Düsseldorfer Entscheidungs Nr.: 2479

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 31. März 2016, Az. 4a O 65/15

I. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise zu Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

in der Bundesrepublik Deutschland

Vermehrungsmaterial der Kartoffelsorte „A“ ohne Zustimmung der Klägerin zum Verkauf anzubieten, zu verkaufen oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen oder zu einem der vorstehend genannten Zwecke aufzubewahren;

es sei denn, eine solche Handlung

a) erfolgt

(1) im privaten Bereich zu nicht gewerblichen Zwecken (Art. 15 lit. a GemSortV), oder

(2) zu Versuchszwecken (Art. 15 lit. b GemSortV), oder

(3) zur Züchtung, Entdeckung und Entwicklung anderer Sorten (Art. 15 lit. c GemSortV),

oder

b) stellt eine Handlung gemäß Art. 13 Abs. 2, 3 und 4 GemSortV mit gemäß Art. 15 lit. c GemSortV gezüchteten neuen Sorten dar; oder

c) stellt eine Handlung dar, deren Verbot gegen Art. 13 Abs. 8, Art. 14 oder Art. 29 GemSortV verstoßen würde; oder

d) erstreckt sich auf Vermehrungsmaterial, für das der Sortenschutz erschöpft ist (Art. 16 GemSortV).

II. Der Beklagte wird verurteilt, Rechnung über die seit dem 01.01.2005 begangenen Sortenschutzverletzungen an der Kartoffelsorte „A“ zu legen und der Klägerin hinsichtlich des Erzeugens von Vermehrungsmaterial der Kartoffelsorte „A“ die Namen und Anschriften der jeweiligen Erzeuger und gewerblichen Abnehmer sowie die Menge des hergestellten und ausgelieferten Materials sowie dessen Preise zu nennen.

III. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von EUR 1.657,55 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank p.a. seit dem 16.07.2015 zu zahlen.

IV. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz für alle weiteren Schäden zu leisten, die ihr durch die in Ziffer I. bezeichneten, seit dem 01.01.2005 begangenen Handlungen entstanden sind und entstehen werden.

V. Die Kosten des Rechtstreits trägt der Beklagte.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 8.544,75.
T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist die für Deutschland ausschließliche Nutzungsberechtigte für die unionsrechtliche geschützte Kartoffelsorte „A“ (vgl. Anlagen K1 und K2). Der Beklagte ist ein Landwirt aus B. Er gab am 20.03.2014 in der Zeitschrift „C“ folgendes Inserat auf:

„18 t unbehandelte A Kartoffel.
Anl. möglich. Tel. 0173-2503400“ (vgl. Anlage K3; Fettdruck im Original).

Der Zeuge D ist Außendienstmitarbeiter der E GmbH und ermittelt für diese Sortenschutzverletzungen. Unter dem Pseudonym „Herr F“ meldete sich der Zeuge D auf die oben zitierte Anzeige hin bei dem Beklagten. Der Zeuge D/F bestellte telefonisch 12 Tonnen der angebotenen Kartoffeln. Diese holte er am 03.04.2014 vom Hof des Beklagten ab, wobei der Vater des Beklagten anwesend war. Die Kartoffeln wurden auf einen Lastwagen geladen und zur G eG gefahren. Dort wurden die Kartoffeln in Anwesenheit des Beklagten und des Zeugen D/F auf 119,4 dt gewogen (vgl. den in Anlage K4 vorliegenden Wiegeschein). Es wurde ein in Anlage K5 vorliegender Zettel gefertigt, aus dem sich für 119,4 dt ein Betrag von EUR 3.582 ergibt. Während der Abholung sagte Herr F/D, dass er nach Pflanzkartoffeln suche, aber diese nicht bekommen könne, da die Händler ausverkauft seien. Der Beklagte verwies darauf, dass es in der Region Pflanzguthändler gebe, wo man Pflanzkartoffeln bekommen könne.

Die von der Klägerin für die Sorte „A“ verlangte Lizenzgebühr lag im Frühjahr 2014 bei 8,75 EUR/dt (vgl. Anlage K9).

Speisekartoffeln werden teilweise mit chemischen Keimhemmern behandelt, die verhindern, dass die Kartoffeln keimen und damit ungenießbar werden. Derartig behandelte Kartoffeln können nicht als Pflanzkartoffeln verwendet werden.

Eine von der Klägerin geforderte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung gab der Beklagte vorprozessual nicht ab. Mit verschiedenen Faxen (Anlagenkonvolut K10) bat der Beklagte gegenüber der E bezugnehmend auf Schreiben vom 19.09.2014 und vom 07.10.2014 um Fristverlängerungen. Der Beklagte bot in der Klageerwiderung an, ohne Rechtspflicht/Präjudiz Auskunft zu erteilen. Er gab zudem gegenüber der Klägerin eine in Anlage B2 in Kopie vorliegende Unterlassungserklärung ab, wobei bei Zuwiderhandlung eine Strafe vom zuständigen Gericht festgesetzt werden sollte (vgl. Anlage B2). Diese lehnte die Klägerin ab.

