Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 16. Dezember 2010, Az. 4a O 160/10

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 439,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.09.2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Parteien vertreiben und bewerben Kindersitze. Unter anderem bietet die Beklagte auch Kindersitze des Herstellers A B Ltd. an.

Im Juni 2010 stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte in einer unter der Internetadresse http://www.C.com/ abrufbaren Pressemitteilung folgende Behauptung aufstellte:

„Wichtigstes Element im Sicherheitskonzept der A D Sitze ist die weltweit patentierte, dreifach neigungsverstellbare Kopfstütze“.

Tatsächlich sind die neigungsverstellbaren Kopfstützen der Beklagten nicht weltweit patentiert.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.06.2010 wies die Klägerin die Beklagte auf ihr Verhalten hin und forderte sie zur Abgabe einer entsprechenden Unterlassungserklärung ihr gegenüber auf. In ihrem anwaltlichen Antwortschreiben vom 16.06.2010 wies die Beklagte darauf hin, dass sie am selben Tage eine Unterlassungserklärung gegenüber der Verbraucherzentrale Bayern e.V. abgegeben habe. Darin verpflichtete sich die Beklagte

1. es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr zu Wettbewerbszwecken für Kindersitze der Serie „A D“ mit dem Bestehen von weltweitem Patentschutz für eine Kopfstütze zu werben, sofern ein solcher Patentschutz nicht besteht, wie nachfolgend wiedergegeben:

„Wichtigstes Element im Sicherheitskonzept der A D Sitze ist die weltweit patentierte dreifach neigungsverstellbare Kopfstütze.“

2. für den Fall einer zukünftigen schuldhaften Zuwiderhandlung der unter Ziffer 1. aufgeführten Verpflichtungen eine von der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. nach billigem Ermessen festzusetzende, im Streitfall von dem zuständigen Gericht zu überprüfende Vertragsstrafe zu zahlen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Unterlassungserklärung wird auf die Anlage K 6 Bezug genommen.

Mit der Klage hat die Klägerin ursprünglich neben den von ihr geltend gemachten Abmahnkosten von 900,10 EUR (berechnet auf der Grundlage eines Gegenstandswertes von 100.000,00 EUR) beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

geschäftlich handelnd Kindersitze mit der Aussage zu bewerben und/oder bewerben zu lassen „Wichtigstes Element im Sicherheitskonzept der A D Sitze ist die weltweit patentierte, dreifach neigungsverstellbare Kopfstütze.“, wie nachstehend wiedergegeben:

Die Beklagte hat diesen Klageantrag unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt und ist antragsgemäß mit Teil-Anerkenntnisurteil vom 04.11.2010 verurteilt worden. Die Klägerin macht nunmehr noch die Abmahnkosten geltend.

