Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 8. September 2011, Az. 2 U 77/09

Vorinstanz: 4b O 146/08

I.
Auf die beiderseitigen Berufungen wird das am 30. Juni 2009 verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und in Abschnitt I. des Urteilsausspruches wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.135.040,48 Euro (in Worten: einemillioneinhundertfünfunddreißigtausendnullvierzig Euro)
nebst Zinsen bis zum 31. März 2006 in Höhe von 5 Prozent aus
– 45.496,16 Euro seit dem 1. Juli 2003,
– 81.943,36 Euro seit dem 1. Oktober 2003,
– 81.189,28 Euro seit dem 1. Januar 2004,
– 94.511,36 Euro seit dem 1. April 2004,
– 172.432,96 Euro seit dem 1. Juli 2004,
– 150.061,92 Euro seit dem 1. Oktober 2004,
– 117.636,48 Euro seit dem 1. Januar 2005,
– 97.779,04 Euro seit dem 1. April 2005,
– 156.848,64 Euro seit dem 1. Juli 2005 und
– 118.620,64 Euro seit dem 1. Oktober 2005,
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent aus
– 1.115.941,60 Euro vom 1. April 2006 bis zum 30. Juni 2006,
– 1.115.105,44 Euro vom 1. Juli 2006 bis zum 30. September 2006,
– 1.114.296,32 Euro vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006,
– 1.113.202,24 Euro vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2007,
– 1.112.551,20 Euro vom 1. April 2007 bis zum 30. Juni 2007,
– 1.111.771,20 Euro vom 1. Juli 2007 bis zum 4. Juli 2007 und
– 1.111.725,44 Euro vom 5. Juli 2007 bis zum 20. Juni 2008
und nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.135.040,48 Euro seit dem 21. Juni 2008 zu zahlen.
Die weitergehende Klage, soweit sie sich nicht auf Abschnitt II. des landgerichtlichen Urteilsausspruches bezieht, wird abgewiesen.

II.
Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

III.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen.

IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von ebenfalls 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 1.813.165,69 Euro, davon entfallen 1.742.827, 43 Euro auf die Zahlungsanträge, 50.000,– Euro auf den auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung gerichteten Antrag und 20.338,26 Euro auf die Hilfsaufrechnung.

VI.
Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

I.
Die Klägerin ist seit dem 15. Oktober 1997 eingetragene Inhaberin des am 28. Februar 1990 angemeldeten und am 19. Mai 1994 veröffentlichten deutschen Patents 40 06 XXX (Klagepatent, Anlage K 1) betreffend eine Jalousie, dessen Schutzdauer am 28. Februar 2010 abgelaufen ist. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf bezifferten Schadenersatz, Erstattung von Anwaltskosten und Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit ihrer Rechnungslegung an Eides statt in Anspruch. Die Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Schutzrechtsinhaberin hatte ihre Ansprüche auf Auskunft und Schadenersatz aus dem Klagepatent am 11. Mai 2005 an die Klägerin abgetreten.

Anspruch 1 des Klagepatentes lautet wie folgt:

Jalousie mit einem eine von der Rechteckform abweichende Konfiguration aufweisenden, vorzugsweise trapezförmigen Behang (1), der durch zur Horizontalen geneigt verlaufende Lamellen (4a, 4b) gebildet wird, die teilweise unterschiedlich lang sind, wobei der bis zum unteren Ende der kürzeren Behangseitenkante reichende obere Behangbereich die über die ganze Behangbreite reichenden, gleichlangen Lamellen (4a) und der untere Behangbereich die unterschiedlich langen Kurzlamellen (4b) enthält, die mit ihrem tieferen Ende im Bereich einer Endschiene (5) enden, die an seitenkantenparallelen, vertikalen Huborganen (11) befestigt ist, die im Bereich des oberen, lamellenparallel zur Horizontalen geneigten Jalousieendes umgelenkt sind,

dadurch gekennzeichnet,

dass die Huborgane (11) auf jeweils zugeordnete, im Bereich des oberen Jalousienrands angeordnete Wickelrollen (14) unterschiedlichen Durchmessers aufwickelbar sind, die mit koaxial zueinander angeordneten, separaten Wellen (21, 22) drehschlüssig verbunden sind, die mit jeweils einer Hälfte (23a, 23b) einer zur Wellenachse koaxialen Reibkupplung (23) drehschlüssig verbunden sind, deren Hälften (23a, 23b), von denen eine in axialer Richtung verschiebbar ist, mittels eines Spindeltriebs miteinander verbunden sind, der eine im Bereich einer Kupplungshälfte vorgesehene, zentrale Gewindebohrung (26) und einen in diese eingreifenden, mit einer anderen Kupplungshälfte verbundenen Gewindestift (25) aufweist, wobei die Einschraubrichtung der Aufwickeldrehrichtung der der oberen Wickelrolle (14) zugeordneten Welle (22) entspricht, die mittels einer mit ihr drehschlüssig verbundenen Antriebseinrichtung (24) antreibbar ist, und der Einschraubweg so viel Gewindegänge umfasst, wie Umdrehungen der oberen Wickelrolle (14) zur Verkürzung des oberen Huborgans (11) auf die Länge des unteren Huborgans (11) erforderlich sind, dessen zugeordnete Wickelrolle (14) einen Wickelkerndurchmesser aufweist, der gegenüber dem Wickelkerndurchmesser der oberen Wickelrolle (14) um eine der Anzahl der vom Spindeltrieb (25, 26) durchführbaren Umdrehungen entsprechende Anzahl von Lagen des Huborgans (11) vergrößert ist.

Die nachstehend wiedergegebenen Figuren 1, 2, 4 und 5 der Klagepatentschrift zeigen ein Ausführungsbeispiel der Erfindung, und zwar Figur 1 eine Jalousie mit vollständig abgelassenem Behang, Figur 2 eine solche mit teilweise aufgezogenem Behang und die Figuren 4 und 5 die Kupplung zwischen den beiden Wickelwellen, wobei Figur 4 den Zustand bei vollständig abgelassenem Behang darstellt und Figur 5 den Zustand, bei dem das längere Hubband auf die Länge des kürzeren verkürzt ist und die Vorrichtung sich in der in Figur 2 dargestellten Position befindet.

Die Beklagte stellte her und vertrieb in der Zeit vom 16. April 2003 bis zum 15. August 2005 als „A“ bezeichnete Jalousien mit einem trapezförmigen Behang, deren Ausgestaltung sich aus den nachstehend wiedergegebenen Abbildungen auf den Seiten 20, 22, 23 und 24 des Senatsurteils vom 21. Dezember 2006 ergibt. Von diesen Erzeugnissen vertrieb die Beklagte insgesamt 4.442 Stück und erzielte damit einen Gesamtumsatz von 3.857.953,35 Euro.

Mit Urteil vom 30. Juni 2005 (4a O 272/04, Anlage K 2) hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte wegen Verletzung des Klagepatentes dem Grunde nach verpflichtet ist, der Klägerin allen aus den vorbezeichneten Handlungen entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat der Senat mit Urteil vom 21. Dezember 2006 (I – 2 U 90/05, Anlage K 3) zurückgewiesen.

Auf der Grundlage der im Rahmen der Rechnungslegung vorgelegten „Ergebnisrechnung“ der Beklagten (Anlage K 6) hatte die Klägerin zunächst einen von der Beklagten aus dem Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände erzielten Gesamtgewinn von 3.009.976,45 Euro errechnet, indem sie von dem unstreitigen Gesamtumsatz von 3.857.993,35 Euro anteilige Materialkosten von 656.572,02 Euro, anteilige Druck/Media-Kosten von 118.009,88 Euro und Garantiekosten von 72.635,– Euro abgezogen hat. Sie meint, 75 % dieses gesamten Gewinns beruhten auf der Verletzung des Klagepatentes. Den sich daraus ergebenden Betrag von 2.257.482,34 Euro hat die Klägerin zunächst außergerichtlich durch Anwaltsschreiben und, nachdem die Beklagte die Zahlung verweigert hatte, mit der vorliegenden Klage gerichtlich geltend gemacht. Sie meint, der hohe Gewinnanteil sei insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil erst die technische Lehre des Klageschutzrechtes es ermöglicht habe, praxistaugliche Schrägjalousien auf den Markt zu bringen, mit denen der gesamte Fensterbereich freigegeben bzw. verschattet werden könne. Über diesen Betrag hinaus verlangt sie quartalsweise gestaffelt Verwendungszinsen auf die im Wege des Schadenersatzes herauszugebenden Gewinnanteile, wobei sie die Zinsen jeweils ab dem Beginn des auf die jeweiligen Verletzungshandlungen folgenden Quartals berechnet. Weiterhin verlangt die Klägerin Erstattung von Patent- und Rechtsanwaltskosten in Höhe von 29.725,60 Euro für die vorgerichtliche Aufforderung zur Zahlung der vorbezeichneten Schadenersatzsumme. Da aus verschiedenen Gründen anzunehmen sei, die Beklagte habe die geschuldete Rechnung bislang nicht mit der gebotenen Sorgfalt gelegt, fordert die Klägerin darüber hinaus die Verurteilung der Beklagten, die Richtigkeit und Vollständigkeit der bisherigen Rechnungslegung eidesstattlich zu versichern.

Die Beklagte hält den von der Klägerin errechneten Betrag für überhöht und hat vor dem Landgericht geltend gemacht, nach erneuter Überprüfung seien wesentlich höhere Kosten vom Gesamterlös abzuziehen, die der Herstellung der angegriffenen Gegenstände unmittelbar zugeordnet werden könnten; nach deren Anrechnung verringere sich der Gesamtgewinn auf 1.035.924,– Euro (vgl. im einzelnen Anlage H&P 2; zusammenfassende Aufstellung der Kosten in Anlage K 10). Die korrigierten Abzugsbeträge weichen zum Teil von den bisher für dieselben Positionen angegebenen Kosten ab; teilweise werden auch Minderungsbeträge geltend gemacht, die in der Ergebnisrechnung Anlage K 6 nicht einzeln ausgewiesen sind. Der herauszugebende Gewinnanteil beträgt nach der erstinstanzlich vertretenen Ansicht der Beklagten, da das Klagepatent allenfalls von untergeordneter Bedeutung gewesen sei, 0, allenfalls 1 – 5 % des Gesamtgewinns.

Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen in Höhe von insgesamt 20.338,26 Euro, die sie als Vollstreckungsschaden von der Klägerin ersetzt verlangt, weil die Beklagte von der Klägerin in dem gleichfalls vor dem Landgericht Düsseldorf geführten Rechtsstreit 4a O 322/04 wegen eines Schrägrolladens aus dem deutschen Patent 38 06 XXY (Anlage H&P 109) in Anspruch genommen und in erster Instanz verurteilt worden war (vgl. Urteil vom 27. Oktober 2005, Anlage H&P 110) und mit Blick auf die erwartete Verurteilung einen Ersatzrolladen entwickelt, in der Berufungsinstanz aber obsiegt hatte (Urteil des Senats vom 24. Mai 2007, Anlage H&P 111).

Zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung sei sie nicht verpflichtet, weil zwischen den Angaben der außergerichtlichen Rechnungslegung und denjenigen in der Klageerwiderung kein solcher Widerspruch bestehe, der den Verdacht mangelnder Sorgfalt rechtfertige. Sie müsse zur Rechtsverteidigung im Höheprozess von ihren vorprozessualen Angaben abweichen können, zumal sie berechtigt und verpflichtet sei, etwaige Ungenauigkeiten im Höheverfahren nachträglich zu berichtigen. Auch vorprozessual habe sie der Klägerin keine zur Berechnung des Schadenersatzanspruches maßgeblichen Auskünfte verweigert.

