. August 1991 unter Inanspruchnahme einer Schweizer Unionspriorität vom 19. Oktober 1990 eingereicht und am 22. April 1992 im Patentblatt veröffentlicht worden. Der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 10. Mai 1995 im Patentblatt bekannt gemacht worden.
Die hier interessierenden Patentansprüche 1, 3, 4, 16 und 21 lauten wie folgt:
1.
Verfahren zur Stabilisierung und Positionierung von flächigen Gegenständen, die von Fördermitteln (10) gehalten, beispielsweise hängend, gefördert werden, insbesondere von Druckprodukten (11), die wenig steif sind und mit hoher Geschwindigkeit gefördert werden, dadurch gekennzeichnet, dass über einen bestimmten Abschnitt der Förderstrecke Führungselemente (12) in den Förderstrom eingeführt und in Förderrichtung mitbewegt werden und dass die Führungselemente (12) die Druckprodukte (11) über mindestens einen Teil dieses Abschnittes derart führen, dass sie an mindestens einer Stelle eine definierte, stabile, von der Fördergeschwindigkeit unabhängige Lage haben.
3.
Verfahren nach einem der Ansprüche 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass jedem Druckprodukt (11.x) mindestens ein Führungselement (12.x) zugeordnet wird.
4.
Verfahren nach einem der Ansprüche 2 oder 3, dadurch gekennzeichnet, dass die Führungselemente (12) von derjenigen Seite in den Förderstrom eingeführt werden, auf der die Druckprodukte (11) von den Fördermitteln (10) gehalten werden.
16.
Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach einem der Ansprüche 1 bis 15, dadurch gekennzeichnet, dass sie Führungselemente (12) aufweist, die in regelmäßigen Abständen an mindestens einem angetriebenen Element (41) befestigt sind, und dass das angetriebene Element (41) derart angeordnet ist, dass ein Teil der Führungselemente (12) in den Förderstrom hineinragt.

21.
Verwendung des Verfahrens nach einem der Ansprüche 1 bis 15 für die Zuführung von hängend geförderten Druckprodukten (11) zu einer Verarbeitungsvorrichtung.
Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 4 und 5 der Verfügungspatentschrift zeigen ein Ausführungsbeispiel einer erfindungsgemäßen Vorrichtung zur Durchführung des in Anspruch 1 beschriebenen Verfahrens, wobei die Vorrichtung in Figur 4 senkrecht und in Figur 5 parallel zur Förderrichtung gesehen dargestellt wird.

Die X Y Holding AG hat unter dem 23. Juli 2004 Klage erhoben (Anlage AG 8) mit dem Antrag, den deutschen Teil des Klagepatentes für nichtig zu erklären; hierüber hat das Bundespatentgericht noch nicht entschieden.
Die Antragsgegnerin stellte in Düsseldorf auf der Fachmesse „Drupa“ vom 6. bis zum 19. Mai 2004 unter der Bezeichnung „B“ eine Maschine zum dreiseitigen Beschneiden von Druckprodukten aus, die das in den Ansprüchen 1, 3 und 4 des Verfügungspatentes beschriebene Verfahren ausführen kann und auch die Merkmale des Vorrichtungsanspruches 16 verwirklicht. Die näheren Einzelheiten ergeben sich aus den nachstehend wiedergegebenen Abbildungen des Anlagenkonvolutes 2.

Wie von der Antragstellerin sinngemäß beantragt, hat das Landgericht durch Beschluss vom 11. Mai 2004 gestützt auf beide vorgenannten Patente folgende einstweilige Verfügung gegen die Antragsgegnerin erlassen:
I.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung, und zwar wegen der besonderen Dringlichkeit ohne vorherige mündliche Verhandlung, untersagt,
1.
im räumlichen Geltungsbereich des deutschen Teils des europäischen Patents 0 367 xxx Vorrichtungen zur Durchführung eines Verfahrens anzubieten oder zu liefern oder ein Verfahren zu gebrauchen,
wenn dieses die in der Beschlussformel angegebenen Merkmale umfasst;
2.
im räumlichen Geltungsbereich des deutschen Teils des europäischen
Patents 0 481 xxx
a)
Vorrichtungen zur Durchführung eines Verfahrens anzubieten oder zu liefern oder ein Verfahren zu gebrauchen,
wenn dieses Folgendes umfasst:
Verfahren zur Stabilisierung und Positionierung von flächigen Gegenständen, die von Fördermitteln gehalten, beispielsweise hängend, gefördert werden, insbesondere von Druckprodukten, die wenig steif sind und mit hoher Geschwindigkeit gefördert werden, dadurch gekennzeichnet, dass über einen bestimmten Abschnitt der Förderstrecke Führungselemente in den Förderstrom eingeführt und in Förderrichtung mitbewegt werden, und dass die Führungselemente die Druckprodukte über mindestens einen Teil dieses Abschnitts derart führen, dass sie an mindestens einer Stelle eine definierte, stabile, von der Fördergeschwindigkeit unabhängige Lage haben;
b)
Vorrichtungen anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,
zur Durchführung eines Verfahrens nach Ziffer 2. a), dadurch gekennzeichnet, dass die Vorrichtungen Führungselemente aufweisen, die in regelmäßigen Abständen an mindestens einem angetriebenen Element befestigt sind, und dass das angetriebene Element derart angeordnet ist, dass ein Teil der Führungselemente in den Förderstrom hineinragt;
c)
ein Verfahren nach Ziffer 2. a) zu verwenden für die Zuführung von hängend geförderten Druckprodukten zu einer Verarbeitungsvorrichtung,
3.
wobei der Antragsgegnerin gestattet ist, die auf der „Drupa 2004“ derzeit ausgestellte Maschine Body shaper
a)
bis zum 19. Mai 2004 dort zu belassen und vorzuführen, jedoch nicht, die Maschine Body shaper Dritten anzubieten und/oder Aufträge von Dritten entgegenzunehmen,
und
b)
an Unternehmen des QWZ Konzerns ausschließlich zu Testzwecken weiterzugeben.