Sie ist der Auffassung, die Aussage, die Kopfstütze sei weltweit patentiert, sei irreführend und damit wettbewerbswidrig. Die Wiederholungsgefahr sei auch durch die aus der Anlage K 6 ersichtliche Unterlassungserklärung nicht ausgeräumt worden, da die Erklärung nicht gegenüber der Klägerin abgegeben worden sei. Die Erklärung gegenüber der Verbraucherzentrale Bayern e.V. sei unzureichend, weil diese keine Abmahnung ausgesprochen habe. Die Klägerin behauptet, auf telefonische Rückfrage habe die Verbraucherzentrale Bayern e.V. mitgeteilt, dass sie an solchen Abmahnungen kein Interesse habe und diese auch nicht annehme. Dass ein Unterlassungsvertrag zwischen der Beklagten und der Wettbewerbszentrale München beziehungsweise der Verbraucherzentrale München zustande gekommen sei, werde bestritten. Im Übrigen, so die Auffassung der Klägerin, fehle es einer solchen aufgedrängten, nicht gegenüber der Unterlassungsgläubigerin abgegebenen Unterlassungserklärung an der Ernsthaftigkeit. Dies werde auch dadurch deutlich, dass die Höhe der Vertragsstrafe in das Ermessen eines gänzlich unbeteiligten Vierten, nämlich der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. gestellt werde. Der den Abmahnkosten zugrundegelegte Gegenstandswert von 100.000,00 EUR sei angemessen. Auch die Kosten des Rechtsstreits seien von der Klägerin zu erstatten, weil mangels wirksamer Unterlassungserklärung kein Fall des § 93 ZPO gegeben sei.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 900,10 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16.06.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Kosten der Abmahnung seien nicht von ihr zu tragen, da bereits kein Unterlassungsanspruch bestanden habe. Die Beklagte habe die Presserklärung nicht selbst zu verantworten, sondern habe lediglich die Erklärung des Herstellerunternehmens A ins Netz gestellt. Der Internetauftritt der Beklagten spiele für die Produktwerbung ohnehin keine wesentliche Rolle, weil sich der Geschäftsverkehr maßgeblich nach den Angeboten der Hersteller richte. Daher beschränke sich der Internetauftritt der Beklagten im Wesentlichen auf Kontaktdaten und auf die Benennung der Produkte. Weiterhin sei die streit-gegenständliche Werbung von der Website der Beklagten nicht mehr erreichbar gewesen, da die Verlinkung von ihrer Website zu der Pressemitteilung bereits vor der Abmahnung beseitigt worden sei. Die Klägerin müsse gezielt nach der Pressemitteilung gesucht haben, über den gewöhnlichen Weg oder über eine Produktsuche mit Google sei sie jedoch nicht mehr abrufbar gewesen. Abgesehen davon sei die angegriffene Pressemitteilung eine Mitteilung unter vielen gewesen, die lediglich am Ende im Fließtext die streitgegenständliche Aussage treffe. Ein Großteil der wenigen Nutzer, die zu der Pressemitteilung vorgedrungen seien, habe die Aussage daher schon nicht wahrgenommen. Jedenfalls habe sie – die Beklagte – eine wirksame Unterlassungserklärung abgegeben. Die Wettbewerbszentrale München habe in einem telefonischen Gespräch für das Anliegen der Beklagten Verständnis gezeigt und ihr anheimgestellt, die Unterlassungserklärung ihr gegenüber abzugeben. Schließlich seien die geltend gemachten Abmahnkosten übersetzt, weil der Gegenstandswert zu hoch angesetzt sei.

Die Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit einer Gegenforderung in Höhe von 900,10 EUR. Dazu trägt die Beklagte vor:

Die A B Ltd. habe mit Schreiben vom 25.06.2010 die Klägerin wegen wettbewerbswidriger Testsiegerwerbung erfolglos abgemahnt. Daher habe sie in der Folgezeit beim Landgericht Hamburg eine einstweilige Verfügung vom 13.07.2010 erwirkt, mit der der Klägerin die Testsiegerwerbung verboten worden sei und die Kosten des Verfahrens bei einem Streitwert von 100.000,00 EUR auferlegt worden seien. Die einstweilige Verfügung sei vom Landgericht Hamburg mit Urteilsverkündung am 14.10.2010 bestätigt worden. Wegen der Einzelheiten der Abmahnung, der Antragsschrift und der einstweiligen Verfügung wird auf die Anlagen B 1 und B 2 Bezug genommen. Die A B Ltd. habe ihr – der Beklagten – den Zahlungsanspruch bezüglich der Verfahrenskosten in Höhe von 900,10 EUR (0,65 Gebühren zuzüglich Auslagen bei einem Streitwert von 100.000,00 EUR) abgetreten.