Mit Urteil vom 30. Juni 2009 hat das Landgericht der Klage teilweise entsprochen und
– unter Klageabweisung im Übrigen – wie folgt erkannt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.092.909,38 Euro (in Worten: einemillionnullzweiundneunzigtausendneunhundertnullneun Euro)

nebst Zinsen bis zum 31.März 2006 in Höhe von fünf Prozent aus 44.023,44 Euro seit dem 1. Juli 2003, aus 79.290,83 Euro seit dem 1.Oktober 2003, aus 78.561,15 Euro seit dem 1. Januar 2004, aus 91.452,00 Euro seit dem 1. April 2004, aus 166.851,25 Euro seit dem 1. Juli 2004, aus 145.204,36 Euro seit dem 1. Oktober 2004, aus 113.828,55 Euro seit dem 1.Januar 2005, aus 94.613,90 Euro seit dem 1. April 2005, aus 151.771,40 Euro seit dem 1. Juli 2005 und aus 114.801,29 Euro seit dem 1. Oktober 2005,

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent

– aus 1.079.819,94 Euro vom 1. April 2006 bis zum 30. Juni 2006,
– aus 1.078.983,78 Euro vom 1. Juli 2006 bis zum 30. September 2006,
– aus 1.078.174,66 Euro vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006,
– aus 1.077.080,58 Euro vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2007,
– aus 1.076.429,54 Euro vom 1. April 2007 bis zum 30. Juni 2007,
– aus 1.075.649,54 Euro vom 1. Juli 2007 bis zum 4. Juli 2007,
– aus 1.075.603,78 Euro vom 5. Juli 2007 bis zum 20. Juni 2008

und nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.092.909,38 Euro seit dem 21. Juni 2008 zu zahlen.

II. Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer bisherigen Rechnungslegung, wie sie sich nach der Anlage H&P 2 sowie dem hierzu erfolgten Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung vom 24. Oktober 2008 nebst Anlagen zur Klageerwiderung darstellt, zu Protokoll an Eides Statt zu versichern, wobei die eidesstattliche Versicherung durch den Geschäftsführer der Beklagten abzugeben ist.

Von dem unstreitigen Gesamtumsatz von 3.857.993,35 Euro hat das Landgericht folgende Beträge abgezogen:

 665.572,02 Euro Materialkosten für die Herstellung der angegriffenen Gegenstände, die auch von der Klägerin anerkannt werden (Umdruck Seite 12),

 11.165,34 Euro anteilige Kosten für die Beschaffung zur Herstellung der angegriffenen Gegenstände benötigter Maschinen, für die die Beklagte 57.421,75 Euro in Abzug gebracht hatte (Umdruck Seiten 13 und 17),

 171.437,84 Euro für Investitionen in Werkzeuge für die Serienfertigung, von denen die Beklagte 220.420,– Euro abgezogen hatte (Umdruck Seite 20),

 118.009,88 Euro Marketingkosten für Druck und Media, die auch die Klägerin anerkennt (Umdruck Seite 30),

 Portokosten in Höhe von 6.134,98 Euro, während die Beklagte 7.879,78 Euro absetzen wollte (Urteilsumdruck Seite 30),

 Provisionen in Höhe von 116.706,25 Euro (Urteilsumdruck Seite 33),

 4.156,60 Euro für ausgebuchte Forderungen, wobei die Beklagte 4.961,15 Euro berücksichtigt wissen wollte (Urteilsumdruck Seite 34),

 72.635,– Euro erstinstanzlich unstreitiger Garantiekosten (Umdruck Seite 36).

Nicht anerkannt hat das Landgericht

 43.532,60 Euro Materialgemeinkosten (Umdruck Seite 12),

 232.805,22 Euro Lohnkosten für die Fertigung der angegriffenen Artikel (Umdruck Seite 13, 14 ff.),

 245.578,97 Euro Entwicklungskosten (Urteilsumdruck Seite 19),

 Aufmaßkosten in Höhe von 463.936,48 Euro (Umdruck Seite 24),

 202.650,– Euro Kosten für Anwendungstechnik (Umdruck Seite 26),

 154.936,96 Euro Kosten für die Auftragsbearbeitung (Umdruck Seite 27),

 34.551,18 Euro Versandkosten (Umdruck Seite 28, 29),

 53.760,– Euro EDV-Kosten Personal (Umdruck Seite 31),

 135.710,11 Euro Schulungskosten (Umdruck Seite 32).

Von dem als Gesamtgewinn verbleibenden Betrag von 2.700.995,44 Euro hat das Landgericht einen auszukehrenden auf der Schutzrechtsverletzung beruhenden Anteil von 40 % geschätzt (Umdruck Seite 38 bis 42) und daraus einen herauszugebenden Verletzergewinn von 1.080.398,18 Euro errechnet.

Hinzugesetzt hat es diesem Betrag Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 17.265,60 Euro für die vorgerichtliche Aufforderung der Beklagten zur Zahlung von Schadenersatz und die zuerkannten Zinsen als fiktive Verwendungszinsen und als Rechtshängigkeitszinsen.

Die Hilfsaufrechnung der Beklagten hat die Klageforderung nach Auffassung des Landgerichts lediglich in Höhe von 4.794,40 Euro zum Erlöschen gebracht, weil nur die nach der Zustellung der im landgerichtlichen Urteil vom 27. Oktober 2005 angeordneten Sicherheitsleistung (3./6. Januar 2006) hergestellten Produkte der Alternativlösung unter dem für die Anerkennung eines Vollstreckungsschadens notwendigen Vollstreckungsdruck gefertigt worden seien.

Im Hinblick auf das Auskunftsverhalten der Beklagten besteht nach den weiteren Ausführungen des Landgerichts eine hinreichende Besorgnis, sie habe insgesamt nicht mit der gebotenen Sorgfalt Rechnung gelegt. Schon in ihre vorgerichtliche Rechnungslegung hätte sie die erst in der Klageerwiderung abgezogenen Kostenpositionen aufnehmen müssen. Auch die innerprozessual konkretisierte Rechnungslegung habe Widersprüchlichkeiten nicht aufgelöst. Darüber hinaus habe die Beklagte die mit Blenden und Zubehörteilen erzielten Umsätze bei der Ermittlung des Gesamterlöses außer Betracht gelassen, wolle aber im Zusammenhang mit Blenden und Zubehör stehende Kosten gewinnmindernd anrechnen. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Klägerin reduziert den von ihr verlangten Verletzergewinn auf 1.719.491,23 Euro und trägt hierzu vor: Rechne man die vom Landgericht zu Unrecht vom Gesamterlös abgezogenen Kosten wieder hinzu, ergebe sich statt der vom Landgericht errechneten Summe von 2.700.995,44 Euro ein Gewinn von 2.865.818,71 Euro, von dem die Beklagte einen Anteil von 60 % herauszugeben habe.

Von den vom Landgericht abgezogenen Investitionskosten Serienfertigung in Höhe von 171.437,84 Euro seien nur 85.718,92 Euro berücksichtigungsfähig. Abzustellen sei nicht auf den von der Beklagten angegebenen fiskalischen Abschreibungszeitraum von drei Jahren, sondern auf die tatsächliche Nutzungsdauer, die hier statt bis 2006 mindestens bis 2009 anzusetzen sei, weil die Werkzeuge in den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen (Anlagen H&P 121 und 122) noch im Jahre 2009 nicht als abgegangen vermerkt seien und die Beklagte die tatsächliche Nutzungsdauer nicht angegeben habe.

Von den in Abzug gebrachten 116.706,25 Euro Provisionskosten seien nur 53.240,31 Euro berücksichtigungsfähig. Dies entspreche einem Anteil von 1,38 %, wie die Beklagte ihn in ihrer ursprünglichen Rechnungslegung gemäß Anlage K 6 (Seite 39) als üblich angegeben habe. Die abgezogenen Garantiekosten verminderten sich um 13.497,01 Euro betreffend Beschädigungen von Blenden und 2.141,40 Euro betreffend das Zubehörteil C (C, Aufstellung Anlagen WKS 1 und 2). Schon die vom Landgericht seiner Schätzung zugrundegelegten Gesichtspunkte rechtfertigten ausgehend von den in der Entscheidung „Schwerlastregal“ des Senates (InstGE 7,194) dargelegten Maßstäben den jetzt geforderten Anteil von 60%, insbesondere weil die klagepatentgemäße Kupplung für den angegriffenen Gegenstand von herausragender Bedeutung gewesen sei. Die dem Klageschutzrecht zu verdankende Weiterentwicklung betreffe über die Kupplung hinaus auch die Wickelrollen, die Welle und den Spindeltrieb, deren Bewegungen präzise aufeinander abzustimmen gewesen seien. Das Klagepatent habe es erstmals ermöglicht, einen praxistauglichen Schrägraffstore bereitzustellen. Vorrichtungen, die dem in der Klagepatentschrift erörterten Stand der Technik entsprochen hätten oder andere Alternativen habe es auf dem Markt nicht gegeben. Darüber hinaus habe das Landgericht auch nicht berücksichtigt, dass die Beklagte durch die Schutzrechtsverletzung auch erhebliche Umsätze mit „geraden“ A an sich gezogen habe, weil schräge und gerade Vorrichtungen ein einheitliches Erscheinungsbild aufweisen müssten und der Kunde sie daher vom selben Hersteller beziehe. Der Kostenerstattungsanspruch für die vorprozessuale Aufforderung zur Leistung von Schadenersatz erhöhe sich unter den vorstehend dargelegten Umständen auf 24.325,60 Euro.

Außerdem erweitert sie in der Berufungsinstanz die Klage um einen Betrag von
3.805,– Euro nebst Zinsen als Kostenerstattungsanspruch dafür, dass sie die Beklagte durch ihre Rechtsanwälte unter Mitwirkung ihrer Patentanwälte vorgerichtlich hat auffordern lassen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Rechnungslegung an Eides statt zu versichern, wobei eine 1,8 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 50.000,– Euro nebst 20,– Euro Auslagenpauschale gerechtfertigt sei.

Von dem herauszugebenden Gewinn sei der vom Landgericht anerkannte Hilfsaufrechnungsbetrag von 4.794,40 Euro abzuziehen, so dass sich die Klageforderung von 1.742.827,43 Euro ergebe.

Die Beklagte meint, der vom Landgericht berechnete Gesamtgewinn sei ebenso überhöht wie der zuerkannte Schutzrechtsanteil von 40 %; letzterer könne sich allenfalls bei 10 % bewegen. Der zu hoch ausgewiesene Gesamtgewinn beruhe darauf, dass insgesamt 2.799.427,– Euro unmittelbar zurechenbare Kosten als gewinnmindernd hätten anerkannt werden müssen, so dass der Gesamtgewinn nur bei 1.079.456,– Euro liege. Abzuziehen vom Gesamtumsatz seien zusätzlich

 232.805,22 Euro Lohnkosten für die Fertigung,

 Investitionen in Maschinen für die Serienfertigung in Höhe von 13.398,41 Euro,

 245.578,97 Euro Entwicklungskosten,

 4.680,10 Euro für 37 Winkelmessgeräte für das Ausmessen asymmetrischer Fensterflächen,

 459.258,33 Euro Lohnkosten für das Aufmaß,

 202.650,– Euro Lohnkosten Anwendungstechnik,

 154.936,– Euro Lohnkosten Auftragsbearbeitung,

 34.551,18 Euro Versandkosten,

 53.760,– Euro Personalkosten EDV und

 135.710,11 Euro Schulungskosten.