II.
Der Antragsgegnerin werden für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen
dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, und Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.
Am 25. Mai 2004 hat die Antragsgegnerin gegen den auf das europäische Patent
0 367 xxx gestützten Teil der Beschlussverfügung Widerspruch eingelegt; das Landgericht hat seine Entscheidung insoweit durch Urteil vom 19. August 2004 aufrecht erhalten. Auf die Berufung der Antragsgegnerin hat der Senat dieses Urteil durch Urteil vom 20. Oktober 2005 (I-2 U 80/04) abgeändert und den Verfügungsbeschluss hinsichtlich seines Ausspruches zu I. 1. unter Zurückweisung des auf seinen Erlass gerichteten Antrages aufgehoben, nachdem im dortigen Nichtigkeitsverfahren weiterer Stand der Technik entgegengehalten worden war, der den Senat in einem Hauptsacheverfahren veranlasst hätte, die Verhandlung gemäß § 148 ZPO auszusetzen, bis im Nichtigkeitsverfahren eine diesen Stand der Technik mitberücksichtigende Entscheidung gefallen wäre.
Am 12. November 2004 hat die Antragsgegnerin auch gegen den auf das hiesige Verfügungspatent gestützten Teil der Beschlussverfügung Widerspruch eingelegt mit der Begründung, es sei zu erwarten, dass das Bundespatentgericht Verfügungspatent für nichtig erklären werde. Sein Gegenstand sei durch die Schweizer Patentschrift 593 XXX (Anlage N 4 zur Anlage AG 8), die europäischen Patentanmeldungen 0 241 XXX (Anlage N 5 zur Anlage AG 8) und 0 380 XXX (Anlage N 6 zur Anlage AG 8) und durch eine offenkundige Vorbenutzung vorweg genommen bzw. nahe gelegt worden, indem eine im September 1989 an die DUV GmbH in N-Stadt gelieferte Einsteckmaschine des Typs ZX 330 im April 1990 mit einer Fingerkette als Stabilisierungseinrichtung ausgerüstet und so auch vorgeführt worden sei.
Die Antragsgegnerin hat vor dem Landgericht beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 11. Mai 2004 im Umfang des Absatzes I. 2. der Beschlussformel aufzuheben.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die einstweilige Verfügung im angefochtenen Umfang aufrecht zu erhalten, wobei sie hilfsweise hinsichtlich des beanspruchten Verfahrens die Kombination der Patentansprüche 1, 3 und 4 geltend gemacht hat.
Durch Urteil vom 15. April 2005 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung auch aufrecht erhalten, soweit sie das hier streitgegenständliche Antragsschutzrecht betrifft und gleichzeitig angeordnet, die Vollstreckung aus diesem Teil der Beschlussverfügung dürfe nur fortgesetzt werden, wenn die Antragstellerin binnen 4 Wochen eine Sicherheit in Höhe von 250.000,– Euro leiste.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die einstweilige Verfügung sei zu Recht ergangen, weil die angegriffene Maschine der Antragsgegnerin unstreitig die Merkmale der Ansprüche 1 und 16 des Antragsschutzrechtes wortsinngemäß verwirkliche und ausschließlich nach dem patentgeschützten Verfahren arbeiten könne. Gegen die Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatentes bestünden keine Bedenken, die es verböten, die einstweilige Verfügung aufrecht zu erhalten. Da die Antragsgegnerin gegen den Verfügungsbeschluss vom 11. Mai 2004 erst am 12. November 2004 Widerspruch eingelegt habe, über den am 31. März 2005 mündlich verhandelt worden sei, habe sie zur Vorbereitung ihrer Verteidigung ebenso viel Zeit gehabt, wie sie regelmäßig in einem Hauptsacheverfahren zur Verfügung stehe. Unter diesen Umständen könnten an die Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes im Verfügungsverfahren keine strengeren Anforderungen als in einem Hauptsacheverfahren gestellt werden. Die Nichtigkeitsklage gegen das Verfügungspatent könne der Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung nur dann entgegen stehen, wenn in einem Hauptsacheverfahren in erster Instanz eine Aussetzung der Verhandlung angeordnet werden könnte, um das Ergebnis des Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten. Der von der Antragsgegnerin entgegengehaltene Stand der Technik lasse jedoch nicht die Prognose zu, das Verfügungspatent werde im Umfang seiner Ansprüche 1, 16 und 21 mit ausreichend hoher Wahrscheinlichkeit vernichtet. Weder der druckschriftliche Stand der Technik noch die behauptete offenkundige Vorbenutzung vermöchten Zweifel am Rechtsbestand des Antragsschutzrechtes auszulösen. Da die Antragstellerin geltend gemacht habe, sie habe die angeblich vorbenutzte Maschine im hier fraglichen Zeitraum nicht besichtigen können und daher die Vorbenutzung und deren Offenkundigkeit zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten habe, bedürfe beides der Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung. In solchen Fällen komme eine Aussetzung nicht in Betracht, weil die Zeugen nur im Nichtigkeits- und nicht im Verletzungsverfahren vernommen würden und nicht vorhersehbar sei, ob sie dort für den Nichtigkeitskläger günstig aussagen würden. Auch wenn schriftliche Erklärungen der Zeugen vorgelegt würden, sei unvorhersehbar, welche Aussagen die Zeugen im Nichtigkeitsverfahren gegebenenfalls nach Vorhalten des Schutzrechtsinhabers machten und wie die Glaubhaftigkeit der Bekundungen und die Glaubwürdigkeit der Zeugen beurteilt würden. Der Verkauf der Maschine als solcher begründe keine offenkundige Vorbenutzung, weil nach dem Vorbringen der Antragstellerin der Abnehmer DUV GmbH Vorrichtungen für die Antragsgegnerin oder deren Konzerngesellschaften getestet habe und unter diesen Umständen von einem stillschweigenden Geheimhaltungsvorbehalt auszugehen sei. Dass die Einsteckmaschine ZX 330 nicht zu Testzwecken, sondern regulär verkauft worden sei, habe die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht.
Soweit die Antragsgegnerin sich darauf berufe, die vorbezeichnete Einsteckmaschine sei vor dem Prioritätstag verschiedenen Besuchern vorgeführt worden, sei unklar, ob Besucher die Fingerkette und ihre Funktionsweise hätten erkennen können, weil die Fingerkette – wie von der Antragstellerin vorgetragen – in den entscheidenden Einzelheiten verdeckt gewesen sei und ohnehin fraglich erscheine, ob die erheblichen Fördergeschwindigkeiten ein Beobachten des Funktionsablaufes überhaupt ermöglicht hätten. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Mit ihrer hiergegen eingelegten Berufung begehrt die Antragsgegnerin weiterhin die Aufhebung der gegen sie ergangenen einstweiligen Verfügung im hier streitigen Umfang. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus: Das Landgericht habe bei der Abgrenzung der in Anspruch 1 des Verfügungspatentes beschriebenen technischen Lehre zum druckschriftlichen Stand der Technik Merkmale für maßgeblich gehalten, die in Anspruch 1 des verfügungspatentes nicht aufgeführt seien, nämlich die erst aus Unteranspruch 6 folgenden Einschränkungen, die flächigen Gegenstände müssten von einzelnen Fördermitteln gehalten und dürften nicht auf einem Förderband liegend im Schuppenstrom fortbewegt werden und die Führungselemente dürften keine die Unterkante der hängenden Druckprodukte erfassenden Klemmplatten sein. Zur offenkundigen Vorbenutzung trägt sie ergänzend vor, es habe kein Geheimhaltungsvorbehalt bestanden, da die Maschine nicht zu Testzwecken, sondern im Rahmen eines echten Kaufes geliefert worden sei. Die Fingerkette sei gut sichtbar gewesen. Im Einrichtbetrieb arbeite die Maschine so langsam, dass der Maschinenführer die Funktionsweise im Einzelnen überprüfen könne. Auf diese Weise seien auch mehrere Maschinenführer in die Bedienung der Maschine eingewiesen worden. Der Abnehmer habe auch interessierten Fachleuten eine Besichtigung der Maschine gestattet. In der Branche sei es allgemein üblich gewesen, dass sich die Anwender der Maschinen zum Zwecke des Erfahrungsaustausches gegenseitig Zutritt zu ihren Betrieben gewährten.