Für das vorprozessuale Tätigwerden der rechtsanwaltlichen Vertreter der Klägerin fielen bei einem Gegenstandswert von EUR 7.500,00 Gebühren in Höhe von EUR 612,80 (inkl. Telekommunikationspauschale) an.
Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe widerrechtlich Pflanzkartoffeln der Sorte „A“ ohne Erlaubnis der Klägerin zu Vermehrungszwecken in den Verkehr gebracht. Der Hinweis auf die fehlende Behandlung der Kartoffeln in dem Inserat sei nur bei deren Einsatz als Pflanzgut von Interesse. Herr D habe sich telefonisch gegenüber dem Beklagten als Landwirt ausgegeben, der nach Pflanzkartoffeln suche. Der Beklagte habe die von ihm angebotenen Kartoffeln in den Telefonaten vom 28. und 29.03.2014 als hierfür geeignet beschrieben. In einem weiteren Telefonat am 01.04.2014 habe der Beklagte geäußert, er habe die dicksten Kartoffeln, die für eine Pflanzung weniger geeignet sind, aussortiert.

Auch bei der Abholung der Kartoffeln am 03.04.2014 habe der Beklagte gegenüber seinem Vater angegeben, dass er Pflanzkartoffeln verkaufe. Ferner habe er gegenüber dem Zeugen D angegeben, dass diese Kartoffeln besonders zum Auspflanzen geeignet seien. Der Zeuge D habe den fälligen Betrag von EUR 3.582,00 bei der Abholung auch tatsächlich übergeben, was der Beklagte auch in Anlage K5 bestätigt habe. Eine Teilmenge der gekauften Kartoffeln sei an die H zur Sortenbestimmung gesendet worden. Diese habe bestätigt, dass es sich um die Sorte „A“ handele (vgl. Anlage K6).

Der Beklagte habe auch das Schreiben der Klägerin vom 19.09.2015 (Anlagenkonvolut K7) erhalten, wie dessen Fristverlängerungsgesuche (Anlagenkonvolut K10) belegten.

Es stehe der Nutzung von Kartoffeln als Pflanzkartoffeln nicht entgegen, wenn diese noch gereinigt und sortiert werden müssen.

Ein rechtswidriger Vertrieb von Vermehrungsmaterial liege auch dann schon vor, wenn dem Verkäufer objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Erwerber die verkaufte Ware später rechtswidrig zu Vermehrungszwecken nutzen wird und er keine Gegenmaßnahmen ergreift. Hier hätte der Beklagte den Verkauf zumindest an die Sortenschutzrechtsinhaberin melden müssen; der Hinweis auf Pflanzguthändler gegenüber dem Zeugen D/F sei dagegen nicht ausreichend.

Die in Anlage B2 in Kopie vorgelegte Unterlassungserklärung sei unzureichend, da hierin – unstreitig – im Falle der Zuwiderhandlung eine Strafe von einem Gericht festgesetzt werden sollte.
Die Klägerin beantragt zuletzt,

zu erkennen, wie geschehen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er behauptet, er habe keine Pflanzkartoffeln angeboten oder verkauft. Der Hinweis auf die fehlende Behandlung von Kartoffeln sei nicht nur dann relevant, wenn man Pflanzkartoffeln verkaufen möchte. Die im Inserat angebotenen Kartoffeln seien ursprünglich zum Weiterverkauf als Speisekartoffeln gedacht gewesen. Beim Anruf des Zeugen D/F und bei der Verladung der Kartoffeln beim Beklagten sei nicht über Pflanzkartoffeln geredet worden.

Der Zeuge D/F habe den nach dem Wiegen errechneten Betrag von EUR 3.582,00 nicht übergeben, sondern dem Beklagten das Geld nur gezeigt, sei dann aber sehr schnell weggefahren.

Die verkauften Kartoffeln seien wegen mangelnder Sortierung und dem Aufweisen von Steinen nicht für die Nutzung als Pflanzgut geeignet gewesen.

Der Auskunftsantrag der Klägerin sei unverhältnismäßig im Sinne von § 37b Nr. 4 SortG. Ansprüche wegen Sortenschutzverletzungen aus dem Jahre 2005 seien verjährt. Kunden und Lieferanten würden ihre Geschäftsbeziehungen mit dem Beklagten überdenken, müsste er wie verlangt Auskunft erteilen. Der Beklagte müsse auch keine Auskünfte für mögliche Verletzungshandlungen vor der ersten konkret behaupteten Sortenschutzverletzung machen.

Die Klägerin müsse sich schon die Mühe machen, den Zugang des Schreibens vom 19.09.2014 sowie die Sortenzugehörigkeit der verkaufen Kartoffeln zu beweisen.

Da es sich beim Zeugen D/F unstreitig um einen Testkäufer gehandelt hat, hätten die verkaufen Kartoffeln auch nicht zu Vermehrungszwecken in den Verkehr gebracht werden können. Daher sei objektiv nicht in Sortenschutzrechte eingegriffen worden. Der Zeuge D/F sei auch als Testkäufer berechtigt gewesen, so dass eine tatsächliche Vermehrung nicht rechtswidrig gewesen wäre.

Die Klägerin verzichte als Mitglied des I auf die Durchsetzung der aus einer Sortenschutzrechtsverletzung ergebenden Rechtsfolgen, wenn betroffene Landwirte innerhalb einer noch laufenden Frist Erklärungen zum Nachbau abgeben.