Auch ihrer Verurteilung zur Kostenerstattung und zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung tritt die Beklagte entgegen; weiterhin wendet sie sich dagegen, dass das Landgericht nicht sämtliche zur Hilfsaufrechnung gestellten Forderungen als Vollstreckungsschaden anerkannt hat. Materialgemeinkosten in Höhe von 43.532,60 Euro, den vom Landgericht nicht anerkannten Portokostenanteil von 1.564,– Euro und den ebenfalls nicht anerkannten Betrag von 804,55 Euro für ausgebuchte Forderungen macht die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen,

an die Klägerin 1.742.827,43 Euro (in Worten: einemillionsiebenhundertzweiundvierzigtausend-achthundertsiebenundzwanzig Euro) nebst Zinsen bis Rechtshängigkeit in Höhe von fünf Prozent aus 70.064,83 Euro seit dem 1. Juli 2003, aus 126.194,11 Euro seit dem 1. Oktober 2003, aus 125.032,80 Euro seit dem 1. Januar 2004, aus 145.549,03 Euro seit dem 1. April 2004, aus 265.549,57 Euro seit dem 1. Juli 2004, aus 231.097,79 Euro seit dem 1. Oktober 2004, aus 181.162,09 Euro seit dem 1. Januar 2005, aus 150.581,30 Euro seit dem 1. April 2005, aus 241.549,47 Euro seit dem 1. Juli 2005, aus 182.710,24 Euro seit dem 1. Oktober 2005,

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent

aus 1.718.912,99 Euro vom 1. April 2006 bis zum 30. Juni 2006,
aus 1.718.076,83 Euro vom 1. Juli 2006 bis zum 30. September 2006,
aus 1.717.267,71 Euro vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006,
aus 1.716.173,63 Euro vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2007,
aus 1.715.522,59 Euro vom 1. April 2007 bis zum 30. Juni 2007,
aus 1.714.742,59 Euro vom 1. Juli 2007 bis zum 4. Juli 2007,
aus 1.714.696,83 Euro vom 5. Juli 2007 bis zum 20.Juni 2008

und seit Rechtshängigkeit in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Beide Parteien beantragen außerdem,

die jeweils gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Soweit das Landgericht jeweils zu ihren Gunsten erkannt hat, verteidigt jede Partei das landgerichtliche Urteil und tritt den Ausführungen des Gegners unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Beide Berufungen sind zulässig, aber nur teilweise begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1.135.040,48 Euro, von denen 1.116.519,84 Euro auf den ihr zustehenden Verletzergewinn und 18.025,60 Euro auf den Anspruch auf Erstattung von Anwaltskosten für die vorgerichtliche Zahlungsaufforderung und weitere 3.805,– Euro auf den Kostenerstattungsanspruch betreffend Anwaltshonorare für die vorgerichtliche Aufforderung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung entfallen; außerdem kürzt sich der der Klägerin zustehende Anspruch um den vom Landgericht aufgrund der Hilfsaufrechnung der Beklagten in Ansatz gebrachten Betrag von 4.794,40 Euro. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung in Bezug auf ihre Rechnungslegung verurteilt.

A.
Als Gesamtgewinn hat der Senat nach Abzug berücksichtigungsfähiger Kosten einen Betrag von 2.791.299,60 Euro zugrunde gelegt und hat den hiervon zu berechnenden auf die Schutzrechtsverletzung zurückgehenden Kausalanteil auf 40 % davon geschätzt, so dass die Beklagte einen Verletzergewinn von 1.116.519,84 Euro an die Klägerin herauszugeben hat.
Anerkanntermaßen kann ein verletzter Patentinhaber vom Verletzer Schadenersatz nach den Grundsätzen über die Herausgabe des Verletzergewinns verlangen. Dieser Anspruch ist streng genommen kein solcher auf Ersatz eines konkret entstandenen Schadens, sondern er zielt in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den der Verletzte erlitten hat. Wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit soll der Verletzte auch bei fahrlässigem Verhalten wie ein Geschäftsherr bei der angemaßten Geschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB gestellt werden. Um dem Ausgleichsgedanken Rechnung zu tragen, wird dabei fingiert, der Verletzte hätte ohne die Rechtsverletzung unter Ausnutzung der ihm ausschließlich zugewiesenen Rechtsposition in gleicher Weise Gewinn erzielt wie der Verletzer (BGH GRUR 2001, 329 – Gemeinkostenanteil; 2007, 431, 433 – Steckverbindergehäuse m.w.N.). Zur Ermittlung des herauszugebenden Verletzergewinns müssen in einem ersten Schritt die berücksichtigungsfähigen Kosten des Verletzers vom mit den Verletzungsgegenständen erzielten Umsatzerlös abgezogen werden; in einem zweiten Schritt ist sodann der Anteil des Verletzergewinns zu bestimmen, der kausal auf die Benutzung des fremden Schutzrechts zurückgeht; nur dieser ist vom Verletzer an den Verletzten herauszugeben. Hiervon ist im Grundsatz auch das Landgericht zutreffend ausgegangen.

1.
Bezugsgröße für die Berechnung des Verletzergewinns ist derjenige Umsatz, den die Beklagte mit den klagepatentgeschützten As erzielt hat; er beträgt unstreitig 3.857.993,35 Euro.
2.
Gemeinkosten dürfen vom Umsatzerlös abgezogen werden, soweit sie den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden können. Letzteres ist der Fall, wenn die Kosten, hätte es den Verletzungsgegenstand nicht gegeben, ebenfalls entfielen, nicht dagegen, wenn es sich um vom Verletzungsprodukt unabhängige Kosten handelt, die auch dann entstanden wären, wenn die Verletzungshandlung hinweg gedacht wird. Zusätzlich ist zu fragen, ob die Kosten auch im fingierten laufenden Herstellungsbetrieb des Verletzten entstanden wären. Über die Abzugsfähigkeit von Kosten entscheiden also zwei Gesichtspunkte, weshalb eine Kostenposition nur dann umsatzmindernd zu berücksichtigen ist, wenn es sich – Erstens – nicht um „sowieso-Kosten“ handelt, mit denen der Geschäftsbetrieb auch ohne das Verletzungsprodukt belastet gewesen wäre, und wenn die Kostenposition – Zweitens – eine solche ist, die auch im laufenden, auf Herstellung und Vertrieb solcher Produkte eingerichteten Betrieb des Verletzten angefallen wären. Diese vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der bereits zitierten Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ für das Geschmacksmusterrecht aufgestellten und später auf den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz erstreckten Grundsätze gelten auch für die Schadensberechnung nach einer Patentverletzung (vgl. Senat, InstGE 5, 251 – Lifter; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1979 ff.). Es genügt mithin nicht, dass die auf Herstellung und Vertrieb der Verletzungsgegenstände entfallenden Kosten rechnerisch exakt ermittelt werden können, vielmehr muss auch die Annahme gerechtfertigt sein, dass diese Kosten ohne die Schutzrechtsverletzung nicht entstanden wären. Ein derartiger, die unmittelbare Zuordnung ermöglichender Sachverhalt liegt dann vor, wenn der Verletzer ohne das schutzrechtsverletzende Produkt aus Gründen wirtschaftlicher Vernunft kapazitätsreduzierende Maßnahmen getroffen hätte, die eine Zuordnung der Kosten zum Verletzungsprodukt ermöglicht hätten, indem er z.B. Teile seines Personals freigesetzt oder seinen Geschäftsbetrieb in bestimmter Weise umorganisiert, etwa überflüssige Produktions-, Vertriebs- oder Lagerkapazitäten abgebaut hätte. Plausibel wird derartiges regelmäßig nur sein, wenn das Verletzungserzeugnis einen hinreichenden Anteil am Gesamtumsatz bzw. – ungeachtet der Umsatzbeteiligung – an der Gesamtkapazität des Betriebes ausmacht, der strukturelle Maßnahmen der besagten Art sinnvoll erscheinen lässt. Kapazitätsreduzierende Umstrukturierungsmaßnahmen sind in der Regel mit einem erheblichen Aufwand verbunden und werden in aller Regel erst in die Wege geleitet, wenn der Ausfall Rückgänge mit sich bringt, die über den Umfang üblicher Nachfrageschwankungen hinausgehen. Je geringer der Umsatz- oder Kapazitätsanteil des Verletzungsgegenstandes, umso weniger wahrscheinlich ist bei allgemein betriebswirtschaftlicher Betrachtung das Ergreifen struktureller Einsparungsmaßnahmen und umso eingehender muss der Verletzer zu den Einzelheiten der von ihm bei der gegebenen Lage hypothetisch vorgenommenen kapazitätsverringernden Maßnahmen vortragen. Das gilt insbesondere für die Personalkosten, die im Streitfall einen wesentlichen Anteil an den von der Beklagten vorgenommenen Abzügen haben. Hier hätte die Beklagte im Einzelnen darlegen müssen, welchen konkreten Mitarbeiter sie – rechtlich zulässig – zu welchem Zeitpunkt entlassen oder durch eine Teilzeitkraft ersetzt hätte, auf welche Weise der übrige Geschäftsanfall dennoch zu bewältigen gewesen wäre und welche Kosteneinsparungen sich infolge der Entlassung eingestellt hätten (vgl. Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1986 a.E.).

Hiervon ausgehend müssen die von der Beklagten gewinnmindernd geltend gemachten Kosten wie folgt behandelt werden, soweit sie im Berufungsverfahren noch streitig sind:

a)
Zutreffend hat das Landgericht die von der Beklagten in Abzug gebrachten 232.805,22 Euro Fertigungslohnkosten nicht als gewinnmindernd anerkannt. Unstreitig hat es keinen Mitarbeiter bei der Beklagten gegeben, der sich ausschließlich mit der Herstellung der Verletzungsprodukte befasst hat; sämtliche hier eingesetzten Personen waren auch mit anderen Aufgaben beschäftigt. Dagegen, dass sie ohne die Verletzungsgegenstände entlassen worden wären, spricht nicht zuletzt der eigene Vortrag der Beklagten, alle mit der Herstellung der Verletzungsgegenstände befassten Mitarbeiter wären bei Nichtaufnahme der Verletzungsproduktion sofort zur Herstellung anderer Raffstoreprodukte eingesetzt oder anderenfalls zeitnah entlassen worden. Die letztgenannte Alternative genügt schon deshalb nicht den Anforderungen an die Substantiierung, weil nicht konkret genannt wird, wer mit anderen Aufgaben beauftragt und wer konkret zu welchem Zeitpunkt mit welcher Kostenersparnis entlassen worden wäre. Dass die Beklagte tatsächlich kapazitätsmindernde Strukturveränderungen eingeleitet hätte, ist aufgrund des geringen Anteils, den die Herstellung der angegriffenen Gegenstände an der Gesamtproduktion hatte, nicht anzunehmen. Das Landgericht hat den von der Beklagten angegebenen Arbeitsaufwand von 161,39 Minuten für jeden Verletzungsgegenstand auf die insgesamt 4.442 produzierten A hochgerechnet und einen Gesamtarbeitsaufwand von 11.948,98 Stunden ermittelt, was einem durchschnittlichen Arbeitsaufwand von 5.121 Stunden im Jahr und von 426,75 Stunden im Monat entspricht. Bei einer tarifgemäßen Arbeitszeit des einzelnen Mitarbeiters von 152,25 Monatsstunden bedeutet das, dass die Verletzungsgegenstände rechnerisch von 2,8 Mitarbeitern hätten hergestellt werden können, wenn diese tatsächlich ausschließlich mit der Produktion der Verletzungsgegenstände befasst gewesen wären. 2,8 Mitarbeiter entsprächen bei insgesamt 272 Mitarbeitern einem Anteil von lediglich 0,123 % der gesamten Mitarbeiterzahl der Beklagten, wobei tatsächlich 13 verschiedene Mitarbeiter an der Produktion beteiligt waren.