Die Antragsgegnerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern, die einstweilige Verfügung vom 11. Mai 2004 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen,
hilfsweise,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass Ziffer I. 2. Abs. a), b) und c) des Verfügungsbeschlusses vom 11. Mai 2004 in folgender Fassung aufrecht erhalten wird:
Die Antragsgegnerin wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu insgesamt zwei Jahren verurteilt, es zu unterlassen,
im räumlichen Geltungsbereich des deutschen Teils des europäischen
Patents 0 481 xxx Vorrichtungen zur Durchführung eines Verfahrens anzubieten oder zu liefern oder ein Verfahren zu gebrauchen,
wenn dieses Folgendes umfasst:
Verfahren zur Stabilisierung und Positionierung flächiger Gegenstände, die von Fördermitteln gehalten, beispielsweise hängend, gefördert werden, insbesondere von Druckprodukten, die wenig steif sind und mit hoher Geschwindigkeit gefördert werden, dadurch gekennzeichnet, dass über einen bestimmten Abschnitt der Förderstrecke Führungselemente in den Förderstrom eingeführt und in Förderrichtung mitbewegt werden und dass die Führungselemente die Druckprodukte über mindestens einen Teil dieses Abschnitts derart führen, dass sie an mindestens einer Stelle eine definierte, stabile, von der Fördergeschwindigkeit unabhängige Lage haben,
wenn jedem Druckprodukt mindestens ein Führungselement zugeordnet wird und
die Führungselemente im Wesentlichen von derjenigen Seite in den Förderstrom eingeführt werden, auf der die Druckprodukte von den Fördermitteln gehalten werden.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Antragsgegnerin unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen. Ergänzend macht sie geltend, das Antragsschutzrecht sei jedenfalls mit der Kombination seiner Ansprüche 1, 3 und 4 rechtsbeständig.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Akte 4 b O 199/04 Landgericht Düsseldorf (= I-2 U 80/04 Oberlandesgericht Düsseldorf [nachfolgend: Beiakte]) lag zur Information vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig, aber unbegründet.
Zu Recht hat das Landgericht die einstweilige Verfügung im hier streitbefangenen Umfang (Ziffer I. 2. seines Beschlusses vom 11. Mai 2004 [Bl. 29 –32 der Beiakte) aufrecht erhalten. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin durch das Ausstellen der angegriffenen Maschine auf der Messe „drupa“ das Antragsschutzrecht verletzt hat, denn diese Maschine führt unstreitig das in den kombiniert geltend gemachten Ansprüchen 1, 3 und 4 beschriebene Verfahren aus, verwendet dieses Verfahren entsprechend Anspruch 21 zur Zuführung hängend geförderter Druckprodukte zu einer Verarbeitungsvorrichtung und verwirklicht die Merkmale des Vorrichtungsanspruches 16 . Dieser Unterlassungsanspruch kann auch im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durchgesetzt werden; insbesondere kann im Streitfall auch von einer hinreichend gesicherten Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes ausgegangen werden, obwohl das Bundespatentgericht noch nicht über die Nichtigkeitsklage entschieden hat. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung vermögen nicht zu überzeugen.
Bei der Formulierung des Unterlassungsausspruches hat der Senat den in der Berufungsbegründung angekündigten Hilfsantrag der Antragstellerin als Anregung aufgefasst, wie das Verbot konkreter an die als schutzrechtsverletzend bewertete Ausführungsform anpasst werden kann, und ist nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung diesem Vorschlag mit der Maßgabe gefolgt, dass bei den Merkmalen des Patentanspruches 1 das Wort „beispielsweise“ vor dem Wort „hängend“ gestrichen worden ist. Eine teilweise Zurückweisung des Verfügungsantrages liegt darin nicht, weil die Antragstellerin auch mit einem so gefassten Verbotsausspruch die von ihr angestrebte vollständige Untersagung der patentverletzenden Handlungen erreicht. Dementsprechend hat sich die Antragstellerin im Verhandlungstermin am 23. Februar 2006 vor dem Senat mit der geänderten Formulierung des Verfügungsausspruches einverstanden erklärt.

A.

Das Verfügungspatent betrifft mit seinen Ansprüchen 1 bis 15 ein Verfahren, mit seinen Ansprüchen 16 bis 20 eine Vorrichtung zum Stabilisieren und Positionieren von Druckprodukten während ihrer Förderung und mit seinen Ansprüchen 21 und 22 die Verwendung eines solchen Verfahrens zur Zuführung hängend geförderter Druckprodukte zu einer Verarbeitungsvorrichtung.
Wie die Verfügungspatentschrift einleitend ausführt (Spalte 1, Zeilen 9 bis 27), werden Druckprodukte in einem Förderstrom hängend einem beliebigen Verarbeitungsschritt, etwa einer Verarbeitungstrommel, zugeführt, wo beispielsweise Vorprodukte und/oder Beilagen in die Druckprodukte eingelegt werden. An der Oberkante jedes Druckproduktes greift ein Fördermittel an – beispielhaft werden Klammern oder Greifer erwähnt –, das zur Übergabe an die Verarbeitungsvorrichtung geöffnet wird und das Druckprodukt unter Schwerkrafteinwirkung nach unten – etwa in das bereit gehaltene Fach der Verarbeitungstrommel – fallen lässt. Anspruch 1 ist in seinem Oberbegriff allerdings insofern allgemeiner gefasst, als dort die hängende Förderung von Druckprodukten nur beispielhaft genannt und allgemein Schutz für die Stabilisierung und Positionierung flächiger Gegenstände beansprucht wird, die von Fördermitteln gehalten gefördert werden. Im Streitfall beansprucht die Antragstellerin jedoch nur Schutz für eine Merkmalskombination, die eine hängende Förderung von Druckprodukten voraussetzt.
Der Ausdruck „gehalten“ in Patentanspruch 1 besagt für den angesprochenen Durchschnittsfachmann – insoweit kann von einem Diplom-Ingenieur mit mehrjähriger Berufserfahrung als Konstrukteur von Maschinen für die Druckweiterverarbeitung ausgegangen werden (vgl. Handelsgericht Zürich, Anlage ROKH 4, S. 24, letzter Absatz) –, dass die Fördermittel mehr tun müssen, als nur eine Auflagefläche für liegend geförderte Gegenstände zur Verfügung zu stellen. Gehalten werden müssen insbesondere hängend fortbewegte Gegenstände, weil sie gegen Schwerkraft und Luftwiderstand wenigstens an einer Seite mit Hilfe des Fördermittels fixiert werden müssen. Dass auf einem Förderband im Schuppenstrom liegend bewegte Druckprodukte nicht von der im Verfügungspatent beanspruchten Erfindung umfasst sind, entnimmt der Fachmann darüber hinaus auch der Verfügungspatentbeschreibung, die einleitend als Stand der Technik von der Schweizer Patentschrift 668 XXX (Anlage ASt 34) ausgeht, deren Figur 2 nachstehend wiedergegeben wird. In dieser älteren Druckschrift wird die liegende Förderung im Schuppenstrom als Stand der Technik als nachteilig kritisiert, weil die Druckprodukte, damit sie in die Abteile der Verarbeitungstrommel eingeführt werden können, in eine mit den Abteilen ausgerichtete Schräglage gebracht werden müssen und dies bei liegender Förderung mit dem Falz voran einen hohen konstruktiven Aufwand erfordert (vgl. Anlage ASt 34, S. 2, rechte Spalte, Zeile 25 bis S. 3, linke Spalte, Zeile 13). Als Abhilfe wird dort in Anspruch 1 gelehrt (a.a.O., S. 2, Zeilen 9 bis 12), die Druckprodukte entlang eines geradlinigen und im Wesentlichen in horizontaler Richtung verlaufenden Förderweges in im Wesentlichen vertikaler Hängelage an die Verarbeitungstrommel heran zu führen. In dem dort beschriebenen Ausführungsbeispiel werden dementsprechend an Greifern (11; Bezugsziffern entsprechen der nachstehend wiedergegebenen Abbildung) mit ihrer Oberkante (9 a) festgehaltenen Druckprodukte (9) von links kommend den Abteilen (3) einer Verarbeitungstrommel (1) zugeführt, während deren Weiterdrehens geöffnet und mit Beilagen oder Vorprodukten versehen.

