4b O 7/16 – Cer- und Zirkonkium-Mischoxids

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Düsseldorfer Entscheidungs Nr.: 2487

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 4. Juli 2015, Az. 4a O 31/10

I. Die Beklagte zu 1. wird verurteilt,

1. der Klägerin zu 2. unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 02.12.2004 bis einschließlich 15.12.2013

Zusammensetzungen auf Basis eines Cer- und Zirkonium-Mischoxids in der Bundesrepublik Deutschland angeboten, in Verkehr gebracht, oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen hat,

wenn die Zusammensetzung in Form einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid vorliegt, wobei das Zirkonium im Ceroxid in fester Lösung vorliegt, und wenn sie nach 6 Stunden Glühen (Calcinieren) bei 800 °C eine spezifische Oberfläche zwischen 30 m²/g und 57 m²/g aufweist;

und zwar unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der Einkaufspreise,
b) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und –preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer und der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und –preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei die Beklagte zu 1. hinsichtlich der Angaben zu a) und b) Liefer- und Zollpapiere, hilfsweise Lieferscheine, weiter hilfsweise Rechnungen vorzulegen hat,

wobei Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur für die Zeit vom 30.04.2006 bis zum 15.12.2013 zu machen sind,

wobei ihr, der Beklagten zu 1., vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin zu 2. einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1. die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt, der Klägerin zu 2. auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;

2. die vorstehend unter Ziffer I.1. bezeichneten seit dem 30.04.2006 in Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, denen durch sie oder mit ihrer Zustimmung bis einschließlich 15.12.2013 Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass das Gericht mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 0 605 XXX B1 erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an sie zurückzugeben und ihnen für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe verbindlich zugesagt wird.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, der Klägerin zu 2. allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1. bezeichneten, in der Zeit zwischen dem 02.12.2004 und dem 15.12.2013 einschließlich begangenen Handlungen entstanden ist.

III. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen haben die Klägerinnen zu 55 % und die Beklagte zu 1. zu 45 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. hat diese selbst zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerinnen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 175.000,00 €, wobei die einzelnen titulierten Ansprüche gegen Teilsicherheiten in Höhe von 150.000,00 € (Ziffer I.1.) und 25.000,00 € (Ziffer I.2.) sowie 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages (Ziffer III.), vollstreckt werden können. Für die Beklagte zu 1. ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand

Die Klägerinnen nehmen die Beklagte zu 1. wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 0 605 XXX B1 (fortan: Klagepatent, Anlage rop B 1, in deutscher Übersetzung DE 693 24 785 T2, Anlage rop B 1a) auf Rechnungslegung, Rückruf sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.

Das Klagepatent wurde ursprünglich von der A am 15.12.1993 unter Inanspruchnahme einer französischen Priorität vom 21.12.1992 angemeldet. Die Anmeldung wurde am 06.07.1994 veröffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung erfolgte am 06.05.1999. Seit dem 31.03.1999 ist die Klägerin zu 1. mit ihrer aktuellen Firma als Patentinhaberin im Register eingetragen. Die Schutzdauer des Patents endete zum 15.12.2013.

Die Beklagte zu 1. legte unter dem 16.03.2015 bezüglich des Klagepatents Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht ein. Über die Nichtigkeitsklage ist noch nicht entschieden worden.

Das Klagepatent betrifft eine Zusammensetzung auf der Basis eines Cerium- und Zirkoniummischoxids.

Der von den Klägerinnen im vorliegenden Rechtsstreit nur eingeschränkt geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents, dessen Verfahrenssprache französisch ist, lautet in der deutschen Übersetzung wie folgt:

„Zusammensetzung auf der Basis eines Cer- und Zirkonium-Mischoxids, dadurch gekennzeichnet, dass sie in Form einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid vorliegt, wobei das Zirkonium im Ceroxid in fester Lösung vorliegt, und dadurch, dass sie nach 6 Stunden Glühen (Calcinieren) bei 800 °C eine spezifische Oberfläche zwischen 30 m²/g und 57 m²/g aufweist.“

Am 02.12.2004 schlossen die Klägerin zu 1. und die B C (fortan: BC) den als Anlage rop Z 1 (in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage Z 1a) vorgelegten Lizenzvertrag. Darin räumte die Klägerin der BC eine exklusive Lizenz an dem Klagepatent ein. Gemäß § 10 Abs. 1 dieses Vertrages war die Klägerin zu 1. dazu berechtigt, Klage gegen Patentverletzer zu erheben, wenn sie – wie hier – von der Lizenznehmerin dazu aufgefordert wurde.

Die BC wurde mit Entscheidung vom 20.11.2009 ohne Liquidation aufgelöst. Sämtliche Vermögenswerte, einschließlich der erteilten Lizenz, wurden von der BC auf die Klägerin zu 2. übertragen. Diesbezüglich wird auf den als Anlage rop Z 2 (in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage rop Z 2a) vorgelegten Auflösungsbeschluss Bezug genommen. Die Auflösung der BC sowie die Übertragung der Vermögenswerte auf die Klägerin zu 2. wurden am 10.12.2009 in das Handelsregister eingetragen (Anlage rop Z 3). Die Klägerin zu 1. widersprach der Übernahme der Rechte und Pflichten aus dem Lizenzvertrag nicht. Mit Schreiben vom 09.11.2015 erklärten die Klägerinnen übereinstimmend, dass der Lizenzvertrag zwischen der Klägerin zu 1. und der BC zwischen ihnen auch heute noch fortgesetzt wird (vgl. Anlage rop Z 4).