Der Beklagte trägt vor, er sei bereit eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, wobei er eine Vertragsstrafe von EUR 1.000,00 für angemessen halte.

Die Klageschrift ist dem Beklagten am 15.07.2015 zugestellt worden.

Für die Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die ausgetauschten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.03.2016 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet. Aufgrund der Sortenschutzrechtsverletzung des Beklagten stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche zu.

I.
Die internationale Zuständigkeit Deutschlands für den Rechtsstreit ergibt sich aus Art. 101 Abs. 2 S. 1 lit. a) GemSortVO aufgrund des Sitzes der Beklagten in Deutschland. Die innerstaatliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 101 Abs. 4 GemSortVO, § 12 ZPO, § 38 Abs. 2 SortG i.V.m. § 1 der (Landes-) Verordnung über die Zuweisung von Gemeinschaftsmarken-, Gemeinschaftsgeschmacksmuster-, Patent-, Sortenschutz-, Gebrauchsmusterstreitsachen und Topographieschutzsachen an das Landgericht Düsseldorf vom 30. August 2011. Der Sitz des Beklagten liegt in Nordrhein-Westfalen.

II.
Die Klägerin ist als Inhaberin eines ausschließlichen Nutzungsrechts an der Gemeinschaftssorte „A“ aktivlegitimiert (vgl. Anlagen K1 und K2). Durch die Einräumung einer ausschließlichen Lizenz erhält der Lizenznehmer die Berechtigungen, wie sie bislang der Rechteinhaber hatte. Er ist ferner für Unterlassungs-, Rechnungslegungs- und Schadenersatzklagen aktivlegitimiert. (Leßmann/Würtenberger, SortenschutzR, 2. Aufl. 2009, § 4 Rn. 28).
III.
Der Beklagte hat eine Sortenschutzrechtsverletzung nach Art. 13 GemSortVO begangen. Nach Art. 13 Abs. 1, Abs. 2 GemSortVO bedürfen unter anderem das Anbieten zum Verkauf (Art. 13 Abs. 2 lit. c GemSortVO) und der Verkauf oder das sonstige Inverkehrbringen (Art. 13 Abs. 2 lit. d GemSortVO) sortenrechtlichgeschützten Materials der Zustimmung des Inhabers des gemeinschaftlichen Sortenschutzes. Hiergegen hat der Beklagte verstoßen, als er ohne ausreichende Sicherungsmaßnahmen Kartoffeln der Sorte „A“ an den Zeugen D/F verkaufte.

1.
Der Beklagte hat im April 2014 an den Zeugen D/F 119,4 dt unbehandelte Kartoffeln der Sorte „A“ verkauft. Dass es sich hierbei um Kartoffeln dieser Sorte gehandelt hat, hat der Beklagte nicht hinreichend in Abrede gestellt. Der Beklagte selbst hat unstreitig Kartoffeln der Sorte „A“ in einem Inserat zum Verkauf angeboten. Nach § 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Sofern sich eine Partei substantiiert geäußert hat, reicht pauschales Bestreiten der Gegenseite nicht aus, sondern hat dies die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO zur Folge (Zöller/Greger, 30. Aufl. 2014, § 138 Rn. 8; Münchener Kommentar zur ZPO/Wagner, 4. Aufl. 2013, § 138 Rn. 19). Für ein wirksames Bestreiten muss die Gegenseite auf substantiiertes Vorbringen hin eine Gegendarstellung abgeben. Nur wenn einer Partei ein substantiiertes Bestreiten nicht möglich ist, da die betreffende Partei keine Kenntnis hat und sie sich auch nicht zu verschaffen vermag, ist ihr einfaches Bestreiten erlaubt (Münchener Kommentar zur ZPO/Wagner, 4. Aufl. 2013, § 138 Rn. 19). Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist dem Beklagten insoweit nicht möglich, da es sich um von ihm selbst vertriebene Kartoffeln gehandelt hat, die er als solche der Sorte „A“ inseriert hat. Er trägt zudem selbst vor, Kartoffeln dieser Sorte angebaut zu haben. Vor diesem Hintergrund hätte es eines konkreten Vortrages des Beklagten bedurft, um welche andere Sorte es sich bei den an den Zeugen D/F veräußerten Kartoffeln gehandelt haben soll.

Insofern kommt es nicht darauf an, ob die H hinsichtlich von Kartoffeln des Beklagten festgestellt hat, dass es sich um die Sorte „A“ handelt.
2.
Der Beklagte hat die Kartoffeln der geschützten Sorte auch als Pflanzgut verkauft. Kartoffeln der geschützten Sorte lassen sich sowohl als Speisekartoffeln als auch als Pflanzgut verwenden, wobei der Verkauf als Speisekartoffeln nicht gegen die Sortenschutzrechte des Sorteninhabers verstößt. Daher kommt es auf die Bestimmung der verkauften Kartoffeln als Pflanzgut an. Diese Bestimmung wird entweder von der Natur geschaffen, wie etwa bei Rübensamen, Saatgut von Klee und Gräsern, die sich grundsätzlich nur für Saatzwecke eignen (geborenes Saatgut), oder sie beruht auf menschlicher Entschließung (Widmung), wie bei Getreide, Bohnen, Erbsen und Kartoffeln (gekorenes Saatgut). Gekorenes Saatgut kann also sowohl zu Vermehrungszwecken als auch als Konsumgut dienen (BGH, GRUR 1988, 370, 371/372 – Achat).