Die Klägerin ist der Auffassung, der Vortrag der Beklagten zur Hilfsaufrechnung sei unsubstantiiert und daher nicht einlassungsfähig. Sie bestreitet die Aktivlegitimation und hält den Streitwert von 100.000,00 EUR für ein Verfügungsverfahren als zu hoch angesetzt.
Entscheidungsgründe

Die Klage ist, soweit sie nach dem Anerkenntnis noch anhängig ist, nur teilweise begründet

I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 439,90 EUR aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Die Klägerin kann von der Beklagten den Ersatz ihrer Aufwendungen in Form der für die Abmahnung vom 08.06.2010 außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 439,90 EUR verlangen, da die Abmahnung berechtigt war. Die Hilfsaufrechnung ist nicht zulässig.

1.
Die Klägerin hatte gegen die Beklagte im Zeitpunkt der Abmahnung einen Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG.

a)
Die Beklagte hatte im Internet die über die im Tatbestand im Einzelnen aufgeführte Internetadresse abrufbare Pressemitteilung veröffentlicht. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Dass die Pressemitteilung gegebenenfalls von einem Dritten – hier der A B Ltd. – formuliert worden war und sich die Klägerin bereit erklärte, diese im Internet abrufbar vorzuhalten, ändert nichts an der Tatsache, dass es sich bei der Veröffentlichung der Presseerklärung auf einer von der Beklagten betriebenen Website um eine Handlung der Beklagten handelt, zumal für den Adressaten der Pressemitteilung im Internet nicht erkennbar ist, dass diese Mitteilung nicht von der Beklagten selbst, sondern von der A B Ltd. stammt.

b)
Die streitgegenständliche Pressemitteilung enthält die Aussage, die Sitze der Verfügungsbeklagten würden eine weltweit patentierte, dreifach neigungs-verstellbare Kopfstütze aufweisen. Da diese Sitze derzeit – was die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat – tatsächlich nicht (weltweit) patentiert sind, sind diese Aus-sagen falsch und damit irreführend.

c)
Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt die Pressemitteilung eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UWG dar, wobei die Irrführung auch die notwendige geschäftliche Relevanz aufweist.

Nach seinem Schutzzweck soll das Irreführungsverbot nach §§ 3, 5 UWG nur eingreifen, wenn eine Angabe über Eigenschaften der angebotenen Waren oder Leistungen geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Ver-kehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Auflage, § 5 Rz. 2.169).

Dies ist bei der streitgegenständlichen Pressemitteilung der Fall. Darin weist die Beklagte darauf hin, dass die A D Sitze mit einer weltweit patentierten, dreifach neigungsverstellbaren Kopfstütze ausgestattet seien. Da ein derartiger Patentschutz tatsächlich jedoch nicht besteht, führen sie die angesprochenen Verkehrskreise über ein Merkmal von zentraler Bedeutung irre. Dies gilt umso mehr, als es sich bei Kindersitzen um ein sicherheitsrelevantes Produkt handelt, so dass für den Endverbraucher ein besonderes Informationsinteresse besteht, mit welchen Einzelkomponenten diese Sitze tatsächlich ausgestattet sind. Dabei war die Pressemitteilung unstreitig über die genannte Internetadresse erreichbar. Es kann auch nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden, dass die Pressemitteilung über das Suchportal „Google“ auffindbar war. Bei der Wahl entsprechender Suchbegriffe ist eine solche Seite auffindbar. Soweit die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz vom 23.11.2010 vorträgt, die Seiten seien offenbar so schwer aufzufinden gewesen, dass auch eine detaillierte Google-Suche nicht zum Erfolg geführt habe, rechtfertigt dies keine andere Bewertung. Abgesehen davon, dass sie nicht dargelegt hat, welche Suchbegriffe sie verwendete, stellt sie die Auffindbarkeit der Pressemitteilung über Suchmaschinen (zu denen nicht nur Google gehört) nicht völlig in Abrede.