Diese Art der Förderung will die im Verfügungspatent unter Schutz gestellte Erfindung grundsätzlich beibehalten und verbessern. Dass diese Technik erfindungsgemäß weiterentwickelt werden soll, entnimmt der Durchschnittsfachmann bereits dem Umstand, dass diese ältere Patentschrift in der Verfügungspatentschrift ausdrücklich als bekannt vorausgesetzt wird (Anlage ASt 2, Spalte 1, Zeilen 26 bis 27) und die Verfügungspatentbeschreibung gleich zu Beginn der Erörterung dieser Schrift als entscheidenden und die Beibehaltung rechtfertigenden Vorteil der hängenden Zuführung hervorhebt, die Fördermittel brauchten nicht bis in die unmittelbare Nähe der Zuführung gebracht zu werden, wodurch die eigentliche Zuführung ungestört bleibe und die Fördermittel in einfacher Weise von der Zuführstelle weggeleitet werden könnten (Spalte 1, Zeilen 28 bis 33).
Wie die Verfügungspatentschrift weiter ausführt, ist diese Art der Zuführung für ausreichend steife und relativ langsam geförderte Druckprodukte brauchbar. Die für eine störungsfreie Übergabe an die Verarbeitungstrommel notwendige definierte Position der Unterkante ergibt sich bei solchen Druckprodukten daraus, dass sich die Unterkante unter den genannten Bedingungen immer senkrecht unter der Oberkante befindet. Bei weniger steifen Druckprodukten und höheren Fördergeschwindigkeiten wird das bekannte Verfahren jedoch als verbesserungsbedürftig angesehen, weil der auftretende erhöhte Luftwiderstand die Druckprodukte unterhalb der festgehaltenen Oberkante gegen die Förderrichtung nach hinten wegbiegt, wobei das Maß des Wegbiegens mit steigender Entfernung von der Oberkante zunimmt. Die erwähnte ältere Patentschrift sieht für solche Fälle zur Stabilisierung der Druckprodukte eine Abstützeinrichtung (18) vor, die im dortigen Ausführungsbeispiel als auf die Geschwindigkeit des Förderers abgestimmt umlaufendes Förderband (19) ausgebildet ist, auf dessen oberem Trum (19a) die Unterkante (9b) der Druckprodukte aufliegt (vgl. Anlage ASt 34, S. 3, rechte Spalte, Zeilen 23 bis 30; S. 4, linke Spalte, Zeile 45 bis rechte Spalte, Zeile 18).
Diese Art der Stabilisierung wird in der Verfügungspatentbeschreibung bei zunehmender Fördergeschwindigkeit und nicht sehr steifen Druckprodukten im Hinblick auf den weiter zunehmenden Luftwiderstand und das hierdurch bedingte stärkere Ausbiegen als nicht ausreichend betrachtet. Die nur auf dem mitlaufenden Förderband mit ihrer Unterkante aufliegenden Druckprodukte werden nämlich auf ihrer zwischen Ober- und Unterkante liegenden Fläche weiter gegen die Förderrichtung gebogen; dadurch entsteht die Gefahr, dass die Wölbung ein Maß erreicht, bei dem die Unterkante zu weit angehoben wird und nicht mehr an das Förderband heran reicht. Entsprechend vergrößerte Abstände der Druckprodukte und eine entsprechend weitere Ausbildung der Zuführstelle erhöhen bei gleicher Produktion die Förderungsgeschwindigkeiten und auch die Luftwiderstände und werden daher nicht als geeigneter Ausweg gesehen (Verfügungspatentschrift, Spalte 2, Zeilen 1 bis 15). Zusätzliche Klammern oder Greifer zur Erfassung der Unterkante werden als zu aufwendig beanstandet, weil sie die Druckprodukte schon vor dem Einwirken des Luftwiderstandes erfassen und über die ganze Förderstrecke mitlaufen müssen; insbesondere empfindliche Druckprodukte sollten nicht mit mehr Klammern als unbedingt notwendig festgehalten werden (Verfügungspatentschrift, Spalte 2, Zeilen 15 bis 26).
Das der Erfindung zugrunde liegende technische Problem besteht darin, auch bei hohen Fördergeschwindigkeiten an bestimmten Stellen der Förderstrecke eine Stabilisierung und exakte Positionierung flächiger und nicht sehr steifer Gegenstände zu ermöglichen, wobei das Verfahren für empfindliche Druckprodukte schonend sein soll. Die Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens soll unkompliziert, einfach und robust sein (Verfügungspatentschrift, Spalte 2, Zeilen 27 bis 52). Der Durchschnittsfachmann sieht im übrigen auch an dieser Aufgabenstellung, dass im Schuppenstrom liegend geförderte Druckprodukte keine von einzelnen Fördermitteln gehaltenen Gegenstände im Sinne der vorliegenden Erfindung sind, denn bei einer liegenden Fortbewegung im Schuppenstrom treten die Stabilitätsprobleme, deren Lösung die patentierte Erfindung anstrebt, nicht auf.
Das zur Lösung dieser Aufgabe in Anspruch 1, 3 und 4 des Verfügungspatentes vorgeschlagene Verfahren weist mit dem hier beanspruchten Inhalt folgende Merkmale auf:
1.
Es handelt sich um ein Verfahren zur Stabilisierung und Positionierung flächiger Gegenstände (insbesondere Druckprodukte, die wenig steif sind und mit hoher Geschwindigkeit gefördert werden), die – von Fördermitteln (10) gehalten – hängend gefördert werden.
2.
Über einen bestimmten Abschnitt der Förderstrecke werden Führungselemente (12) in den Förderstrom eingeführt und in Förderrichtung mitbewegt.
3.
Über mindestens einen Teil dieses Abschnittes der Förderstrecke führen die Führungselemente die Druckprodukte derart, dass die Druckprodukte an mindestens einer Stelle eine definierte, stabile und von der Fördergeschwindigkeit unabhängige Lage haben.
4.
Jedem Druckprodukt wird mindestens ein Führungselement zugeordnet.
5.
Die Führungselemente werden von derjenigen Seite in den Förderstrom eingeführt, auf der die Druckprodukte von den Fördermitteln gehalten werden.
Zur Durchführung dieses Verfahrens sieht Patentanspruch 16 eine Vorrichtung vor, die sich durch folgende – weitere – Merkmale auszeichnet:
6.
Die Vorrichtung weist Führungselemente auf, die in regelmäßigen Abständen an mindestens einem angetriebenen Element (41) befestigt sind.
7.
Das angetriebene Element ist derart angeordnet, dass ein Teil der Führungselemente in den Förderstrom hinein ragt.
Anspruch 21 lehrt eine besondere Verwendung des vorbeschriebenen Verfahrens, nämlich die Verwendung zur Zuführung hängend geförderter Druckprodukte zu einer Verarbeitungsvorrichtung.
In der in Anspruch 1 beanspruchten Merkmalskombination sieht der Durchschnittsfachmann eine Verbesserung der grundsätzlich positiv bewerteten hängenden Förderung von einzelnen Fördermitteln gehaltener Druckprodukte, die das bekannte Verfahren auch für höhere Fördergeschwindigkeiten und weniger steife Druckprodukte anwendbar machen soll. In den Förderstrom hineinragende und dort eingeführte Führungsmittel bzw. –elemente, wie sie in den Merkmalen 2 ff. der vorstehenden Merkmalsgliederung beschrieben werden, sind für den Durchschnittsfachmann ein weiterer Beleg dafür, dass die Erfindung keine liegende Förderung im Schuppenstrom erfasst, denn bei dieser Art der Förderung werden derartige Fördermittel nicht benötigt, weil liegend geförderte Druckprodukte keinem sie gegen die Förderrichtung wegbiegenden Luftwiderstand ausgesetzt sind.
Entgegen der von der Antragsgegnerin im Verhandlungstermin geäußerten Ansicht ergibt sich bei der hier beanspruchten Merkmalskombination bereits aus Anspruch 4, dass die Führungselemente von oben in den Förderstrom eingeführt werden sollen. Die in Anspruch 4 für die Einführung vorgegebene Seite, auf der die Druckprodukte von den Fördermitteln gehalten werden, entspricht bei einer hängenden Förderung zwangsläufig der Oberseite, an der die Druckprodukte aufgehängt sind. Mit dieser Ausgestaltung soll erreicht werden, dass die Führungselemente dort in den Förderstrom gelangen, wo die Druckprodukte wegen ihrer Nähe zu den Fördermitteln noch in einer im wesentlichen definierten Position laufen, so dass die Führungselemente zum einen ohne Kollision mit den Druckprodukten in den Förderstrom gelangen können und sich zum anderen auch erst allmählich an die Druckprodukte heranführen lassen, um diese ebenso allmählich aus der gegen die Förderrichtung weggebogenen Position mit ihrer Unterkante in eine definierte Position zu bringen, die das Abgeben an die Verarbeitungstrommel ermöglicht. Seitlich in den Förderstrom geschwenkte Führungselemente entsprechen dieser Intention nicht. Unteranspruch 6 ist bei dieser Sichtweise nicht bedeutungslos. Zwar ist auch das dort beanspruchte Verfahren u.a. dadurch gekennzeichnet, dass die Führungselemente von oben in den Förderstrom hängender Druckprodukte eingeführt werden, aber im Rahmen des Anspruches 6 wird im Unterschied zu Anspruch 4 weiter vorausgesetzt, dass die Führungselemente auch wieder nach oben aus dem Förderstrom herausgeführt werden.