Das neue Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren rechtfertigt keine andere Bewertung. Entgegen ihrer Ansicht können krankheitsbedingte Fehlzeiten und Urlaub nicht von der monatlichen Arbeitszeit abgezogen werden, weil für die Ermittlung die tatsächlich aufgewendete Arbeitszeit maßgeblich ist und abwesende Mitarbeiter hierzu nichts beitragen. Der Umstand, dass zum Auffangen von Fehlzeiten zusätzliche Mitarbeiter als Personalreserve beschäftigt werden, führt nur dazu, dass insgesamt von einer entsprechend höheren Mitarbeiterzahl ausgegangen werden muss. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten ihre Berechnung als richtig unterstellt und von einer monatlichen Arbeitszeit von 126,37 Stunden pro Mitarbeiter ausgeht und statt der Gesamtzahl aller im Hause der Beklagten Tätigen nur die Beschäftigten im Bereich der Produktion berücksichtigt, führt das zu keinem Ergebnis, das eine andere Bewertung rechtfertigte. Zu Recht hat die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vom 14. Juni 2010 (S. 6, Bl. 597 d.A.) ausgeführt, dass bei dieser Prämisse anstelle der vom Landgericht errechneten 2,8 Mitarbeiter 3,4 Personen hypothetisch ausschließlich mit der Herstellung der Verletzungsgegenstände hätten beschäftigt werden können, die im Verhältnis zu der Gesamtzahl von 615 Mitarbeitern in der Produktion einen Anteil von 0,55 % ausmachen. Auch bei diesem Anteil kann – mangels gegenteiliger substantiierter Darlegungen – davon ausgegangen werden, dass der Ausfall der Verletzungsgegenstände keine umstrukturierenden Maßnahmen veranlasst hätte, sondern die Verletzungsproduktion neben den übrigen Aufgaben mitgelaufen ist.

Soweit die Beklagte geltend macht, sie bezahle ihre in der Produktion tätigen Mitarbeiter nach einem Prämienlohnsystem, kann auch das keine Berücksichtigung finden. Sie hat dazu vorgetragen, der Arbeitslohn der betreffenden Mitarbeiter setze sich zusammen aus einem Basislohn und Zusatzprämien, die dann fällig werden, wenn ein Mitarbeiter während seiner Arbeitszeit mehr Vorgabezeiten bewältigt, als er in der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit hätte erledigen müssen. Dann würden die geleisteten Vorgabezeiten den tatsächlichen Anwesenheitszeiten gegenüber gestellt und der Überschuss mit dem tariflichen Stundensatz zusätzlich vergütet. Sollten derartige Prämien auch bei der Herstellung der angegriffenen Vorrichtung angefallen sein, kommt deren Abzugsfähigkeit durchaus in Betracht, nämlich dann, wenn die betroffenen Mitarbeiter ohne die Verletzungsform nur den Basislohn bezogen hätten. Dies hätte aber im Einzelnen dargelegt werden, insbesondere hätten die betreffenden Mitarbeiter und die auf sie entfallenden zusätzlich prämierten Stunden benannt werden müssen. Das hat die Beklagte jedoch nicht getan, obwohl der Senat sie mit Beschluss vom 2. August 2010 darauf hingewiesen hatte. Ihr Schriftsatz vom 28. Oktober 2010 enthält nichts, was die Feststellung erlaubt, dass bestimmte Prämienbeträge ausschließlich für die Herstellung der angegriffenen Gegenstände angefallen sind und nicht gezahlt worden wären, wenn die betreffenden Mitarbeiter in der betreffenden Zeitspanne andere Produkte gefertigt hätten. Im Gegenteil: Sie trägt selbst vor (a.a.O., S. 2 und 10; Bl. 658, 666 d.A.), da die jeweiligen Mitarbeiter nicht ausschließlich Verletzungsgegenstände hergestellt hätten, seien auch die Prämien sämtlichen im Abrechnungszeitraum gefertigten Produkten zuzurechnen; es könne keinem einzelnen Verletzungsgegenstand ein bestimmter Prämienlohnanteil konkret zugeordnet werden, den ein bestimmter Mitarbeiter zu einem bestimmten Zeitpunkt erhalten habe, eine Berücksichtigungsfähigkeit setzte zusätzlich weiter voraus, dass der betreffende Mitarbeiter ohne die Herstellung der Verletzungsprodukte den auf sie entfallenden Prämienanteil nicht bekommen und nur den Festlohn bezogen hätte.

b)
Hinsichtlich der Investitionen für die Serienfertigungsmaschinen müssen statt des vom Landgericht anerkannten Betrages 1.165,34 Euro abgezogen werden. Zutreffend ist das Landgericht im Grundsatz davon ausgegangen, dass die Kosten von Maschinen, die die Beklagte im Jahre 2002 für die Serienfertigung der Verletzungsform angeschafft bzw. gefertigt hat (4 schwenkbare Endmontagebalken, eine Plattformleiter, 3 Transportwagen für Lamellen, einen Montagetisch für Unterschienen sowie ein Prüfbalken) auch auf den Gesamtumsatz angerechnet werden können, wenn die betreffenden Vorrichtungen entgegen der ursprünglichen Absicht auch für schutzrechtsfreie Produkte benutzt worden sind, nachdem die Beklagte die Herstellung und den Vertrieb der Verletzungsgegenstände eingestellt hatte, dass sich diese Anrechnung aber auf den Anteil der Anschaffungskosten beschränkt, der dem Anteil des Verletzungszeitraumes an der mutmaßlichen gesamten Lebensdauer der Maschine beschränkt. Ebenso im Ansatz zutreffend ist das Landgericht grundsätzlich unter Verweis auf die AfA-Tabelle des Bundesministeriums der Finanzen gemäß Anlage K 12 von einer mutmaßlichen Nutzungsdauer von mindestens 10 Jahren ausgegangen, wie sie die Klägerin in erster Instanz und nunmehr im Berufungsverfahren auch die Beklagte für richtig hält, hat dann aber abweichend eine mutmaßliche Lebensdauer von 12 Jahren geschätzt und sich im Rahmen der gebotenen Schätzung daran orientiert, dass die fiskalischen Abschreibungszeiträume bei den Prüfbalken, der mit einem Wert von nur 300,– Euro in die Gesamtsumme von über 57.000,– Euro eingehe, weniger als 10 Jahre betrügen, bei den übrigen Vorrichtungen jedoch darüber lägen. Letzterem vermag der Senat nicht zu folgen. Da die Beklagte keine Nutzungsdauer von 12 Jahren vorgetragen hat, hätte das Landgericht von den in der AfA-Tabelle ausgewiesenen 10 Jahren ausgehen müssen, zumal auch ansonsten keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass die mutmaßliche Nutzungsdauer der hier in Rede stehenden Maschinen über 10 Jahren lag. Da sich die zugrundelegende mutmaßliche Nutzungsdauer auf 10 Jahre verringert, steigt der Anteil des Verletzungszeitraumes und damit auch der Anteil der berücksichtigungsfähigen Maschinenkosten von 11.165,34 Euro auf 13.398,41 Euro.
c)
Zutreffend hat das Landgericht auch den Abzug von 245.578,97 Euro Lohnkosten für die Entwicklung der angegriffenen Gegenstände abgelehnt. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine andere Bewertung. Soweit sie vorträgt, 15 Mitarbeiter hätten in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 31. August 2005 insgesamt 4.582 Stunden ausschließlich an Entwicklung und Bau der Prototypen der angegriffenen Ausführungsform gearbeitet, begründet das keine Zurechenbarkeit, weil die betroffenen Mitarbeiter nicht entlassen worden wären oder Lohnkürzungen hätten hinnehmen müssen, wenn es die angegriffenen Gegenstände nicht gegeben hätte. Die erstinstanzlich (vgl. S. 47 – 49 des Schriftsatzes der Beklagten vom 24. Oktober 2008, Bl. 76 – 78 d.A.) dargelegten und im Berufungsverfahren nicht durch anderslautenden Vortrag ersetzten Stundenzahlen zeigen im Übrigen, dass allenfalls der Mitarbeiter C in einzelnen Monaten (nämlich August, Oktober und November 2002 und Januar, Mai und Juli 2003) praktisch seine ganze Arbeitszeit mit den hier in Rede stehenden Aufgaben verbracht hat, in den übrigen Monaten jedoch nicht. Bei den übrigen in der Aufstelllung genannten 14 Personen lagen die für die angegriffenen Gegenstände aufgewendeten Arbeitszeiten nach dem dortigen Vorbringen der Beklagten noch deutlich darunter. Es kann davon ausgegangen werden, dass sie den Rest der Anwesenheitszeiten mit anderen Aufgaben verbracht haben; jedenfalls trägt die Beklagte nicht vor, sie hätten für diese übrigen Zeiten keinen Lohn bezogen und seien nur für die Entwicklung der Verletzungsgegenstände vergütet worden. Dem allem braucht nicht weiter nachgegangen zu werden, weil Entwicklungskosten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2007, 431 – Steckverbindergehäuse) generell nicht abzugsfähig sind, weil sie beim Verletzten, für den ein laufender Betrieb fingiert wird, nicht entstanden wären (vgl. Kühnen, a.a.O., Rdn. 1988 f.).

d)
Aus dem letztgenannten Grund kommt auch ein Abzug der von der Beklagten geltend gemachten Materialkosten von 16.435,97 Euro für die Entwicklung des Materials zum Testen der Muster nicht in Betracht.

e)
Zutreffend hat das Landgericht auch den Betrag von 4.680,10 Euro für die Beschaffung von 37 Winkelmessgeräten für das Ausmessen asymmetrischer Fensterflächen nicht anerkannt. Auch die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass sie zum Verschatten von Schrägfenstern als weiteres Produkt noch einen patentfreien Schrägrolladen im Sortiment führte. Der Senat geht davon aus, dass sich das Ausmessen der asymmetrischen Fensterflächen bei beiden Produkten gleich gestaltet hat; die Beklagte räumt in diesem Zusammenhang letztlich selbst ein, die hier in Rede stehenden Winkelmessgeräte könnten auch für Schrägrolladen verwendet worden sein. Ihr Vorbringen im Berufungsrechtszug, die Winkelmessgeräte seien jedenfalls vorrangig für die angegriffenen Gegenstände beschafft worden, ist demgegenüber zu unbestimmt und enthält keinen Hinweis darauf, dass sie tatsächlich im wesentlichen derart überwiegend für Aufmaße zur Vorbereitung der hier in Rede stehenden A eingesetzt worden sind.