Dass die Beklagte den Link zur streitgegenständlichen Pressemitteilung noch vor der Abmahnung entfernt hatte, rechtfertigt ebenfalls keine andere Bewertung, da sie nicht alles Erforderliche tat, um die Abrufbarkeit der Seite im Internet zu verhindern. Die hier streitgegenständlichen Seite war ursprünglich mit der Website der Beklagten verlinkt und über diese abrufbar, so dass die Adressaten diese auch ohne eine gezielte Suche über „Google“ abrufen konnten. Nachdem die Beklagte über die A B Ltd. bereits Kenntnis davon erhalten hatte, dass die Pressemitteilung seitens der Wettbewerbszentrale München als wettbewerbswidrig angesehen wurde, hätte sie dafür Sorge tragen müssen, die streitgegenständliche Pressemitteilung – soweit es der Beklagten möglich war – gänzlich aus dem Internet zu beseitigen, zumal die Adressaten der Pressemitteilung, die bereits Kenntnis von der Seite erlangt hatten, diese nunmehr gezielt suchen konnten.
Ebenso führt es zu keinem anderen Ergebnis, dass die streitgegenständliche Pressemitteilung eine von vielen im Internet von der Beklagten veröffentlichten Pressemitteilungen war. Es mag zwar sein, dass dadurch nur ein geringer Teil der Interessenten die streitgegenständliche Pressmitteilung mit der angegriffenen Behauptung überhaupt wahrgenommen hat. Dass diese Personen durch die Aussage aber tatsächlich irregeführt werden und zu einem nicht unerheblichen Teil ihre Kaufentscheidung auch davon abhängig machen, ob ein Kindersitz patentiert ist, stellt auch die Beklagte nicht Abrede. Aus den vorstehenden Gründen kann die Beklagte ebenfalls nicht mit Erfolg einwenden, dass sich die angesprochenen Verkehrskreise im Wesentlichen an den Websiteangeboten der jeweiligen Hersteller der Kindersitze, nicht aber an den Angaben der Vertriebsunternehmen orientierten.

d)
Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr setzt die ernsthafte und greifbare Besorgnis weiterer wettbewerbswidriger Handlungen voraus. Dafür streitet im vorliegenden Fall eine tatsächliche Vermutung, da es bereits zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen ist. Der Umstand, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Abmahnung die Verlinkung bereits gelöscht hatte, genügt nicht, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Die Abgabe der Unterlassungserklärung erfolgte hingegen erst am 16.06.2010, nachdem die Beklagte von der Klägerin abgemahnt worden war.

2.
Die zu ersetzenden Aufwendungen belaufen sich auf 439,90 EUR. Die Klägerin macht die Hälfte einer 1,3 Gebühr zuzüglich einer Auslagenpauschale von 20,00 EUR geltend. Dies begegnet grundsätzlich keinen Bedenken. Allerdings hält die Kammer einen Gegenstandswert von 20.000,00 EUR für angemessen. Der Ansatz eines Gegenstandswertes von 100.000,00 EUR führt zu einem Kostenaufwand, der für die Rechtsverfolgung als nicht erforderlich anzusehen ist. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass es sich bei dem Verhalten der Beklagten um einen Wettbewerbsverstoß handelt, der aufgrund der von der Beklagten dargestellten Gründe an der unteren Grenze der geschäftlichen Relevanz anzusiedeln ist. In dem parallelen Verfügungsverfahren, in dem die Herstellerin des Produkts für die gleiche Werbeaussage in verschiedenen Pressemitteilungen in Anspruch genommen wurde, wurde der Streitwert auf 10.000,00 EUR festgesetzt. Da es sich um ein Verfügungsverfahren handelt, ist der Gegenstandswert für die von der Klägerin ausgesprochene Abmahnung entsprechend höher anzusetzen. Hinsichtlich der von der Klägerin zitierten Entscheidungen, in denen die Streitwerte für eine Patentberühmung mit 50.000,00 EUR angegeben wurden, steht ein Gegenstandswert von 20.000,00 EUR im vorliegenden Fall nicht außer Verhältnis. Soweit die Klägerin vorträgt, es sei streitwerterhöhend zu berücksichtigen, dass die Beklagte vorsätzlich gehandelt habe, kann dem nicht gefolgt werden. Die Festsetzung der Streitwerthöhe hat keinen Strafcharakter, mit der vorsätzliches Verhalten geahndet wird. Vielmehr spiegelt der Gegenstandswert regelmäßig das wirtschaftliche Interesse des Gläubigers an der Beseitigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens – hier im Zeitpunkt der Abmahnung – wider. Zu diesem Zeitpunkt war der Klägerin nicht einmal bekannt, ob die Beklagte vorsätzlich handelte. Die Hälfte einer 1,3 Gebühr bei einem Gegenstandswert von 20.000,00 EUR zuzüglich Auslagenpauschale beträgt 439,90 EUR.