Für den gewerbsmäßigen Vertrieb von Vermehrungsgut genügt es, wenn der gewerbsmäßige Vertreiber eine voraussehbare Vermehrung des vertriebenen Pflanzgutes durch den Abnehmer in Kauf nimmt, ohne die Rechte des Sortenschutzinhabers zu wahren (BGH, GRUR 1988, 370, 372 – Achat; LG Lüneburg, Urteil vom 21.04.1989 – 3 O 441/88). Denn der gewerbsmäßige Vertreiber gefährdet das Recht des Sortenschutzinhabers, wenn er objektiv zur Vermehrung geeignetes Saat- und Pflanzgut an Vermehrung betreibende Landwirte in Verkehr bringt (BGH, GRUR 1988, 370, 372 – Achat). Nur dann, wenn der Verkäufer mit äußerster Sorgfalt sichergestellt hat, dass die Abnehmer oder Zwischenhändler das gelieferte Erntegut nicht zur Vermehrung verwenden, hat er nicht Vermehrungsmaterial gewerbsmäßig in den Verkehr gebracht (LG Lüneburg, Urteil vom 21.04.1989 – 3 O 441/88). Kann der Verkäufer trotz Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt nicht damit rechnen, dass die Abnehmer das gelieferte Erntegut zur Vermehrung verwenden, so greift er selbst dann nicht in das Recht des Sortenschutzinhabers ein, wenn die Abnehmer das vertriebene Saat- und Pflanzgut tatsächlich vermehren (BGH, GRUR 1988, 370 – Achat). Art und Umfang der erforderlichen (Gegen-) Maßnahmen richten sich danach, in welcher Weise der gewerbsmäßige Vertreiber die voraussehbare Vermehrung durch die Abnehmer zu Lasten des Sortenschutzinhabers fördert (BGH, GRUR 1988, 370, 373 – Achat; Kammer, Urteil vom 12.06.2014 – 4a O 91/13 – veröffentlicht im Düsseldorfer Archiv).

Im vorliegenden Fall war die Nutzung der veräußerten Kartoffeln der geschützten Sorte als Pflanzgut vorhersehbar. Der Beklagte musste vorliegend bei dem Verkauf damit rechnen, dass die verkauften Kartoffeln zu Pflanzzwecken gebraucht werden; hiergegen hat er keine ausreichenden (Gegen-) Maßnahmen ergriffen.

a)
Die Verwendung der verkauften Kartoffeln als Pflanzgut war aufgrund der Umstände des Einzelfalls voraussehbar, da der Beklagte unbehandelte Kartoffeln in einer Menge von knapp 12 t an eine Person verkauft hat, die dem Beklagten gegenüber unstreitig angegeben hat, nach Pflanzkartoffeln zu suchen. Diese drei Aspekte – fehlende Behandlung, verkaufte Menge, Interesse des Käufers an Pflanzkartoffeln –belegen in der Gesamtschau einen Verkauf als Pflanzgut.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Hinweis auf die fehlende Behandlung der Kartoffeln (wie in dem Inserat des Beklagten) alleine bereits ein Anbieten von Pflanzgut darstellt. Unstreitig würde eine Behandlung von Kartoffeln mit Keimhemmern dazu führen, dass diese als Pflanzgut nicht mehr gebraucht werden können. Demgegenüber sind unbehandelte Kartoffeln grundsätzlich für den Einsatz zu Vermehrungszwecken geeignet, wenngleich deren Verwendung als Nahrungsmittel weiter möglich bleibt und von Teilen der Kunden so gewünscht ist.

Der Eignung als Pflanzgut stände im konkreten Fall nicht entgegen, wenn die Kartoffeln – wie der Beklagte vorträgt – nicht nach ihrer Größe sortiert waren und zudem mit Steinen und Dreck verunreinigt waren, was einen unmittelbaren Einsatz als Pflanzgut zumindest erschwert hätte. Es ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dies eine Verwendung als Pflanzgut unmöglich gemacht hätte. Vielmehr hätten die übergebenen Kartoffeln durch Reinigung und Sortierung in einen pflanzfähigen Zustand gebracht werden können. Insofern kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte – wie die Klägerin behauptet – die größten Kartoffeln, deren Pflanzung nicht sinnvoll ist, vor der Übergabe an Herrn D/F aussortiert hat.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte an Herrn D/F knapp 12 Tonnen Kartoffeln abgab. Bei einer solchen Menge ist nicht von einem Eigenkonsum als Speisekartoffeln auszugehen. Vor dem Hintergrund der verkauften Menge musste der Beklagte damit rechnen, dass der Käufer die Kartoffeln entweder als Pflanzgut verwendet oder weiterveräußert. In der ersten Variante hätte der Beklagte ohne weiteres eine Sortenschutzrechtsverletzung begangen. Aber auch im zweiten Fall hätte der Beklagte Maßnahmen ergreifen müssen, um eine Sortenschutzrechtsverletzung zu verhindern. Denn ein Erwerb zum Weiterverkauf kann wiederum dazu dienen, die gekauften Kartoffeln als Speisekartoffeln zu verkaufen oder eben als Pflanzgut.