f)
Zutreffend hat das Landgericht auch die Aufmaß-Lohnkosten in Höhe von 459.258,33 Euro aus den bisher dargelegten Gründen nicht gewinnmindernd abgezogen, ebenso die geltend gemachten 202.650,– Euro Lohnkosten im Bereich der Anwendungstechnik für die Beratung des Kunden und weitere Kommunikation mit ihm im Vorfeld der Auftragserteilung und im Anschluss daran sowie 154.936,– Euro Lohnkosten für die Auftragsbearbeitung. Zum einen räumt die Beklagte auch hier letztlich selbst ein, die betreffenden Mitarbeiter hätten ohne die Verletzungsgegenstände andere Aufgaben erfüllt (vgl. S. 39 ihres Schriftsatzes vom 7. Oktober 2009, Bl. 518 d.A.), zum anderen genügt auch ihr Vortrag, der Anteil der Arbeiten für die angegriffenen Gegenstände von 11,18 % an der Gesamtheit aller Arbeitsstunden für die Auftragsbearbeitung spreche dafür, dass ohne die Verletzungsform Personal abgebaut worden wäre, nicht den Anforderungen an die Substantiierung, weil nicht vorgetragen wird, welcher Mitarbeiter zu welchem Zeitpunkt zulässigerweise und mit welcher Kostenersparnis entlassen worden wäre.

g)
Zu Recht hat das Landgericht weiterhin den Abzug von 34.551,18 Euro Versandkosten verweigert; die diesbezüglichen Ausführungen auf den S. 27 und 28 des angefochtenen Urteils macht sich der Senat in vollem Umfang zu Eigen und nimmt darauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Da die Beklagte die Verletzungsgegenstände mit dem Lieferwagen zum Kunden gefahren hat, wäre ein Abzug nur für solche Fahrten möglich gewesen, bei denen ausschließlich die Verletzungsgegenstände befördert worden sind; wurden sowohl Verletzungsgegenstände als auch schutzrechtsfreie Waren ausgeliefert, sind nur die Kosten für diejenigen Fahrtstrecken abzugsfähig, die ausschließlich für die Auslieferung der angegriffenen Gegenstände zurückgelegt worden sind und ohne deren Vorhandensein nicht ausgeführt worden wären. In Betracht gekommen wäre in derartigen Fällen eine Anrechnungsfähigkeit also nur für diejenigen Streckenabschnitte, in denen der Auslieferungsfahrer von der ansonsten vorgesehenen Route abgewichen ist, um Kunden ausschließlich mit Verletzungsgegenständen zu beliefern. Fahrten zu Abnehmern, die sowohl mit schutzrechtsverletzenden als auch mit patentfreien Gegenständen beliefert wurden, sind nach diesen Grundsätzen nicht abzugsfähig. Es ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht möglich, den Anteil der für die angegriffenen Gegenstände verwendeten Packungen an der Packungsgesamtzahl zu errechnen und die Versandkosten entsprechend zu quotieren. Diese Verfahrensweise orientiert sich nicht daran, ob die betreffenden Kosten der Beklagten auch ohne die Verletzungsprodukte entstanden wären. Da die Beklagte ihre Waren selbst per Lieferwagen ausgefahren hat, ohne dass konkrete Fahrten aufgezeigt werden, die ohne die Verletzungsform nicht angefallen wären, muss der Senat davon ausgehen, dass die hierfür aufgewendeten Kosten von der Verletzungsform unabhängig sind.

h)
Wie alle anderen Personalkosten hat das Landgericht zutreffend auch EDV-Kosten für die Entwicklung spezieller Programme zur Anpassung an die Anforderungen der Verletzungsform in Höhe von 53.760,– Euro nicht als gewinnmindernd anerkannt (Umdruck S. 31); auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Im Übrigen handelt es sich auch hier um nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (GRUR 2007, 431 ff. – Steckverbindergehäuse) nicht berücksichtigungsfähige Entwicklungskosten, die bei der Klägerin als Schutzrechtsinhaberin nicht angefallen wären.

i)
Nichts anderes gilt im Ergebnis für Schulungskosten in Höhe von 135.710,11 Euro. Unabhängig von den Darlegungen beider Parteien und auch des Landgerichts im angefochtenen Urteil (Umdruck S. 32 f.) handelt es sich hier um Anlaufkosten, die ebenso wie Entwicklungskosten nicht abgesetzt werden können, weil sie der Klägerin – im unterstellten laufenden Betrieb – zur Produktion des Verletzungsgegenstandes nicht entstanden wären (vgl. BGH GRUR 2007, 431, 434, Tz. 32, 35 – Steckverbindergehäuse ).

k)
Von den Investitionen in Maschinen für die Serienfertigung sind statt der vom Landgericht angerechneten 171.437,84 Euro lediglich 85.718,92 Euro gewinnmindernd berücksichtigungsfähig. Zwar hat der Bundesgerichtshof die Auffassung vertreten, der Anteil der berücksichtigungsfähigen Kosten für die Anschaffung und Inbetriebnahme einer ausschließlich für die Herstellung der schutzrechtsverletzenden Ware genutzten Maschine errechne sich nach dem Verhältnis des Verletzungszeitraums zur mutmaßlichen Lebensdauer (a.a.O. – Steckverbindergehäuse), aber dies erscheint nur dann gerechtfertigt, wenn die mutmaßliche Lebensdauer am für die Entscheidung maßgeblichen Stichtag noch nicht abgelaufen ist. Hat sich die Maschine länger als ihre zunächst erwartete Lebensdauer im Betrieb des Verletzers befunden, muss es auf die tatsächlich gegebene Nutzungsdauer im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommen (vgl. Kühnen a.a.O., Rdnr. 2000), anderenfalls wäre der Anteil des Verletzungszeitraums am gesamten Nutzungszeitraum zu hoch berechnet. Dass die hier in Rede stehenden Werkzeuge der Beklagten jedenfalls noch im Jahre 2009 vorhanden waren, ergibt sich daraus, dass sie in den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen (Anlagen H&P 121 und 122) für das genannte Jahr noch nicht als abgegangen vermerkt sind und die Beklagte eine tatsächlich kürzere Nutzungsdauer nicht angegeben hat. Die vom Landgericht zur Annahme einer kürzeren Nutzungsdauer herangezogenen Überlegungen, die Beklagte habe möglicherweise die Ausbuchung vergessen oder die Werkzeuge unterlägen hohem Verschleiß, basieren auf unbelegten Vermutungen und finden keine Stütze im Vorbringen der Beklagten; sie können deshalb keine Berechnungsgrundlage bilden.

l)
Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Landgericht Provisionskosten in Höhe von 116.706,25 Euro zu Recht gewinnmindernd angerechnet. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Umdruck S. 33 f.) Bezug genommen werden, denen die Klägerin im Berufungsverfahren nichts Durchschlagendes entgegengesetzt hat. Zutreffend hat das Landgericht ihren Sachvortrag dahin verstanden, dass sie Grund und Höhe der geltend gemachten und von der Beklagten im Einzelnen belegten Provisionen nicht bestritten hat. Soweit sie in der Berufungsinstanz das Gegenteil geltend macht, kann sie damit nach § 531 Absatz 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr gehört werden. In der ersten Instanz hatte sie dies noch nicht geltend gemacht. Soweit sie in diesem Zusammenhang auf ihr Vorbringen auf S. 31 ihrer Replik vom 16. Februar 2009 unter Ziffer 12. (Bl. 237 d.A.) verweist, hat sie damit keinen Erfolg. Die Klägerin führt dort aus:

„Des Weiteren macht die Beklagte erstmals mit der Klageerwiderung geltend, dass im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Verletzungsformen Provisionen ausgezahlt wurden. Dies wird daher ebenfalls mit Nichtwissen bestritten.“

Dieses Bestreiten bezieht sich ohne Zweifel nur auf das Auszahlen der Provisionen. Denn den sich aus der Rechnungslegung gemäß Anlage K 6 S. 39 ergebenden Prozentsatz von 1,38 % für Provisionen hatte die Klägerin nicht in Frage gestellt, und ihr weiterer Einwand, die Beklagte habe offenbar auch auf Blenden, Zubehör und gerade Raffstore entfallende Provisionen gewinnmindernd abziehen wollen, ist lediglich eine Vermutung, die nicht weiter belegt wird.

m)
Die in Ansatz gebrachten Garantiekosten vermindern sich um 13.497,01 Euro betreffend die Beschädigung von Blenden und weitere 2.141,40 Euro betreffend das Zubehörteil C (C). Daran, dass die Klägerin in der Klageschrift die Garantiekosten noch in vollem Umfang anerkannt hat, ist sie nicht gebunden, nachdem sich insoweit in erster Instanz herausgestellt hat, dass Garantiekosten in Ansatz gebracht wurden, die auf Teile der Vorrichtung entfallen, deren Umsätze in der Rechnungslegung nicht mit aufgeführt sind. Beides ist jedoch nur einheitlich möglich. Es mag sein, dass die Klägerin diese Unterscheidung schon in erster Instanz hätte vornehmen können, weil der entsprechende Verdacht gegen die Beklagte schon während des landgerichtlichen Verfahrens aufgekommen war, die ihr vorliegenden und zusammen mit der Klageschrift eingereichten Unterlagen (vgl. Anlage K 6, S. 33 bis 37) den jeweiligen Reklamationsgegenstand angeben und schon aus diesen Unterlagen erkennbar ist, dass die Beanstandungen auch in der Umsatzrechnungslegung nicht enthaltene Gegenstände betrafen. Gleichwohl ist sie mit diesem Vorbringen nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, denn die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die Reklamationen mit den von der Klägerin in Abzug gebrachten Beträgen auf die genannten Gegenstände entfallen sind, so dass dieses Vorbringen gemäß § 138 Absatz 3, 1. Halbsatz ZPO als zugestanden und damit unstreitig anzusehen ist. Unstreitiges neues Vorbringen ist in der Berufungsinstanz immer zu berücksichtigen.

n)
Auf der Grundlage der vorstehenden Absätze a) bis m) ergibt sich folgender Gesamtgewinn:

Gesamtumsatz: 3.857.993,35 Euro

Abzgl. Materialkosten 665.572,02 Euro
Abzgl. Maschinenbeschaffung 13.398,41 Euro
Abzgl. Werkzeuge Serienfertigung 85.718,92 Euro
Abzgl. Marketing 118.009,98 Euro
Abzgl. Porto 6.134,98 Euro
Abzgl. Provisionen 116.706,25 Euro
Abzgl. Ausgebuchte Forderungen 4.156,60 Euro
Abzgl. Garantie (72.635 Euro -13497,01 Euro -2141,40Euro) 56.996,59 Euro

Verbleiben als Gesamtgewinn: 2.791.299,60 Euro

B.

In einem zweiten Schritt ist von dem vorstehend ermittelten Gewinn der Anteil abzuziehen, den der Verletzer der Benutzung des Klagepatentes verdankt und den er infolgedessen an den Verletzten auskehren muss. Als Verletzergewinn ist nur dasjenige herauszugeben, was auf der Rechtsverletzung beruht. Dies ist nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern – vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB – wertend zu verstehen. Maßgeblich ist dabei, inwieweit beim Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Produkte die patentgemäße Gestaltung für die Kaufentschlüsse der Abnehmer ursächlich gewesen ist oder ob andere Umstände eine wesentliche Rolle gespielt haben. Die Höhe des Anteils, zu dem die erzielten Gewinne auf der Rechtsverletzung beruhen, ist nach
§ 287 ZPO in tatrichterlichem Ermessen zu schätzen (BGH GRUR 2007, 431, 434 Tz. 37 und 38 – Steckverbindergehäuse m.w.N.; 2009, 856, 860 Tz 41 ff. – Tripp-Trapp-Stuhl; 2006, 419 – Noblesse; Kühnen, a.a.O. Rdnrn. 2018 ff.).