3.
Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Der Anspruch ergibt sich jedoch nicht aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB, weil die Klägerin gegenüber der Beklagten keine Mahnung aussprach. Die Abmahnung vom 08.06.2010 enthielt lediglich in der beigefügten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung einen Passus, mit dem sich die Beklagte zur Erstattung der durch die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe entstandenen Kosten in Höhe einer 1,5 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 150.000,00 EUR verpflichten sollte. Nicht einmal ein konkreter Betrag wurde genannt. Dies stellt keine eindeutige Zahlungsaufforderung dar. Zinsen können daher nur gemäß § 291 ZPO seit der Rechtshängigkeit am 09.09.2010 verlangt werden.

4.
Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 389 BGB durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung mit einem ihr von der A B Ltd. abgetretenen Kostenerstattungsanspruch aus dem Verfahren 327 O 448/10 vor dem Landgericht Hamburg erloschen. Die Hilfsaufrechnung ist im vorliegenden Fall unzulässig. Dies ergibt sich aus § 393 BGB, wonach die Aufrechnung gegen eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung nicht zulässig ist. Das Aufrechnungsverbot des § 393 BGB erfasst auch Ansprüche auf Aufwendungsersatz, sofern der entstandene Aufwand auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruht (Vgl. OLG Köln NJW-RR 1990, 829). Der Zahlungsanspruch der Klägerin aus § 12 Abs. 1 UWG stellt eine solche Forderung dar. Denn sie beruht auf einer von der Beklagten vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung. Ein wettbewerbswidriges Verhalten ist regelmäßig als unerlaubte Handlung zu qualifizieren. Die Beklagte beging den Wettbewerbsverstoß auch vorsätzlich, da sie aufgrund der Inanspruchnahme der A B Ltd. durch die Wettbewerbszentrale München Kenntnis von der Wettbewerbswidrigkeit der Aussage „weltweit patentiert“ hatte und trotz dieser Kenntnis den Wettbewerbsverstoß weiterhin billigend in Kauf nahm, indem sie lediglich die Verlinkung, nicht aber die wettbewerbswidrige Pressemitteilung selbst aus dem Internet entfernte.

Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen scheidet eine Hilfsaufrechnung auch deshalb aus, weil die Aufrechnung mit einem Kostenerstattungsanspruch voraussetzt, dass dieser rechtskräftig festgestellt oder die Erstattungsforderung in der geltend gemachten Höhe unstreitig ist (BGH NJW 2006 443, 446; OLG Karlsruhe NJW 1994, 593). Das ist hier nicht der Fall, weil die Beklagte mit Kostenerstattungsansprüchen aus einem nicht rechtskräftigen Urteil aufrechnet, deren Höhe zwischen den Parteien streitig ist. Die Klägerin hält den Streitwert von 100.000,00 EUR für das Verfahren vor dem Landgericht Hamburg für zu hoch. Da die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten auf Grundlage des Streitwertes festgesetzt werden und die Streitwertfestsetzung auch noch nicht rechtskräftig ist, ist die Höhe des der Beklagten abgetretenen Kostenerstattungsanspruchs zwischen den Parteien streitig.