Der Beklagte hat nicht vorgetragen, dass er davon ausging, dass der Zeuge D/F die Kartoffeln in einer sortenrechtlich zulässigen Weise verwenden wird. Bei einer solchen Sachlage hätte der Beklagte zumindest beim Erwerber (hier den Zeugen D) nachfragen müssen, wozu er die Kartoffeln verwenden möchte. Dass er dies getan hat, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Er hat nur bestritten, dass er selbst auf die Verwendung(smöglichkeit) der Kartoffeln als Pflanzgut gegenüber dem Zeugen D und/oder seinem Vater hingewiesen hat. Der Beklagte hat die entsprechenden Behauptungen der Klägerin nur einfach bestritten, jedoch nicht vorgetragen, von welcher (sortenschutzrechtlich zulässigen) Verwendung der Kartoffeln durch den Zeugen D er stattdessen ausging. Ohne aber Kenntnis von einer abweichenden Verwendungsabsicht des Zeugen Ds zu haben, lag für den Beklagten damit die Nutzung der verkauften Kartoffeln zu Vermehrungszwecken aufgrund der Menge von knapp 12 Tonnen zumindest nahe.

Hinzu kommt, dass der Zeuge D unstreitig bei der Abholung am 03.04.2014 den Beklagten nach Möglichkeiten zum Erwerb von Pflanzkartoffeln gefragt hat. Damit musste der Beklagte davon ausgehen, dass der Zeuge D Kartoffeln vermehrt und die gekaufte Ware entsprechend verwenden wird. Dies gilt insbesondere, da der Zeuge D auch noch unstreitig geäußert hat, Pflanzkartoffeln seien bei den umliegenden Händlern ausverkauft. Demgegenüber trägt der Beklagte keine Anzeichen aus seiner Sicht dafür vor, dass der Zeuge D die Kartoffeln in einer nicht sortenschutzverletzenden Weise verwenden würde. Er trägt auch nicht vor, dass er den Zeugen D auf dessen Nachfrage nach Pflanzkartoffeln darauf hingewiesen hätte, dass die Nutzung der verkauften Ware zu Vermehrungszwecken unzulässig ist.

b)
Wie oben ausgeführt, muss der Verkäufer mit äußerster Sorgfalt sicherstellen, dass das gelieferte Erntegut nicht zur Vermehrung verwendet wird (LG Lüneburg, Urteil vom 21.04.1989 – 3 O 441/88). Die zu ergreifenden Maßnahmen sind von der Wahrscheinlichkeit der Nutzung des gelieferten Ernteguts als Pflanzgut abhängig. Welche Maßnahmen konkret der Verkäufer zu ergreifen hat, ist in der Rechtsprechung noch nicht endgültig geklärt. Der BGH hat als Beispiel für mögliche Maßnahmen die Mitteilung an den Rechtsinhaber über die Abnehmer und die abgenommene Menge genannt (BGH, GRUR 1988, 370, 373 – Achat). Auslöser für diese Verpflichtung in den Ausführungen des BGH war die Lieferung von nach seiner Beschaffenheit zur Vermehrung geeigneten Saat- oder Pflanzmaterials in hierfür geeigneten Größensortierungen und Mengen an Anbau betreibende Abnehmer.

Jedenfalls im vorliegenden Einzelfall – bei dem aufgrund der geschilderten Umstände eine erhebliche Gefahr für die Nutzung der Kartoffeln als Pflanzgut vorlag – wären Gegenmaßnahmen oder zumindest eine Nachfrage beim Zeugen D über die geplante Verwendung erforderlich gewesen. Derartige Maßnahmen hat der Beklagte jedoch unterlassen.
3.
Der Verkauf von 119,4 dt unbehandelten Kartoffeln der Sorte „A“ erfolgte unberechtigt.

a)
Der Beklagte kann sich nicht auf die Ausnahmeregelung des Art. 14 Abs. 1 GemSortVO berufen, der unter bestimmten Umständen Landwirten die Nutzung von Erntegut zu Vermehrungszwecken gestattet. Denn dieses sog. Landwirteprivileg gilt nicht für Verkauf von selbst nachgebautem Pflanzgut zu Vermehrungszwecken an Dritte. Schließlich ist das Vorliegen einer der in Artt. 15, 16 GemSortVO aufgezählten Ausnahmen vom Sortenschutz nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.

b)
Der mangelnden Berichtigung des Beklagten steht nicht entgegen, dass der Zeuge D als Testkäufer letztlich in Auftrag oder zumindest mit Zustimmung der Klägerin tätig wurde, der das ausschließliche Nutzungsrecht an der geschützten Sorte „A“ zusteht.

aa)
Der Testkauf war hier zulässig. Überwachungsmaßnahmen eines Sortenschutzberechtigten durch Testkäufe sind grundsätzlich nicht zu beanstanden. Testkäufe können jedoch insbesondere dann unzulässig sein, wenn der Überwacher oder der von ihm Beauftragte verwerfliche Mittel einsetzt, um einen Verdächtigen der Schutzrechtsverletzung zu überführen (BGH, GRUR 1992, 612 – Nicola). Dies ist hier nicht ersichtlich.