Zutreffend hat das Landgericht hiervon ausgehend den auf die Verletzung des Klagepatentes zurückzuführenden Gewinnanteil auf 40% des Gesamtgewinns geschätzt; das entspricht bei der vorstehend errechneten Summe von 2.791.299,60 Euro einem Betrag von 1.116.519,84 Euro.

Bei der Verletzung technischer Schutzrechte durch den Verkauf von Maschinen, Geräten und dergleichen besteht in aller Regel kein Anhalt dafür, dass der Verletzer-gewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass fremde Patente benutzt worden sind. Im Wesentlichen ist der Kläger für die die Kausalität begründenden Tatsachen darlegungs- und beweispflichtig (Kühnen, a.a.O., Rdnr. 2024 m.w.N.).

Für die Schätzung des Kausalanteils fällt im Streitfall insbesondere die Bedeutung ins Gewicht, die die technische Lehre des Klageschutzrechtes für die angegriffenen Gegenstände hatte.

a)
Das Klagepatent betrifft mit seinem Anspruch 1 eine Jalousie mit den den Oberbegriff seines Anspruches 1 bildenden Merkmalen 1 bis 4.1 der nachstehenden Merkmalsgliederung.

Eine derartige Jalousie ist nach den einleitenden Ausführungen der Klagepatentschrift (Spalte 1, Zeilen 5 ff.) aus der deutschen Offenlegungsschrift 26 53 349 (Anlage K 8) bekannt. Die Druckschrift offenbart eine Schrägjalousie mit horizontalen geneigt verlaufenden Lamellen, wobei der bis zum unteren Ende der kürzeren Behangseitenkante reichende obere Behangbereich über die ganze Behangbreite sich erstreckende gleich lange Lamellen und der untere Behangbereich die unterschiedlich langen Kurzlamellen aufweist, welche mit ihrem tieferen Ende im Bereich einer Endschiene bzw. Endleiste enden. Als Huborgane sind Seitenkanten parallel und vertikal verlaufende Huborgane in Form von Zugseilen vorgesehen, die im Bereich der oberen, Lamellen parallel zur horizontalen geneigten Jalousieendes umgelenkt sind. Die Huborgane sind als von Hand ausziehbare in ausgezogenem Zustand an einem Halter oder dergleichen einhängbare Zugseile (17, 18; Bezugszeichen entsprechen nachstehender Figur 2 der älteren Druckschrift) unterschiedlicher Länge ausgebildet. Daran wird bemängelt, im Falle größerer Behangbreiten seien verhältnismäßig hohe Zugkräfte erforderlich, die durch manuelles Ziehen nur schwer aufgebracht werden könnten; die bekannte Anordnung sei daher nicht bedienerfreundlich genug (Klagepatentschrift Spalte 1, Zeilen 6 bis 14).

Aus der deutschen Gebrauchsmusterschrift 82 16 185 (Anlage K 9) ist eine Antriebsvorrichtung zum Öffnen und Schließen insbesondere von Trapez-Jalousien bekannt, die ebenfalls mit zwei unterschiedlich langen Huborganen arbeitet und auf einfache Weise handbetätigbar sein soll, wobei die unterschiedlichen Antriebsbewegungen zwangsläufig in der richtigen Reihenfolge ablaufen. Die Antriebsvorrichtung weist ein Getriebe mit wenigstens zwei Abtrieben auf (7, 8 – Bezugszeichen entsprechen den nachstehenden Figuren 1 und 2 der älteren Schrift). Zweckmäßigerweise sollen ausgehend von der Schließstellung der Jalousie zunächst beide Abtriebe gekuppelt und ab einer vorgebbaren Stellung, etwa der Höhe, in der die obere schräge Begrenzung beginnt, der an dieser Seite angreifende Abtrieb ausgekuppelt werden und der andere eingekuppelt bleiben. Eine Ausführungsform soll überdies so gestaltet sein, dass das Getriebe eine Getriebewelle aufweist, die mittels eines Vorschubantriebes axial verschiebbar ist und Kupplungsstellen für die Abtriebe aufweist und dass die Axial-Vorschubbewegung von der Drehbewegung der Welle begleitet ist. Schließlich wird als zweckmäßige Ausbildung vorgeschlagen, die Kupplung zwischen der Getriebewelle sowie der ein- und auskuppelbaren Abtriebswelle als Klauenkupplung auszubilden, deren Kupplungsteile entsprechend der Axialverschiebebewegung ineinanderschiebbar sind (vgl. Anlage K 9, S. 1 unten bis S. 3 oben). An dieser bekannten Vorrichtung kritisiert die Klagepatentschrift, sie sei nicht einfach und zuverlässig genug, weil eine formschlüssige Kupplung vorgesehen sei, die durch eine einerseits vorgesehene axial verschiebbare Mehrkantwelle und eine andererseits vorgesehene in axialer Richtung feststehende Mehrkantbüchse gebildet wird, in welche die Mehrkantwelle ein- bzw. ausfahrbar ist. Hierbei komme es bei Ein- bzw. Auskuppeln zwangsläufig zu unerwünschten Kollisionen der beiden Kupplungselemente, da die Mehrkantwelle sich ihren Weg praktisch in die zugeordnete Büchse hinein suchen müsse (Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 23 bis 35). Als weiterer Nachteil wird hervorgehoben, dass die Mehrkantwelle vollständig außer Eingriff mit der zugeordneten Mehrkantbüchse kommt. Die hiermit verbundene Wickelrolle benötige daher ein Rücklaufgesperre, das einen erheblichen Aufwand verursacht. Beide Wickelrollen weisen einen gleichen Durchmesser auf, was bei der diesem Stand der Technik zugrundeliegenden Bauweise mit horizontal verlaufenden Lamellen und im Bereich des oberen Randes endenden Kurzlamellen keine Bedeutung hat, aber im Rahmen der hier in Rede stehenden Anordnungen unterschiedliche Aufwickelgeschwindigkeiten beider Huborgane zur Folge hätte und Störungen verursachte (Spalte 1, Zeilen 37 bis 53).

Als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung gibt die Klagepatentschrift an (Spalte 1, Zeilen 54 bis 58), bei einer Jalousie der eingangs genannten Art gleichzeitig hohe Bedienungsfreundlichkeit und hohe Funktionssicherheit zu gewährleisten.

Zur Lösung dieser Problemstellung wird in Anspruch 1 des Klagepatentes eine Jalousie vorgeschlagen, die folgende Merkmale miteinander kombiniert:

1.
Jalousie mit einem eine von der Rechteckform abweichende Konfiguration aufweisenden Behang (1),
1.1
der durch zur Horizontalen geneigt verlaufende Lamellen (4a, 4b) gebildet wird,
1.2
die teilweise unterschiedlich lang sind;

2.
der bis zum unteren Ende der kürzeren Behangseitenkante reichende obere Behangbereich enthält die über die ganze Behangbreite reichenden, gleichlangen Lamellen (4a) und der untere Behangbereich die unterschiedlich langen Kurzlamellen (4b);

3.
die Kurzlamellen enden mit ihrem tieferen Ende im Bereich einer Endschiene (5),
3.1
die an seitenkantenparallelen, vertikalen Huborganen (11) befestigt ist;

4.
die Huborgane (11)
4.1
sind im Bereich des oberen, lamellenparallel zur Horizontalen geneigten Jalousieendes umgelenkt,
4.2
sind auf jeweils zugeordnete, im Bereich des oberen Jalousierands angeordnete Wickelrollen (14) aufwickelbar;

5.
die Wickelrollen (14)
5.1
haben unterschiedlichen Durchmesser,
5.2
sind mit separaten Wellen (21, 22) drehschlüssig verbunden, die koaxial zueinander angeordnet sind;

6.
die Wellen (21, 22) sind mit jeweils einer Hälfte (23a, 23b) einer Kupplung (23) drehschlüssig verbunden;

7.
die Kupplung ist
7.1
zur Wellenachse koaxial und
7.2
als Reibkupplung ausgebildet;
7.3
deren Hälften (23a, 23b) sind mittels eines Spindeltriebs miteinander verbunden,
3.3.1
wobei eine Hälfte in axialer Richtung verschiebbar ist;

8.
der Spindeltrieb
8.1
weist eine im Bereich einer Kupplungshälfte vorgesehene, zentrale Gewindebohrung (26) und einen in diese eingreifenden, mit einer anderen Kupplungshälfte verbundenen Gewindestift (25) auf;
8.2
die Einschraubrichtung der Aufwickeldrehrichtung entspricht der der oberen Wickelrolle (14) zugeordneten Welle (22),
8.2.1
die mittels einer mit ihr drehschlüssig verbundenen Antriebseinrichtung (24) antreibbar ist,
8.3
der Einschraubweg umfasst so viele Gewindegänge, wie Umdrehungen der oberen Wickelrolle (14) zur Verkürzung des oberen Huborgans (11) auf die Länge des unteren Huborgans (11) erforderlich sind,
8.3.1
dessen zugeordnete Wickelrolle (14) einen Wickelkerndurchmesser aufweist, der gegenüber dem Wickelkerndurchmesser der oberen Wickelrolle (14) um eine der Anzahl der von Spindeltrieb (25, 26) durchführbaren Umdrehungen entsprechende Anzahl von Lagen des Huborgans (11) vergrößert ist.

Wie die Klagepatentschrift weiter ausführt (Spalte 1, Zeile 61 bis Spalte 2, Zeile 18), ergeben die erfindungsgemäßen Maßnahmen infolge des gegenseitigen Gewindeeingriffs der beiden Kupplungshälften eine einfach und zuverlässig sich selbst steuernde Aufwickelvorrichtung für die Huborgane, mittels welcher die Endschiene im oberen durch die gleich langen Lamellen gebildeten Behangbereich lamellenparallel gestellt wird. Der Spindeltrieb schließe und lüfte die Reibkupplung zuverlässig, ohne Bauteile in unzulässiger Weise in Kollision miteinander zu bringen. Trotz des durch den Gewindeeingriff herbeiführbaren Kontaktes beider Kupplungshälften ist eine Drehrichtungsumkehr ohne Aufhebung dieser Kontakte möglich, solange das kürzere Huborgan nicht seine längste Abwickellänge erreicht hat. Die patentgemäßen Durchmesserverhältnisse stellen sicher, dass beide Wickelrollen während der Phase des gleichzeitigen Antriebs einen gleichen Wickeldurchmesser aufweisen; darüber hinaus ist gewährleistet, dass das kürzere Huborgan vollständig von der zugeordneten Wickelrolle abgewickelt werden kann.