B.

Die angegriffene Maschine der Antragsgegnerin ist geeignet, das schutzbeanspruchte Verfahren auszuüben, und sie ist auch eine von Anspruch 16 erfasste Vorrichtung. Dass die Merkmale der Ansprüche 1, 3, 4, 16 und 12 wortsinngemäß erfüllt werden, stellt die Antragsgegnerin zu Recht nicht in Abrede Wie sich aus der auf S. 6 des angefochtenen Urteils (Bl. 66 d.A.) und im vorstehenden Abschnitt I. dieses Urteils abgebildeten Figur 3 ergibt, werden auch die Merkmale der Unteransprüche 3 und 4 tatsächlich verwirklicht, denn auf einem Rad (22; Bezugszeichen entsprechen der erwähnten Abbildung) sind Führungsmittel (23) so angeordnet, dass sie auf der Zuführseite in den Förderstrom eingeführt werden, also von der Seite her, auf der die Druckprodukte (6) von den Fördermitteln gehalten werden, wobei jedem Druckprodukt ein Führungselement zugeordnet ist, jedes Führungselement also jeweils nur ein Druckprodukt führt und stabilisiert. Entsprechendes zeigt auch die als Anlage ROKH 3 im Berufungsverfahren vorgelegte Figur 4 der Patentanmeldung der Antragsgegnerin, wobei in dieser Zeichnung die Druckprodukte die Bezugsziffer 31 bzw. 3 haben, die Führungselemente die Ziffer 45 und das sie tragende Rad das Bezugszeichen 44.

C.
Das von der Konzern – Holding der Antragsgegnerin eingeleitete Nichtigkeitsverfahren enthält keinen Stand der Technik, der der Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung entgegen stünde.