II.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu tragen. Eine Kostenpflicht der Klägerin aus § 93 ZPO kommt nicht in Betracht. Denn die Beklagte gab durch ihr Verhalten Veranlassung zur Klage. Der Klägerin stand gegen die Beklagte – wie soeben ausgeführt – ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG zu. Die Beklagte hat zwar am 16.06.2010 auf die von der Klägerin am 08.06.2010 ausgesprochene Abmahnung eine Unterlassungserklärung abgegeben. Diese war jedoch nicht geeignet, die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr auszuräumen, da es der Unterlassungserklärung an der notwendigen Ernsthaftigkeit fehlte.

Die Wiederholungsgefahr kann durch eine Drittunterwerfung nur ausgeräumt sein, wenn die einem Gläubiger abgegebene strafbewehrte Unterwerfungserklärung geeignet erscheint, den Verletzer wirklich und ernsthaft von Wiederholungen abzuhalten. Da den anderen Gläubigerin in diesem Fall keine Sanktionsmöglichkeiten zustehen, kommt es auf die Person und die Eigenschaften des Vetragsstrafegläubigers und dessen Beziehungen zum Schuldner an, insbesondere auf seine Bereitschaft und Eignung, die ihm zustehenden Sanktionsmöglichkeiten auszuschöpfen, so dass der Schuldner bei Zuwiderhandlungen mit Sanktionen rechnen muss und deshalb keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit seiner Unterlassungserklärung bestehen (Köhler/Bornkamm, UWG 28. Aufl.: § 12 Rn 1.168; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2003, 1430, 1431). Allerdings sind bei der Frage, ob durch die Drittunterwerfung die Wiederholungsgefahr beseitigt wird, strenge Anforderungen zu stellen; denn dem zunächst abmahnenden Unterlassungsgläubiger werden durch die Drittunterwerfung die eigenen Verfolgungs- und Sanktionsmöglichkeiten genommen (OLG München, WRP 1998, 912, 915). Deshalb wird darauf abgestellt, ob für die Drittunterwerfung ein berechtigtes Interesse besteht (OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2003, 1430, 1431). Insbesondere wenn die Unterwerfung gegenüber einem Dritten erfolgt, der den Schuldner zuvor nicht abgemahnt hat, ist Vorsicht geboten. Zu berücksichtigen ist, dass die Wiederholungsgefahr nur entfällt, wenn der Schuldner doch damit rechnen muss, dass der Dritte das Angebot zum Abschluss eines solchen Unterwerfungsvertrages ohne weiteres annehmen wird. Denn im Fall des Abschlusses einer solchen Vereinbarung droht dem Schuldner im Falle der Zuwiderhandlung die Vertragsstrafe. Von einer Bereitschaft eines Dritten, eine solche Vereinbarung zu schließen, kann nicht ohne weiteres ausgegangen werden, wenn der Dritte gar keine Initiative ergriffen hat. Aber selbst wenn der Empfänger das Angebot des Schuldners angenommen hat, stellt sich noch die Frage, ob die Drittunterwerfung ernst gemeint ist und ob der Dritte Gewähr dafür bietet, zukünftige Verstöße zu erkennen und zu verfolgen (Köhler/Bornkamm, UWG 28. Aufl.: § 12 Rn 1.168a).