bb)
Der Verkauf erfolgte ohne Zustimmung des Inhabers des Sortenschutzrechts (Art. 13 Abs. 2 lit. d GemSortVO). Unstreitig hatte der Beklagte keine Zustimmung der Klägerin oder der Sortenschutzinhaberin. Dass die Beklagte hier an einen Testkäufer verkauft hat, ersetzt eine solche Zustimmung nicht. Selbst wenn der Testkäufer berechtigt war, Pflanzkartoffeln der Sorte „A“ zu erwerben, führt dies nicht zu einer Berechtigung des Beklagten, an diesen zu verkaufen. Die Beklagte tätigte den Verkauf auch nicht in Kenntnis und auf Grundlage einer ihr gegebenen Zustimmung, da ihr im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nicht bekannt war, dass Herr D/F ein Testkäufer ist.

4.
Soweit der Beklagte sich darauf beruft, die Klägerin würde auf ihre Rechte verzichtet, sofern Landwirte bis zum 25.03.2016 Nachbaumeldungen abgeben, steht dies den streitgegenständlichen Ansprüchen nicht entgegen. Der Beklagte hat die nach seinem eigenen Vortrag zu erfüllende Bedingung – die Abgabe von Nachbauerklärungen – nicht erfüllt. Aus dem Vortrag geht nicht einmal hervor, dass er solche Erklärungen beabsichtigt. Vielmehr habe der Beklagtenvertreter den Beklagten nur dazu geraten, das Angebot der Klägerin anzunehmen. Im Übrigen scheint dieser Verzicht nach dem Vortrag des Beklagten nur Rechte hinsichtlich des Nachbaus (Art. 14 GemSortVO) zu betreffen. Dass die Klägerin auf Rechte hinsichtlich des Vertriebes von geschützten Sorten zu Vermehrungszwecken verzichtet, lässt sich dem Vortrag des Beklagten nicht entnehmen.
III.
Aus der Sortenschutzrechtsverletzung ergeben sich die geltenden gemachten Ansprüche.

1.
Die Klägerin hat gegen den Beklagte einen Unterlassungsanspruch aus Art. 94 Abs. 1 GemSortVO. Aufgrund des dargestellten Verstoßes gegen Art. 13 Abs. 2 GemSortVO besteht Wiederholungsgefahr.

Diese ist nicht nachträglich entfallen. Eine einmal entstandene Wiederholungsgefahr kann nur durch die Abgabe einer mit einem ausreichenden Vertragsstrafenversprechen gesicherten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (vgl. für das Patentrecht: Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 8. Aufl. 2016, Rn. D.244). Die von dem Beklagten gegenüber der Klägerin abgegebene, auf den 21.07.2015 datierende Unterlassungsverpflichtungserklärung (Anlage B2) ist insoweit unzureichend. Diese sieht nämlich vor, dass im Falle der Zuwiderhandlung die Strafe vom „zuständigen Gericht“ festgesetzt werden soll. Zwar ist eine Drittbestimmung der Strafe grundsätzlich zulässig, jedoch darf der Dritte nicht das ordentliche Gericht innerhalb seines gesetzlichen Wirkungskreises sein (BGH, GRUR 1978, 192 – Hamburger Brauch; Köhler/Bornkamm/Bornkamm, 34. Aufl. 2016, UWG § 12 Rn. 1.144).

Sofern der Beklagte im Schriftsatz vom 19.02.2016 ausführt, er sei bereit, eine strafbewährte Unterlassungserklärung mit einer angemessenen Strafe – die er bei EUR 1.000,00 sieht – abzugeben, ist dies unzureichend. Der Beklagte hat eine solche Erklärung konkret anzubieten; eine bloße Absichtserklärung reicht dagegen zum Ausräumen der Wiederholungsgefahr nicht aus.

Der Unterlassungsanspruch umfasst hier das Anbieten zum Verkauf (Art. 13 Abs. 2 lit. c GemSortVO), das Verkaufen oder sonstige Inverkehrbringen (Art. 13 Abs. 2 lit. d) GemSortVO) und die Aufbewahrung für die genannten Zwecke (Art. 13 Abs. 2 lit. g) GemSortVO), da diese Handlungen von dem Beklagten begangen wurden.

2.
Die Klägerin hat aus Art. 94 Abs. 2 GemSortVO, § 256 ZPO einen Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz.

Nach Art. 94 Abs. 2 GemSortVO besteht im Falle einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Sortenschutzverletzung ein Schadensersatzanspruch. Im Gegensatz zum Unterlassungsanspruch reicht die objektive Widerrechtlichkeit der Verletzungshandlung zur Begründung eines Schadenersatzanspruches nicht aus. Vielmehr muss subjektiv noch Verschulden hinzukommen (Leßmann/Würtenberger, SortenschutzR, 2. Aufl. 2009, § 7 Rn. 31). Die Rechtswidrigkeit des Handelns indiziert das Verschulden (Leßmann/Würtenberger, SortenschutzR, 2. Aufl. 2009, § 7 Rn. 38). Der auf dem Gebiet der Züchtung, Kultivierung oder Vermehrung von Pflanzen tätige und somit fachkundige Unternehmer/Züchter muss die geschützten Sorten und die damit verbundenen Rechte kennen und Schutzrechte, die sich auf die von ihm bearbeiteten Pflanzenarten beziehen, überwachen. Der Umfang der Kenntnis und Überwachung der für sein Arbeitsgebiet einschlägigen Schutzrechtsanmeldungen und erteilten Schutzrechte wird in der Regel von der Größe des Gewerbetreibenden abhängen (Leßmann/Würtenberger, SortenschutzR, 2. Aufl. 2009, § 7 Rn. 35).