b)
Schon aus diesen Ausführungen wird deutlich, dass das Klagepatent nicht nur die Kupplung betraf und durch den Wegfall der Spindelsperre eine geringfügig kostengünstigere Herstellung ermöglichte, sondern die in den kennzeichnenden Merkmalen 4.2 bis 8.3.1 umschriebenen Maßnahmen auch die beim Hochziehen und Herablassen mit den Organen zusammenwirkenden Funktionsteile aufeinander abgestimmt hat, so dass am Markt erstmalig eine funktionsfähige Schrägjalousie zur Verfügung stand. Dass die im Wortsinn des Klagepatentanspruches 1 beschriebene Vorrichtung möglicherweise ebenfalls Mängel aufwies, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, weil die Klägerin ein jedenfalls im Bereich der Äquivalenz liegendes Austauschmittel entwickelt hatte, mit dem die Funktionsfähigkeit zufriedenstellend gelöst war; auch die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass der in der Klagepatentschrift erörterte Stand der Technik oder andere patentfreie Lösungen mit gleichem Ergebnis während des Verletzungszeitraumes am Markt nicht existiert haben und die Klägerin bis zum Erscheinen der Verletzungsform auf dem Markt eine Alleinstellung auf dem hier in Rede stehenden Sektor hatte. Auch die Beklagte hat zunächst nach schutzrechtsfreien Alternativen gesucht, sich dann aber für den Verletzungsgegenstand entschieden. Ob man nach dem in der Klagepatentschrift gewürdigten Stand der Technik funktionsfähige Schrägjalousien hätte herstellen können, ist entgegen der Ansicht der Beklagten ohne Bedeutung, weil solche Ausführungsformen während des Verletzungszeitraumes am Markt gerade nicht erhältlich waren. Gerade der Umstand, dass die Beklagte sich nach erfolglosen Versuchen mit mehreren unterschiedlichen patentfreien Lösungen für den Verletzungsgegenstand entschieden hatte, zeigt, dass damals ohne die Lehre des Klagepatentes eine praktischen Anforderungen genügende Schrägjalousie nicht gefertigt werden konnte. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte subjektiv der Überzeugung war, die angegriffene Ausführungsform verletze das Schutzrecht nicht; das ändert nämlich nichts daran, dass sie diese Lösung für vorzugswürdig hielt. Unter den gegebenen Umständen führt kein Weg an der Schlussfolgerung vorbei, dass diese Entscheidung der Beklagten für den Verletzungsgegenstand wesentlich auf den technischen Eigenschaften der unter Schutz gestellten technischen Lehre beruhte, mag nun die Subsumtion der Beklagten unter den Patentanspruch zutreffend gewesen sein oder nicht. Dass die Beklagte die Verletzung nicht beabsichtigte, weil sie die angegriffenen Gegenstände unzutreffend für von der Lehre des Klagepatentes nicht erfasst hielt, ändert daran nichts; entscheidend ist, dass die von ihr nach vielen erfolglosen Versuche ausgewählte technische Gestaltung objektiv dem Wortsinn des Klagepatentanspruches 1 entspricht.

c)
Diese Bewertung wird nicht dadurch geschmälert, dass der Verletzungsgegenstand eine gewisse Reklamationsanfälligkeit aufwies und nach dem Vorbringen der Beklagten von den 4.442 Verletzungsgegenständen 233 wegen ihrer Kupplung beanstandet worden sind. Diese Beanstandungen können auch darauf zurückzuführen sein, dass die betreffenden Bauteile unsachgemäß eingebaut worden sind. Soweit die Beklagte darauf hinweist, es habe sich um „konzeptionelle Mängel“ gehandelt, wird daraus nicht deutlich, ob die erfinderische Lehre als solche technisch nicht einwandfrei funktionsfähig gewesen sein soll oder lediglich ihre konstruktive Ausführung durch die Beklagte selbst. Das Vorbringen der Beklagten widerspricht darüber hinaus ihren eigenen Angaben in der Rechnungslegung, die die Klägerin in der Anlage WKS 3 zusammen gefasst hat und aus denen sich ergibt, dass nur in zwei der genannten Garantiefälle als Kostenstelle „Entwicklung PB 1“ angegeben ist, während der weit überwiegende Teil eine Frage der Qualitätssicherung war und damit nicht die Erfindung als solche, sondern nur die Qualität ihrer konstruktiven Umsetzung durch die Beklagte betraf.

d)
Der Anteil der Schutzrechtsverletzung am erzielten Gesamtgewinn mindert sich auch nicht dadurch, dass die Beklagte nach ihrer erstinstanzlichen Verurteilung die Verletzungsgegenstände kurzfristig ersetzen und eine adäquate und nach ihrem Vorbringen sogar technisch überlegene Ersatzlösung zur Verfügung stellen konnte. Unstreitig war diese Ersatzlösung, bei der Kegelrad und Gewindespindel durch ein Planetenanschlaggetriebe abgelöst wurden, während des Verletzungszeitraumes auf dem Markt noch nicht erhältlich. Dass die patentgemäße Ausgestaltung verhältnismäßig problemlos zu umgehen war, wirkt sich so lange nicht gewinnmindernd aus, wie sie nicht während des Verletzungszeitraumes bereits in Gebrauch genommen worden und als Wettbewerbserzeugnis auf den Markt gelangt ist. Letztlich läuft die Argumentation der Beklagten auf einen hypothetischen Kausalverlauf hinaus und ist gleichbedeutend mit dem Einwand, sie hätte anstelle der patentverletzenden Ware auch einen schutzrechtsfreien Gegenstand produzieren und hierdurch den selben oder sogar einen höheren Gewinn erzielen können. Ein solcher hypothetischer Kausalverlauf ist unbeachtlich, weil die Beklagte sich tatsächlich für eine Verletzung des Klageschutzrechtes entschieden hat und der auf dessen Benutzung entfallende Kausalanteil nicht dadurch ungeschehen gemacht oder in seinem Gewicht verändert wird, dass die Beklagte von einer Schutzrechtsverletzung auch hätte absehen können (vgl. BGH GRUR 2010, 1090 – Werbung des Nachrichtensenders; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 2026 m.w.N.).

e)
Schließlich vermindert sich der Kausalanteil des Klagepatentes auch nicht dadurch, dass die Beklagte bei der Herstellung der Verletzungsgegenstände auch andere Schutzrechte benutzt hat. Grundsätzlich wird der herauszugebende Verletzergewinn allerdings zwingend geschmälert, wenn der Verletzungsgegenstand gleichzeitig weitere Schutzrechte desselben oder auch eines anderen Inhabers benutzt. Ohne Belang ist dabei, ob die fraglichen Drittansprüche bereits geltend gemacht worden sind, solange eine Haftung des Verletzers gegenüber den Inhabern der anderen Schutzrechte noch möglich ist. Unbeachtlich ist dann auch, ob Abnehmer die Benutzung der weiteren Schutzrechte oder die mit ihnen verbundenen vorteilhaften Eigenschaften des Produkts erkennen und in ihren Kaufentschluss einbeziehen konnten. Das erklärt sich daraus, dass auch den Inhabern der anderen Schutzrechte allein deshalb ein Anteil am Verletzergewinn zusteht, weil mit den Verletzungsgegenständen auch in ihr Patent schuldhaft eingegriffen worden ist und daraus kraft Gesetzes ein Schadensersatzanspruch resultiert, der die Herausgabe des dieser Schutzrechtsverletzung zukommenden Verletzergewinns umfasst (Kühnen, a.a.O., Rdnr. 2031 f.).

Geht man hiervon aus, ist das von der Beklagten entgegengehaltene deutsche Patent 30 18 955 im Streitfall nicht mehr von Bedeutung, weil es im Zeitpunkt der Aufnahme der Verletzungshandlungen bereits abgelaufen war. Im Verletzungszeitraum waren seine technischen Vorzüge nicht mehr durch ein Schutzrecht abgesichert. Sollen solche nicht durch ein Schutzrecht abgesicherten und gemeinfreien technischen Qualitäten des verletzenden Produkts als weitere anteilsmindernde Kausalfaktoren für die Erzielung des Verletzergewinns eingewandt werden, bedarf es substantieller Darlegungen dazu, dass die betreffenden vorteilhaften Eigenschaften oder Verwendungsmöglichkeiten für den Kaufinteressenten überhaupt ersichtlich waren, etwa dadurch, dass sie in der Werbung besonders herausgestellt wurden oder dem Produkt als solchem anzusehen waren (vgl. Kühnen, a.a.O., Rdnr. 2032). Entsprechendes gilt, wenn solche Qualitäten einem abgelaufenen Schutzrecht zugeschrieben werden sollen. Der Vortrag der Beklagten jedoch lässt in dieser Richtung keine relevanten Einzelheiten erkennen.

Das deutsche Patent 102 38 089 ist erst im August 2004 erteilt worden, so dass für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis August 2004 ebenfalls konkrete Darlegungen dazu erforderlich waren, inwieweit die dort gelehrte technische Ausgestaltung den Kaufentschluss der Abnehmer mit beeinflusst hat. Für den Geltungszeitraum besteht die Besonderheit, dass es sich um ein Schutzrecht der Beklagten handelte, für dessen Benutzung Dritten keine Ansprüche gegen die Beklagte zustehen. Da die gewinnmindernde Berücksichtigung fremder Schutzrechte darauf beruht, auch deren Inhabern einen angemessenen Anteil am herauszugebenden Verletzergewinn sicherzustellen und die auf allen benutzten Schutzrechten insgesamt beruhende Quote nicht höher sein kann als der Gesamtgewinn, besteht bei Benutzung eigener Schutzrechte eine andere Situation, die es rechtfertigt, sie nur zu berücksichtigen, wenn zu ihrer Bedeutung für die Kaufentscheidung der Abnehmer konkret vorgetragen wird.

f)
Ohne Erfolg bleibt schließlich auch der Einwand der Beklagten, das Marktsegment, das die hier in Rede stehenden Produkte betreffe, sei extrem klein. Dagegen spricht bereits, dass im Verletzungszeitraum 4.442 patentgemäße SchrägA ihren Abnehmer gefunden haben und im Stand der Technik auch die bereits genannten Alternativlösungen vorgeschlagen worden sind. Dass sie nicht in die Praxis umgesetzt wurden, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, sondern zeigt, dass es durchaus Bemühungen von Wettbewerbern gegeben hat, auf diesem Markt ebenfalls Fuß zu fassen. Dies wiederum ist ein eindeutiger Hinweis darauf, dass die Bedeutung dieses Marktsegmentes nicht zu gering veranschlagt werden darf; anderenfalls hätte man von der Entwicklung der Alternativlösungen abgesehen und erst recht nicht den Aufwand und die Kosten für eine Schutzrechtsanmeldung auf sich genommen. Dass der Bedarf an Schrägjalousien nicht vernachlässigbar gering ist, zeigt sich auch daran, dass die Beklagte mit dem Nachfolgegegenstand noch wesentlich höhere Umsätze erzielt hat, und dass auch während der Verletzungsperiode in vielen Fällen Fensterkombinationen, in denen SchrägA zum Einsatz kommen, mit rechteckigen Fensterfeldern kombiniert sind, für die gerade A benötigt werden und der Kunde in aller Regel beide Produkte vom selben Hersteller bezieht, um eine optisch einheitliche Gestaltung der Fensterbehänge zu erreichen. All dies zusammen rechtfertigt den zuerkannten Verletzergewinnanteil von 40%.

g)
Eine weitere Minderung dieses Anteils kommt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht in Betracht. In den ihr verbleibenden 60% des von ihr erzielten Gesamtgewinns mit enthalten sind wesentlich ihr eigener Ruf als alteingesessenes Unternehmen, der für viele Abnehmer ein wichtiger Grund dafür gewesen sein mag, die angegriffenen Gegenstände von der Beklagten zu beziehen. Das gilt insbesondere für solche Kunden, die vor dem Beziehen der Verletzungsform bereits in Geschäftsbeziehung mit der Beklagten gestanden haben und mit deren Produktqualität und Service zufrieden waren.

C.

Die von der Klägerin hilfsweise herangezogene Berechnungsmethode der Lizenzanalogie, für die sie einen Lizenzsatz von 20% vom Umsatz für angemessen hält, kommt demgegenüber nicht zum Tragen. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ergäbe sich auf der Grundlage dieses Lizenzsatzes ein Schadenersatzbetrag von 771.598,67 Euro, der hinter dem als Verletzergewinn herauszugebenden Betrag erheblich zurückbliebe.