Im vorliegenden Fall ging der Unterlassungserklärung der Beklagten keine Abmahnung durch die Verbraucherzentrale Bayern e.V. voraus. Eine Annahme der von der Beklagten am 16.06.2010 übermittelten Unterwerfungserklärung wurde nicht ausdrücklich erklärt. Auch aus den übrigen Umständen ergibt sich nicht, dass zwischen der Beklagten und der Verbraucherzentrale Bayern e.V. eine Unterwerfungsvereinbarung zustande gekommen ist. Die Klägerin hat insofern behauptet, eine telefonische Rückfrage bei der Verbraucherzentrale Bayern e.V. habe ergeben, dass dort keinerlei Interesse an solchen „freiwillig“ zugesandten Unterlassungserklärungen bestehe und diese auch nicht angenommen würden. Die Beklagte hat vor diesem Hintergrund das Zustandekommen einer Unterwerfungsvereinbarung nicht dargelegt. Soweit die Beklagte vorträgt, man habe für ihr Anliegen Verständnis gezeigt und ihr sei telefonisch anheimgestellt worden, eine Unterlassungserklärung abzugeben, bezieht sich dieser Vortrag auf ein Telefonat mit der Wettbewerbszentrale München. Die Unterlassungserklärung wurde jedoch gegenüber der Verbraucherzentrale Bayern e.V. abgegeben.

Unter Umständen mag ein berechtigtes Interesse des Schuldners, sich einem Dritten zu unterwerfen, dann zu bejahen sein, wenn er wegen desselben Vorwurfs eines Wettbewerbsverstoßes mit zahlreichen Abmahnungen und/oder Eilverfahren überzogen wird und er mit der Drittunterwerfung gegenüber einem seriösen Verband seiner Verpflichtung zu rechtlich einwandfreiem Verhalten nachkommt (OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2003, 1430, 1431). In einer solchen Situation befand sich die Beklagte aber gerade nicht. Vielmehr war sie ausschließlich von der Klägerin abgemahnt worden. Im Übrigen hat sie nicht dargelegt, von wem und inwiefern weitere Abmahnungen realistischerweise zu befürchten waren. Abgesehen davon hätte sie sich nachfolgender Abmahnungen Dritter auch ohne weiteres dadurch erwehren können, dass sie gegenüber der sie abmahnenden Klägerin die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgab und sich gegenüber später Abmahnenden auf diese berief.

Damit ist ein sachlich vertretbarer Grund für die Beklagte, sich nicht der Klägerin zu unterwerfen, nicht erkennbar. Im Gegenteil ergeben sich Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Unterlassungswillens der Beklagten, weil diese einen Weg gewählt hat, der im vorliegenden Fall mit einer Intensitätsabschwächung bei der Überwachung der Einhaltung der Unterlassungserklärung und bei der Ahndung von Wettbewerbsverstößen verbunden ist (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2003 1430, 1431). Zwar hat die Klägerin keine Anhaltspunkte dargelegt, die grundsätzliche Zweifel daran begründen könnten, dass die Verbraucherzentrale Bayern e.V. einmal erkannte Verstöße nicht konsequent verfolgt. Allerdings hat die Beklagte in der Unterlassungserklärung die Festsetzung einer Vertragsstrafe in das billige Ermessen der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. gestellt. Auch wenn dies gemäß § 317 BGB grundsätzlich zulässig ist, ist das Risiko, im Falle eines Wettbewerbsverstoßes aus der Unterlassungserklärung in Anspruch genommen zu werden, gleichwohl vermindert, weil nicht nur die Verbraucherzentrale Bayern e.V. gewillt sein muss, den Verstoß zu verfolgen, sondern dafür auch auf die Unterstützung der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. angewiesen ist, die zunächst eine Vertragsstrafe nach billigem Ermessen festzusetzen hat. Es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Überwachung der Beklagten hinsichtlich zukünftiger Wettbewerbsverstöße und deren Ahndung durch die Verbraucherzentrale Bayern e.V. die gleiche Intensität hat wie eine Überwachung und Ahnung durch die Klägerin. Da sich die Beklagte – nach ihrem eigenen Vortrag – durch ihre Drittunterwerfung einer Überwachung durch die Klägerin entziehen wollte, fehlt es der gegenüber der Verbraucherzentrale Bayern e.V. abgegebenen Unterlassungserklärung an der erforderlichen Ernsthaftigkeit.

III.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

IV.
Der Vortrag der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 23.11.2010 rechtfertigt mangels neuen Sachvortrags keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Streitwert 20.000,00 EUR