Vor diesem Hintergrund sind Umstände, die einer fahrlässigen Begehungsweise entgegenstehen können, in Bezug auf den Beklagten nicht ersichtlich. Der Beklagte wusste, dass die von ihm angebotenen Kartoffeln der Sorte „A“ angehören.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz aus Art. 94 Abs. 2 GemSortVO, § 256 ZPO. Aufgrund der festgestellten, schuldhaften Verletzungshandlung ist ausreichend wahrscheinlich, dass der Klägerin ein Schaden entstanden ist, der von ihr aber noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist. Es besteht daher ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach.

Der Anspruch auf Schadensersatzfeststellung besteht für den gesamten geltend gemachten Zeitraum (hier ab dem 01.01.2005). Der Schadensersatzanspruch gilt stets nicht nur ab der ersten konkret behaupteten Verletzungshandlung, sondern für den gesamten möglichen Schadenersatzzeitraum, der grundsätzlich mit der Sortenschutzerteilung beginnt (vgl. ausdrücklich für das Sortenschutzrecht: BGH (X. Zivilsenat), GRUR 1992, 612 – Nicola). Soweit sich der Beklagte zur Begründung seiner abweichenden Auffassung auf die Entscheidung des I. Zivilsenat des BGH, GRUR 1988, 307 – Gaby, beruft, hat (auch) dieser Senat die vorgenannte Rechtsprechung in der Entscheidung BGH, GRUR 2007, 877 – Windsor Estate, aufgegeben.

Die Ansprüche sind auch nicht verjährt. Art. 96 GemSortVO sieht eine kenntnisabhängige Verjährungsfrist von 3 Jahren vor. Eine solche Kenntnis der Klägerin ist aber nicht ersichtlich. Ohne Kenntnis von den Verletzungshandlungen besteht eine dreißig jährige Verjährungsfrist, die noch nicht abgelaufen ist.

3.
Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Auskunft nach Art. 94 Abs. 2 GemSortVO i.V.m. §§ 242, 259 BGB bzw. § 37b SortG zu, der in Ziff. II zuerkannt wurde.

§§ 242, 259 BGB sind auch im Gemeinschaftssortenrecht anwendbar (OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.05.2006 – I-2 U 66/05 Rn. 50 bei Juris; vgl. auch BGH, Urteil vom 14.02.2006 – X ZR 93/04 Rn. 32 bei Juris – Melanie). Zwar regelt Art. 94 Abs. 2 GemSortVO nur den Schadensersatzanspruch des Sortenschutzinhabers. Auch bestimmt Art. 97 Abs. 3 GemSortVO, dass sich die Wirkung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes, von den in Absätzen 1 und 2 vorgesehenen Ausnahmen abgesehen, allein nach dieser Verordnung richtet. Gleichwohl sind §§ 242, 259 BGB entsprechend auf den Auskunftsanspruch im Zusammenhang mit der Verletzung eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechtes anzuwenden. Denn bei der Rechnungslegung über die Grundlagen des Schadensersatzanspruchs geht es nicht um eine zusätzliche, im Gemeinschaftsrecht nicht vorgesehene Wirkung des Sortenschutzes, sondern um die effektive Durchsetzung des gemeinschaftsrechtlichen Schadensersatzanspruchs. Diese Durchsetzung muss das nationale Recht gewährleisten, eben weil das Gemeinschaftsrecht nur den Schadensersatzanspruch des Sortenschutzinhabers regelt, jedoch nicht die – verfahrens- oder materiell-rechtlichen – Instrumente seiner Durchsetzung. Diese Regelung ist nationalem Recht vorbehalten. Insoweit bestimmt Art. 93 GemSortVO ausdrücklich, dass die Geltendmachung der Rechte aus dem gemeinschaftlichen Sortenschutz Beschränkungen durch das Recht der Mitgliedsstaaten nur insoweit unterliegt, als in dieser Verordnung ausdrücklich darauf Bezug genommen ist. Das nationale Recht muss daher zur Durchsetzung der Ansprüche aus einer Gemeinschaftssorte jedenfalls die gleichen Möglichkeiten zur Verfügung stellen, die es zur Durchsetzung nationaler Sortenschutzrechte bereithält. Diese Mittel können prozessualer Natur oder – so wie vorliegend im nationalen deutschen Recht – materiell-rechtlicher Natur sein (OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.05.2006 – I-2 U 66/05 Rn. 50 bei Juris; BGH, Urteil vom 14.02.2006 – X ZR 93/04 Rn. 32 bei Juris – Melanie). Dies muss auch für § 37b SortG gelten, der als Ergänzung und Erweiterung des aus § 242 BGB abgeleiteten Anspruchs auf Auskunft geschaffen wurde (BGH, GRUR 2006, 504, 506; Kammer, Urteil vom 18.09.2014 – Az. 4a O 24/14 Rn. 31 bei Juris). Die Angaben, hinsichtlich derer die Klägerin Auskunft verlangt, sind in § 37b Abs. 3 SortG aufgezählt.