1.
Zu Recht hat das Landgericht im Hinblick auf den erst nach mehr als 6 Monaten gegen den Verfügungsbeschluss eingelegten Widerspruch und den dann erst nach weiteren 4 Monaten stattgefundenem Verhandlungstermin diejenigen Maßstäbe angewandt, die bei der Prüfung der Frage gelten, ob in einem Hauptsacheverfahren eine Aussetzung der Verhandlung veranlasst ist. Denn unter solchen Umständen entspricht die der Antragsgegnerin zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zur Verfügung Zeitspanne derjenigen in einem Hauptsacheverfahren. Die Antragsgegnerin hat die Erfolgsaussichten eines Angriffes gegen die einstweilige Verfügung eingehend geprüft und ihren Widerspruch vom 12. November 2004 erst 4 Monate nach Einreichung der Nichtigkeitsklage vom 23. Juli 2004 eingelegt, und auch dazu hatte sie sich offenbar noch nicht durch den im Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltenen druckschriftlichen Stand der Technik veranlasst gesehen, sondern erst im Hinblick auf die im Nichtigkeitsverfahren mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2004 geltend gemachte offenkundige Vorbenutzung.
2.
Den entgegengehaltenen druckschriftlichen Stand der Technik hat das Landgericht zu Recht und auch mit zutreffender Begründung als nicht schutzhindernd eingestuft, so dass im Grundsatz auf die zutreffenden Darlegungen im angefochtenen Urteil (dort S. 14 bis 20 [Bl. 74 bis 80 d.A.]) Bezug genommen werden kann. Ergänzend sind im Berufungsverfahren mit Rücksicht auf die nunmehr geltend gemachte Kombination der Ansprüche 1, 3 und 4 noch folgende Ausführungen veranlasst:
a)
Die Schweizer Patentschrift 593 XXX betrifft die liegende Förderung von Druckprodukten im Schuppenstrom, die nach den Ausführungen im vorstehenden Abschnitt I. von dem in Anspruch 1 des Antragsschutzrechtes beschriebenen Verfahren zu unterscheiden ist. Die Entgegenhaltung beschreibt, wie die Antragstellerin in ihrer Berufungserwiderung zutreffend ausführt, das Aufspreizen von Zeitungen, welche mit einer der beiden gefalzten Lagen falzvoran geschuppt auf einem Transportband gefördert werden; schwertartige Stangen greifen seitlich zwischen die Lagen und spreizen eine Lage auf, indem sie sich mit dem Transportband fortbewegend kontinuierlich von diesem entfernen. Diese Lehre nimmt den Gegenstand des Anspruches 1 weder neuheitsschädlich vorweg noch war sie geeignet, dem angesprochenen Durchschnittsfachmann den im Verfügungspatent beschriebenen Lösungsweg nahe zu legen. Er hätte dazu erkennen müssen, dass die schwertartigen zum Spreizen verwendeten Stangen auch als Führungselemente zur Stabilisierung bei einer Hängendförderung verwendet werden können. Dazu bot ihm die ältere Druckschrift, die sich mit den Problemen der Hängendförderung überhaupt nicht befasst, keinen Anhaltspunkt (so auch zutreffend Handelsgericht Zürich, Anlage ROKH 4, S. 28 drittletzter Absatz).

b)
Zur europäischen Patentanmeldung 0 241 XXX hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass der Fachmann dieser Druckschrift zur Lösung des hier in Rede stehenden Problems nicht mehr entnehmen konnte, als ihm bereits aus der im Erteilungsverfahren berücksichtigten Schweizer Patentschrift 668 XXX bekannt war (vgl. auch Handelsgericht Zürich, a.a.O., S. 26/27). Die in der nachstehend wiedergegebenen Figur 7 auf dem Förderband dargestellten Vorsprünge können bei hohen Fördergeschwindigkeiten, bei denen sich die hängenden Druckprodukte entgegen der Förderrichtung zurückbiegen, keine Stabilisierung bewirken, weil sie den Druckprodukten in Förderrichtung voraus laufen (vgl. auch Handelsgericht Zürich, a.a.O., S. 25).

c)
Die von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals erörterte europäische Patentanmeldung 0 380 XXX, deren Figur 1 nachstehend wiedergegeben ist, lehrt die Übergabe dünner hängend geförderter Druckbogen (3) an eine Verarbeitungstrommel (5), wobei die Übergabe mit Hilfe eines mit Klemmplattenpaaren (16, 17) ausgestatteten Fächerrades (7) erfolgt, die die herangeführten Druckbogen an ihrer Unterseite erfassen und sie, nachdem die als Fördermittel dienenden Klammern (2) die Oberkante losgelassen haben, mit der ursprünglichen Oberkante voran den Aufnahmetaschen (6) der Verarbeitungstrommel (5) zuführen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin sind die nacheilenden Klemmplatten des Fächerrades keine Führungsmittel im Sinne der beanspruchten Erfindung, weil sie nicht von der Seite in den Förderstrom geführt werden, an der die Fördermittel die Druckprodukte halten. Sie kommen nicht von der Oberkante her, wo die Klammern die Druckprodukte während des Fördervorganges festhalten, sondern von der Unterkante her. Sie sind keine Führungsmittel, sondern stellen zusammen mit den vorauseilenden Klemmplatten Greifelemente dar, die die von den Fördermitteln losgelassenen Druckprodukte ergreifen, festklemmen und dann erst der Verarbeitungstrommel zuführen. Das Fächerrad stellt bei dieser Entgegenhaltung ein weiteres Funktionsteil dar, das zwischen Förderstrom und Verarbeitungstrommel zwischengeschaltet ist und das die Druckprodukte zusätzlich passieren müssen, bevor sie aus dem Förderstrom in die Verarbeitungstrommel gelangen. Zu Recht hat das Landgericht die Entgegenhaltung auch deshalb nicht als schutzhindernd bewertet, weil die Verfügungspatentbeschreibung (Spalte 2, Zeilen 24 bis 26) zusätzliche Klammern speziell für empfindliche Druckprodukte als nicht vorteilhaft ablehnt, die deshalb auch keine Führungselemente im Sinne der Schutz beanspruchten technischen Lehre sein können.