D.

Darüber hinaus hat die Klägerin gegen die Beklagte Kostenerstattungsansprüche für die vorgerichtliche Zahlungsaufforderung der Beklagten und für die ebenfalls vorgerichtliche Aufforderung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung.

1.
Der Kostenerstattungsanspruch für die vorgerichtliche Zahlungsaufforderung beträgt 14.715,64 Euro. Der Senat billigt die Ansicht des Landgerichts, dass aufgewendete Anwaltskosten für die vorgerichtliche Aufforderung zur Begleichung einer bezifferten Schadenersatzforderung wegen Patentverletzung erstattungsfähig sind. Ob solche Kosten aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 683 BGB verlangt werden können, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden; jedenfalls sind sie im Falle schuldhafter Patentverletzung auch Teil des nach § 139 Abs. 2 PatG zu ersetzenden Schadens (Schulte/Kühnen, PatG mit EPÜ, 8. Aufl., § 139 Rdnr. 89; Benkard, PatG GbMG, 10. Aufl., Rdnr. 76/76a); insoweit gilt nichts anderes als für die notwendigen Kosten einer berechtigten Verwarnung wegen Patentverletzung, deren Ersatzfähigkeit im Rahmen des § 139 Abs. 2 PatG anerkannt ist (vgl. BGH GRUR 1995, 338 – Kleiderbügel; Benkard, a.a.O.).

Allerdings ist bei der Berechnung des Anspruchs zu berücksichtigen, dass die Klägerin vorprozessual von der Beklagten mit 2.257.482,34 Euro eine zu hohe Schadenersatzsumme gefordert hat. Dass der Klägerin von der ursprünglich geforderten Summe nur etwas weniger als die Hälfte zusteht, führt nicht zu einer Verminderung des Streitwertes für die vorgerichtliche Zahlungsaufforderung, der sich nach wie vor nach dem bemisst, was die Klägerin seinerzeit in ihrem Aufforderungsschreiben verlangt hat, sondern zu einer entsprechenden Quotierung des auf der Grundlage des vollen Streitwertes errechneten Betrages, wie es auch im gerichtlichen Verfahren bei der Verteilung der Prozesskosten im Falle eines nur teilweisen Obsiegens zu geschehen hat (BGH [I. ZS.], GRUR 2010, 744 – Sondernewsletter; 2010, 939 – Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; Senat, Urteil vom 25. März 2010 – I-2 U 61/08, Umdruck S. 54 Abschnitt H). Die in der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs praktizierte Berechnung des Erstattungsanspruchs nach dem Streitwert der berechtigten Forderung (BGH, MDR 2008, 351) führt demgegenüber zu sachlich nicht gerechtfertigten Unterschieden, je nach dem, ob ein nur teilweise berechtigter Anspruch nur vorgerichtlich oder später auch gerichtlich geltend gemacht wird. Auch ergäbe sich dann ein im Verhältnis zum tatsächlichen Obsiegensanteil zu hoher Betrag, der sich im vorliegenden Fall statt der der Klägerin zustehenden Quote von etwas weniger als der Hälfte (Divisor 2,02) des ursprünglich geforderten Betrages auf 18.025,60 Euro erhöhte, wenn man vom Streitwert der gerechtfertigten Schadensersatzforderung von 1.116.519,84 Euro ausginge und der Klägerin einen ungerechtfertigten Mehrbetrag von 3.309,96 Euro verschaffte.

Die übrigen von der Klägerin angewendeten Berechnungsgrundsätze sind nicht zu beanstanden. Die geltend gemachte 1,8 Geschäftsgebühr ist im Hinblick auf den erheblichen Schwierigkeitsgrad der Sache angemessen. Die Schwierigkeit des vorliegenden Falles liegt insbesondere darin, dass im Rahmen der Ermittlung des Verletzergewinns zuvor eine Vielzahl von Kostenpositionen auf ihre Abzugsfähigkeit untersucht werden musste und zahlreiche Umstände bei der Ermittlung des herauszugebenden Gewinnanteils zu berücksichtigen waren.

2.
Aus den vorgenannten Gründen ist auch der im Wege der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch für die vorgerichtliche Aufforderung der Beklagten zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung (3.805 Euro) gerechtfertigt.

Die die Zulässigkeit der Klage bedingende Sachdienlichkeit der Erweiterung ist von der Beklagten nicht in Abrede gestellt worden und wird auch vom Senat bejaht, weil die hier zu berücksichtigenden Tatsachen im Wesentlichen dieselben sind wie im Rahmen des gerichtlich geltend gemachten Anspruchs auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, so dass durch die Einbeziehung ein weiterer Rechtsstreit um die Verpflichtung der Beklagten zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vermieden werden kann.

Die Klage ist auch begründet. Dass der Klägerin mit Rücksicht auf die Widersprüche in der Rechnungslegung der Beklagten ein Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zusteht, ergibt sich aus den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts. Da die Klägerin der Beklagten durch ihre vorgerichtliche Aufforderung Gelegenheit gegeben hat, diesen Anspruch kostengünstiger ohne Einleitung eines Rechtsstreits zu erfüllen, hat sie auch insoweit einen Erstattungsanspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag. Im Rahmen der Berechnung erscheint dem Senat auch hier mit Rücksicht auf die sehr umfangreiche zu sichtende Rechnungslegung der Beklagten die geforderte 1,8 Geschäftsgebühr angemessen.

E.

In Höhe weiterer Beträge als der vom Landgericht und im Berufungsverfahren auch von der Klägerin anerkannten 4.794,40 Euro hat die Hilfsaufrechnung der Beklagten die Klageforderung nicht zum Erlöschen gebracht, weil der Beklagten insoweit keine aufrechenbare Gegenforderung zustand. Die weiteren von ihr aufgewandten Kosten für die Ersatzlösung zur Umgehung des im Verfahren LG Düsseldorf 4a O 322/04 streitgegenständlichen deutschen Patentes 38 06 XXY kann sie nicht als Vollstreckungsschaden gemäß § 717 Abs. 2 ZPO ersetzt verlangen. Zutreffend hat bereits das Landgericht im Einzelnen ausgeführt, dass solche Schäden nur ersatzfähig sind, wenn die Entwicklung der neuen Ausführungsform unter dem Druck der drohenden Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil erfolgte und weshalb es hieran im Streitfall fehlt. Dem stimmt der Senat in vollem Umfang zu und nimmt auf die diesbezüglichen Darlegungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Die Beklagte hat dem im Berufungsverfahren nichts Durchschlagendes entgegengesetzt. Nicht überzeugend erscheint ihr Einwand, das Landgericht habe widersprüchlich einerseits die Beibehaltung der angegriffenen Ausführungsform bis zur Vollstreckung als anteilserhöhend gewertet, andererseits aber angenommen, vor der Erbringung der Sicherheitsleistung bestehe keine Veranlassung zu deren Ersatz, so dass die Fortsetzung des angegriffenen Verhaltens nicht auf die Bedeutung des verletzten Schutzrechtes zurückgehe, sondern darauf, dass sie im Rahmen des § 717 Abs. 2 ZPO mittelbar gezwungen werde, das angegriffene Verhalten bis zur konkret bevorstehenden Zwangsvollstreckung fortzusetzen. Ein solcher Widerspruch ist dem Landgericht nicht unterlaufen. Im Rahmen des § 717 ZPO geht es um die Kausalität der Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil für die Ausweichlösung zum im vorliegenden Fall nicht streitgegenständlichen deutschen Patent 38 06 XXY, aus dem die Beklagte in dem Verfahren 4a O 322/04 verurteilt worden war, beim im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Verletzergewinn geht es um den Kausalanteil des hiesigen Klagepatentes an der Verletzung. Beides hat nichts miteinander zu tun. Das zeigt sich nicht zuletzt darin, dass die Beklagte die landgerichtliche Verurteilung vom 30. Juni 2005 in dem das hiesige Klagepatent betreffenden Grundverfahren LG Düsseldorf 4a O 272/04 noch nicht zum Anlass genommen hatte, die Produktion des Verletzungsgegenstandes einzustellen, und dessen Verkauf bis zum 15. August 2005 fortsetzte, während die Ersatzlösung für das im Verfahren 4a O 322/04 streitgegenständliche deutsche Patent 38 06 XXY zu einem späteren Zeitpunkt erfolgte, nämlich erst nach der Verkündung des dortigen erstinstanzlichen Urteils vom 27. Oktober 2005. § 717 Abs. 2 ZPO soll einen Ausgleich schaffen zwischen den Interessen des Vollstreckungsgläubigers, der, nachdem seine geltend gemachten Ansprüche in einem kontradiktorischen Verfahren sachkundig geprüft und anerkannt worden sind, im Vertrauen auf die materiell-rechtliche Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils seine ihm zuerkannten Ansprüche durchsetzt, und denjenigen des Schuldners, die ihm aus der Befolgung eines sich im Rechtsmittelverfahren als unrichtig erweisenden Urteils entstehenden Nachteile zu kompensieren. Diesen Ausgleich hat das Gesetz in der Weise vorgenommen, dass nicht die freiwillige Befolgung des später abgeänderten Urteils Ansprüche nach § 717 Abs. 2 ZPO auslöst, sondern nur die vom Gläubiger erzwungene Unterwerfung, bei der der Gläubiger durch sein konkretes Verhalten nach Zustellung des Urteils zum Ausdruck bringen muss, dass er dem von ihm erstrittenen Vollstreckungstitel zwangsweise Geltung verschaffen will, ohne den Ausgang des Rechtsmittelverfahrens abzuwarten. Dafür, dass die Klägerin diese Absicht hier vor der Gestellung der Sicherheitsleistung zum Ausdruck gebracht hat, hat die Beklagte nichts vorgetragen. Ihr Vorbringen, schon vor der Verkündung des Urteils aus dem Verfahren 4a O 322/04 sei unter dem Eindruck der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung klar gewesen, dass die Klägerin obsiegen und aus dem erwarteten obsiegenden Urteil vollstrecken werde, ist pauschal und lässt nicht erkennen, welches konkrete Verhalten der Klägerin eine dahingehende Absicht zum Ausdruck gebracht haben soll. Auch die von der Beklagten ins Feld geführte Pflicht zur Schadensminderung kann in einem solchen Fall keine Veranlassung bieten, schon vor einer drohenden Zwangsvollstreckung die erstinstanzlich als patentverletzend verurteilte Ausführungsform durch eine Umgehungslösung zu ersetzen.

F.

Hinsichtlich der ausgesprochenen Verzinsung ist dem Landgericht grundsätzlich zu folgen, die Einzelbeträge für die jeweiligen Quartale hat der Senat jedoch an die in der Berufung korrigierten herauszugebenden Gewinnbeträge angeglichen.

G.

Schließlich hat das Landgericht die Beklagte auch zu Recht dazu verurteilt, die Vollständigkeit und Richtigkeit ihrer Rechnungslegung an Eides statt zu versichern. Nachdem das Landgericht sich mit den Einwänden der Beklagten eingehend auseinander gesetzt hat und diese im Berufungsverfahren nur ihre erstinstanzlichen Ausführungen wiederholt haben, kann insoweit zur Vermeidung weiterer Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.

III.

Entsprechend den beiderseitigen Unterliegensanteilen sind die Kosten des Rechtsstreits auf beide Parteien verteilt worden; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Weiterentwicklung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.