Die Voraussetzungen des Rechnungslegungsanspruchs liegen vor, da eine Schadensersatzpflicht wegen der Verletzung des geltend gemachten Sortenschutzrechtes besteht. Die Klägerin ist auf die beantragen Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt.

Der Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Soweit der Beklagte anführt, seine Geschäftsbeziehungen würden durch die begehrte Auskunftserteilung belastet, ist dies übliche Folge der Auskunftspflicht. Dass hier besondere Umstände vorliegen, aus denen eine Unzumutbarkeit im Einzelfall hervor geht, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Diejenigen Dritten, die ebenfalls Sortenschutzrechtsverletzungen begangen haben, hätten von vornherein kein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse.

Die Klägerin hat auch Anspruch auf Auskunft für die Zeit ab dem 01.01.2005, also den gesamten geltend gemachten Zeitraum, da insoweit ebenfalls ein Schadensersatzanspruch besteht (vgl. oben).

4.
Der Klägerin steht weiterhin der in Ziff. III zuerkannten Zahlungsantrag in der geltend gemachten Höhe zu.

a)
Die Klägerin hat für den streitgegenständlichen Verkauf an den Testkäufer aus Art. 94 Abs. 2 GemSortVO einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von EUR 1.044,75.

Die Klägerin hat unwidersprochen und unter Vorlage einer Preisliste (Anlage K9) dargelegt, dass der Lizenzsatz im relevanten Frühjahr 2014 bei EUR 8,75 pro dt lag, woraus sich bei 119,4 dt eine Lizenzgebühr von EUR 1.044,75 errechnet. Dem Schadensersatzanspruch steht nicht entgegen, dass der Käufer der Kartoffeln hier ein von der Klägerin beauftragter oder zumindest mit deren Billigung handelnder Testkäufer war (BGH, Urteil vom 25.02.1992 – Az. X ZR 41/90 – Rn. 39 bei Juris = GRUR 1992, 612 – Nicola). Ungeachtet des Testkaufs lag ein rechtswidriger und schuldhafter Verstoß gegen das Sortenschutzrecht vor. Darüber hinaus ist dem Beklagten auch ein unrechtmäßiger Gewinn durch den Verkauf der geschützten Kartoffeln entstanden. Dass dieser das Geld nicht erhalten haben will, ändert nichts daran, dass er einen Anspruch auf Zahlung gegen Herrn D/F hat.

b)
Die Klägerin hat daneben einen Anspruch auf Zahlung von EUR 612,80 hinsichtlich der ihr entstandenen, vorgerichtlichen Anwaltskosten aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683 S.1, 677, 670 BGB; vgl. zum Patentrecht: Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 8. Aufl. 2016, Rn. C.40). Das vorgerichtliche Tätigwerden der Prozessbevollmächtigten der Klägerin ist unstreitig. Deren vorgerichtliche Einschaltung war hier erforderlich. Der Beklagte hat auf Schreiben der Klägerin bzw. der Treuhand Saatgutverwaltung nicht inhaltlich reagiert. Der Beklagte hat auch nicht wirksam bestritten, dass er diese Schreiben nicht erhalten hat. Die Klägerin hat an sie gerichtete Fristverlängerungsgesuche des Beklagten vorgelegt, die auf ihre Schreiben Bezug nehmen. Zum Bestreiten des Zugangs hätte der Beklagte darlegen müssen, um welche anderen als die von der Klägerin vorgelegten Schreiben es sich bei diesen Briefen gehandelt hat.

Dieser Erstattungsanspruch ist auch der Höhe nach gerechtfertigt. Gegen den angesetzten Streitwert von EUR 7.500,00 sind von dem Beklagten keine Einwände erhoben worden. Auch gegen die Berechnung der Anwaltsgebühren bestehen keine Bedenken (1,3 Gebühren aus einem Streitwert von EUR 7.500,00 (= EUR 592,80) zzgl. EUR 20,00 Pauschale).

c)
Der zuerkannte Zinsanspruch ab Rechtshängigkeit aus dem Betrag von EUR 1.657,55 ergibt sich aus § 291 BGB.

5.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

IV.
Dem Beklagten war der beantragte Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Klägerin vom 02.03.2016 zur Frage des Angebots der E GmbH („E“) nicht zu gewähren. Die Voraussetzungen des § 283 ZPO liegen nicht vor. Der Beklagte hat erstmals in der Duplik auf ein Angebot der E verwiesen, wozu die Klägerin im Schriftsatz vom 02.03.2016 Stellung genommen hat. Zum einen ist nicht ersichtlich, warum sich der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 10.03.2016 zu dieser Frage nicht hätte erklären können. Zum anderen lag insoweit kein verspätetes Vorbringen im Sinne von § 283 ZPO vor. Im Übrigen konnte bereits nach dem Vortrag des Beklagten das Angebot der E den Ansprüchen der Klägerin nicht entgegen gehalten werden.

V.
Der Streitwert wird auf EUR 8.544,75 festgesetzt.