3.
Im Ergebnis vermag auch die von der Antragsgegnerin behauptete offenkundige Vorbenutzung den Rechtsbestand des Antragsschutzrechtes nicht in einem solchen Umfang in Frage zu stellen, dass im Hauptsacheverfahren eine Aussetzung in Betracht käme. Selbst wenn man das diesbezügliche Vorbringen der Antragsgegnerin als richtig unterstellt, wäre das Verfügungspatent im Umfang der Kombination seiner Ansprüche 1, 3 und 4 durch den angeblichen Vorbenutzungsgegenstand weder vorweggenommen noch nahegelegt. Die nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin nachgerüstete Einsteckmaschine ZX 330 erfüllt jedenfalls die Merkmale des Anspruches 4 nicht, weil die als Führungselemente dienenden Finger der Fingerkette nicht von oben, sondern seitlich in den Förderstrom eingeführt werden (vgl. auch Handelsgericht Zürich, aaO, Seite 35 bis 38), was nach den vorstehenden Ausführungen die Einführbarkeit der Führungselemente in den Förderstrom erschwert, weil dort – im Gegensatz zu der in Anspruch 4 des Verfügungspatentes beschriebenen Ausführungsform – in besonderem Maße darauf geachtet werden muss, dass die Führungselemente nicht mit den gegen die Förderrichtung nach hinten gebogenen Druckprodukten kollidieren bzw. nicht vor ihnen vorlaufend positioniert werden.
Abgesehen davon hat die Antragsgegnerin auch keine Anhaltspunkte dafür glaubhaft gemacht, dass die Einsteckmaschine ZX 330 der DUV GmbH in N-Stadt tatsächlich in der behaupteten Weise nachgerüstet worden ist. Wird die Nichtigkeit eines Patentes auf eine offenkundige Vorbenutzung gestützt, so setzt eine Aussetzung der Verhandlung im Hauptsacheverfahren zunächst eine schlüssige und detaillierte Darstellung des Vorbenutzungstatbestandes mit entsprechenden Beweisantritten im Nichtigkeitsverfahren voraus. Um auch die darüber hinaus erforderliche Wahrscheinlichkeit des positiven Nachweises der Vorbenutzung darzutun, müssen zusätzliche objektive Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Vorbenutzungs-Behauptung vorgetragen werden. Eine Beweisaufnahme zur weiteren Klärung des voraussichtlichen Erfolges der Nichtigkeitsklage als Grundlage für eine Aussetzungsentscheidung nach § 148 ZPO kommt nicht in Betracht. Eine solche Beweisaufnahme wäre für das Nichtigkeitsverfahren nicht verbindlich, könnte den Ablauf jenes Verfahrens stören, griffe letztlich in die Kompetenz der für die Entscheidung über die Nichtigkeitsklage ein und würde den Sinn und Zweck einer Aussetzung nach § 148 ZPO, überflüssig Mehrarbeit und einander widersprechende Entscheidungen in parallelen Prozessen zu verhindern, in sein Gegenteil verkehren (Senat in: GRUR 1979, 636, 637 – Ventilanbohrvorrichtung).
Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, käme in einem Hauptsacheverfahren eine Aussetzung nicht in Betracht, weil sich sowohl der nachträgliche Einbau der Fingerkette als auch die Offenkundigkeit aus den von der Antragsgegnerin überreichten Unterlagen auch unter Würdigung ihres diesbezüglichen schriftsätzlichen Vorbringens nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen lassen und daher im Nichtigkeitsverfahren, sofern es darauf ankommen sollte, die zum Beweis angebotenen Zeugen vernommen werden müssen. Da es für die Richtigkeit ihres Vorbringens keine objektiven Anhaltspunkte gibt, ist auch keine hinreichend zuverlässige Prognose möglich, ob die Zeugen bei den in ihren eidesstattlichen Versicherungen niedergelegten Aussagen bleiben werden und wie das Bundespatentgericht ihre Glaubwürdigkeit beurteilen wird. Auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gelten insoweit keine anderen Maßstäbe. Die vorstehend dargelegten Gründe, aus denen im Hauptsacheverfahren eine Vernehmung der zum Beweis des im Nichtigkeitsverfahren behaupteten Vorbenutzungstatbestandes nicht in Betracht kommt, stehen auch einer Vernehmung dieser Zeugen im Verfügungsverfahren zur Glaubhaftmachung von Zweifeln an der Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes entgegen.
Im Streitfall rufen die von der Antragsgegnerin zur Untermauerung ihres Vorbringens vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen und Unterlagen Zweifel hervor, die eher geeignet sind, die Richtigkeit des Vorbringens zur angeblichen offenkundigen Vorbenutzung als unwahrscheinlich erscheinen lassen.
a)
Es erscheint schon nicht glaubhaft, dass die Anlage ZX 330 der DUV GmbH im April 1990 mit einer Führungselemente zur Stabilisierung der hängend geförderten Druckprodukte aufweisenden Fingerkette ausgerüstet worden ist. Fotos, die die Anlage nach dem angeblichen Einbau der Fingerkette zeigen, hat die Antragsgegnerin ebensowenig zu den Akten gereicht, wie die in der eidesstattlichen Versicherung Clemens N. (Anlage AG 14) erwähnten High-Speed-Aufnahmen, die die angeblich nachgerüstete Anlage im Betrieb mit laufender Fingerkette zeigen sollen. Veranlassung, die Antragsgegnerin zur Vorlage dieser Aufnahmen aufzufordern, besteht nicht, weil sie die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für die fehlende Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatentes und damit für das Fehlen eines Verfügungsgrundes trägt und die Nichtvorlage daher zu ihren und nicht zu Lasten der Antragstellerin geht. Vertragsunterlagen betreffend die Lieferung und Montage der Fingerkette werden ebenfalls nicht unterbreitet. Die Rechnung der Antragsgegnerin gemäß Anlage ROP 1 betrifft nur die Einsteckmaschine selbst; die Fingerkette wird nicht erwähnt. Die Rechnung ist auch nicht an den angeblichen Abnehmer DUV GmbH gerichtet, sondern an die deutsche Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin. Diese Adressierung passt nicht zu den Angaben in den eidesstattlichen Versicherungen Albert F. (Anlagen AG 11/11 a) und Clemens N. (Anlage AG 14), die Maschine sei über die K. GmbH, O-Stadt an den Abnehmer DUV GmbH geliefert worden. Die in der Rechnung angegebene KA-Nr. 71.60048 im Betreff stimmt zwar mit den als Anlage N 14 vorgelegten Unterlagen über den Frachtversand an DUV N-Stadt überein, auch diese Unterlagen betreffen aber nur die Einsteckmaschine selbst und nicht den angeblichen Nachrüstungsgegenstand. Für die Fingerkette wird nur der Express-Auftrag 71.60032 vom 21. März 1990 vorgelegt (Anlage N 16), der aber keinen Empfänger erkennen lässt und auch nichts darüber aussagt, ob die Fingerkette beim Abnehmer eingebaut und in Betrieb genommen worden ist. Dass in den eidesstattlichen Versicherungen Albert F. (Anlagen AG 11/11 a/b und ROP 2), Peter C. (Anlagen AG 12/12 a/b), Uwe I. (Anlage ROP 3) und Clemens N. (Anlage AG 14) bestätigt wird, die Fingerkette sei eingebaut und in Betrieb genommen worden, reicht unter diesen Umständen nicht aus, weil sich nicht vorhersehen lässt, ob die Zeugen auch auf Vorhalte des Gerichts oder der Patentinhaberin bei ihrer Darstellung bleiben werden oder ihre Aussage ändern, zumal aber auch hier keine Fotografien von der Maschine mit Fingerkette beigefügt werden, sondern allenfalls eine Bildmontage, nämlich ein Foto von der Maschine ohne Fingerkette, in das die Fingerkette von Hand eingezeichnet worden ist (vgl. die eidesstattlichen Versicherungen Peter C., [Anlage AG 12b] und Albert F. [Anlage AG 11 b]).
Dass die Antragsgegnerin in der Berufungsinstanz zunächst vorgetragen hat, die nachgerüstete Einsteckmaschine habe doch nicht ausgesehen wie die ursprünglich zur Beschreibung vorgelegte Zeichnung gemäß Anlage N 12, sondern entspreche der Zeichnung gemäß Anlage ROP 4, und die in der Zeichnung Anlage N 13 dargestellte Fingerkette nach den einleuchtenden Ausführungen der Antragstellerin in der Berufungserwiderung (vgl. auch die eidesstattliche Versicherung Markus G., Anlage ROKH 1) zu dieser Anlage nicht passt, spricht ebenso zusätzlich gegen die Glaubhaftigkeit des die Nachrüstung betreffenden Vorbringens wie der Umstand, dass die Kette 1994 nicht mehr vorhanden war (vgl. eidesstattliche Versicherung Niklaus C., Anlage ASt 36). Auch der Umstand, dass ausweislich der Abbildung gem. Anlage 2 zur eidesstattlichen Versicherung Peter C. (Anlage AG 12b) die Druckprodukte mit ihrer Unterkante auf einer Schiene gestützt liefen und dadurch stabilisiert waren, spricht gegen das Vorhandensein einer Fingerkette und erklärt möglicherweise auch, warum die Vorrichtung 1994 ohne Fingerkette funktionierte. Erst recht gilt dies, wenn man berücksichtigt, dass diese Unterlage nach der Darstellung in der Abbildung Anlage 12b entgegen der Zeichnung Anlage N 13 bis an die Verarbeitungstrommel heran reicht und damit das in der Zeichnung gemäß Anlage N 13 dargestellte freie Herunterhängen der Druckprodukte auf dem letzten Teilstück der Förderstrecke, das einer zusätzlichen Stabilisierung bedürfte, eigentlich überhaupt nicht eintreten kann. Dadurch, dass die Antragsgegnerin im Verhandlungstermin vom 23. Februar 2006 von ihrem Vorbringen zur Ausgestaltung der Nachrüstung erneut teilweise wieder abgerückt ist und behauptet hat, das Fächerrad der nachgerüsteten Maschine habe doch der Zeichnung N 12 entsprochen, da die Zeichnung gemäß Anlage ROP 4 nur eine Dispositionszeichnung sei, die später in Bezug auf die Ausgestaltung des Fächerrades durch die Zeichnung gemäß Anlage N 12 konkretisiert worden sei, stellt die behauptete Vorbenutzung ein weiteres Mal in Frage, zumal die Antragsgegnerin keine einleuchtenden Gründe für die mehrfache Änderung ihres Vorbringens angegeben hat. Objektive Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihres Vorbringens lassen sich daraus nicht gewinnen, auch wenn man den Vortrag der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung berücksichtigt, die ursprüngliche Konzeption dieser Anlage sei auf Wunsch des Kunden und in Abstimmung mit ihm schrittweise verändert und besser an dessen betriebliche Rahmenbedingungen angepasst worden. Wird eine solche Anlage in mehreren Schritten gegenüber den ursprünglich gezeichneten Ausführungsformen abgeändert, muss im einzelnen dargelegt werden, was mit welchem Schritt und aus welchen Gründen geändert worden ist, und es müssen auch die die jeweilige Abänderung betreffenden Unterlagen vorgelegt werden, damit erkennbar wird, welche Anpassungsschritte im einzelnen vorgenommen worden sind und wie die nachgerüstete Anlage am Ende tatsächlich aussah. Daran fehlt es hier schon deshalb, weil nur verschiedene Ausgangszeichnungen vorgelegt worden sind, von denen keine die geänderte Anlage in ihrer tatsächlich nachgerüsteten Ausführungsform zeigt.
b)
Auf die Frage der Offenkundigkeit braucht unter diesen Umständen nicht mehr eingegangen zu werden; auch sie erscheint eher zweifelhaft.
aa)
Selbst wenn man zu Gunsten der Antragsgegnerin davon ausgeht, die im September 1989 an die DUV GmbH gelieferte Maschine sei im Frühjahr 1990 mit einer Fingerkette nachgerüstet worden, geben die vorgelegten Unterlagen nichts dafür her, ob die Nachrüstung nur zu Testzwecken erfolgt ist mit der Folge, dass von einem stillschweigenden Geheimhaltungsvorbehalt auszugehen wäre, oder ob die Fingerkette im Rahmen eines echten Kaufes geliefert worden und für Dritte zugänglich dauerhaft in Betrieb gegangen ist. Dass die Fingerkette im Jahre 1994 nicht mehr vorhanden war und ausweislich der Zeichnung gemäß Anlage AG 12 b zur Stabilisierung auch nicht unbedingt notwendig erscheint, spricht eher dafür, dass die Fingerkette allenfalls nur zu Testzwecken eingesetzt und nachträglich wieder ausgebaut worden ist.
bb)
Auch die Erkennbarkeit der erfindungsgemäßen Betriebsweise für Dritte erscheint zweifelhaft. Die eidesstattliche Versicherung Albert F. (Anlage ROP 2) bestätigt zwar die Sichtbarkeit der Betriebsweise jedenfalls im langsamen Betrieb zur Einweisung der vorgesehenen Maschinenführer, und in der eidesstattlichen Versicherung Uwe I. (Anlage ROP 3) wird sogar ausgeführt, der Verfasser habe die Funktion der Fingerkette bei Produktionsgeschwindigkeit beobachtet; da diese jedoch nach dem bisher unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Antragstellerin (S. 11 ihres Schriftsatzes vom 4. Januar 2005, Bl. 24 d.A.) bis zu 40.000 Exemplaren pro Stunde betrug, was etwa 11 Exemplaren pro Sekunde entspricht, dürfte kaum eine genaue Beobachtung des Funktionsablaufs möglich gewesen sein, auch wenn man annimmt, dass man den Transport der Druckprodukte über eine gewisse Wegstrecke beobachten konnte. Uwe I. kann sich auch nicht daran erinnern, wo er die Maschine gesehen hat; seine zeitliche Einordnung, es müsse nach 1989 gewesen sein, erfasst auch den Zeitraum nach dem Prioritätstag des Verfügungspatentes (19. Oktober 1990) und enthält keine Anhaltspunkte, die eine zeitliche Einordnung vor dem Prioritätsdatum zulassen. Soweit die eidesstattlichen Versicherungen Hans F. (Anlage AG 15) und Uwe I. (Anlage ROP 3) darüber berichten, die Fingerkette sei nicht abgedeckt und frei sichtbar gewesen, steht das im Widerspruch zum Inhalt der Zeichnung Anlage N 13 (vgl. auch Anlage A 1 zur eidesstattlichen Versicherung Markus G. [Anlage ROKH 1] und die Zeichnung Anlage ROKH 2, dort Schnitt B); die dort dargestellten Seitenteile dürften einen freien Blick auf die Fingerkette und die Funktion der Finger jedoch zumindest erschweren (Antragstellerin zutreffend Bl. 166 ff. zu Rdnr. 31). Es gibt keine zusätzlichen Anhaltspunkte dafür, ob diese Seitenteile tatsächlich vorhanden waren oder nicht.

III.

Da die Berufung der Antragsgegnerin erfolglos geblieben ist, hat sie nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten ihres erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Eines Ausspruches zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endgültig vollstreckbar ist. Aus diesem Grund ist auch die vom Landgericht der Antragstellerin auferlegte Beibringung einer Sicherheitsleistung vor der Fortsetzung der Zwangsvollstreckung obsolet und vom Senat nicht aufrechterhalten worden.

R1 R2 Dr. R3