Die Klägerinnen sind Mitglieder des B-Konzerns und bekannte Hersteller auf dem Gebiet verschiedenster Chemikalien.

Die Beklagte zu 1. vertreibt Chemikalien der Beklagten zu 2. unter anderem an Chemie-Unternehmen und Automobilzulieferer nach Deutschland.

Die Klägerin zu 1. ließ in einem Lager in den Niederlanden Produkte der Beklagten zu 1. beschlagnahmen, welche in Verdacht standen, ihre Patente zu verletzten. Dabei wurden auch Lieferunterlagen beschlagnahmt. Die Klägerin zu 1. und die Beklagten kamen sodann darin überein, dass die beschlagnahmten Produkte und Unterlagen von einem unabhängigen Gutachter untersucht und hinsichtlich der Frage der Patentverletzung bewertet werden sollten. Der niederländische Sachverständige Robbert-Jan de Lang kam in seinem Gutachten vom 26.09.2013 im Hinblick auf das Klagepatent zu dem Ergebnis, dass die Produkte D (fortan: angegriffene Ausführungsform 1) und E (fortan: angegriffene Ausführungsform 2), bei welchen es sich um Cer/Zirkonium-Mischoxide handelt, das Klagepatent verletzen (vgl. Anlage B 6 und B 11 in deutscher Übersetzung als Anlagen B 6a und B 11a vorgelegt).

Die Klägerinnen meinen, die Beklagte zu 1. verletze mit dem Angebot der angegriffenen Ausführungsformen das Klagepatent bezüglich des Anspruchs 1 unmittelbar.

Die Patentbeschreibung nenne zur Bestimmung der Zusammensetzung in einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid, wobei das Zirkonium im Ceroxid in fester Lösung vorliegt, das Analyseverfahren der Röntgenbeugung, so dass irrelevant sei, dass hierbei gegebenenfalls sehr kleine Nebenphasen nicht detektiert würden. Eine feste Lösung und eine rein kubisch kristalline Phase seien immer dann gegeben, wenn die Röntgenbeugungsspektren denjenigen der reinen kubisch-kristallinen Phase und der festen Lösung entsprächen und eine störende Nebenphase mit dieser Methode nicht nachgewiesen sei.

Die Röntgenbeugungsspektrenanalyse sei eine allgemein anerkannte und die genaueste Methode zur qualitativen und quantitativen Bestimmung von Kristallstrukturen. Anders als die Röntgenbeugungsspektrenanalyse, zumindest in den meisten Fällen, lasse die Raman-Spektroskopie schon wegen verschiedener Interpretationsmöglichkeiten der Ergebnisse häufig keine eindeutigen Rückschlüsse auf die Kristallstruktur und auf das Vorhandensein von Nebenphasen zu.

Die Klägerinnen meinen weiterhin, das Klagepatent definiere den Begriff der spezifischen Oberfläche verbindlich und zwar unabhängig davon, ob mit dem genannten Verfahren die spezifische Oberfläche korrekt ermittelt werden könne. Entscheidend sei allein, dass die Methode für die zu untersuchenden Zusammensetzungen reproduzierbare Ergebnisse hervorbringe. Die angegriffene Ausführungsform weise auch Isotherme des Typs II auf.

Die Klägerinnen haben mit der am 31.07.2014 bei Gericht eingegangenen Klage ursprünglich auch beantragt, die Beklagten zu verurteilen, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihnen – den Klägerinnen – zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben. Nach Rücknahme des Vernichtungsanspruchs sowie der Klage gegen die Beklagte zu 2. beantragen sie nunmehr,
zu erkennen wie geschehen.

Die Beklagte zu 1. beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise

den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die den deutschen Teil des europäischen Patents EP 0 605 XXX betreffende Nichtigkeitsklage auszusetzen.

Die Klägerinnen treten dem Aussetzungsantrag entgegen.

Die Beklagte zu 1. rügt die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin zu 2. Sie bestreitet, dass die Klägerin zu 2. seit dem 02.12.2004 die exklusive Lizenznehmerin an dem Klagepatent sei.

Die Beklagte zu 1. ist weiterhin der Ansicht, es sei nicht ausreichend dargetan, dass die Zusammensetzung in Form einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid bestehe und das Ceroxid in fester Lösung vorliege.

Die von dem niederländischen Sachverständigen angewandte Untersuchung mittels Röntgenbeugung sei mit einer Reihe von Nachteilen behaftet, welche eine Verifizierung erforderlich gemacht hätten. So setze dieses Verfahren voraus, dass in der untersuchten Probe kohärent streuende kristalline Bereiche einer gewissen Mindestgröße vorliegen, denn wären sie zu klein, blieben sie undetektiert. Auch sei zu berücksichtigen, dass schwere Elemente weit stärker zur Streuung beitragen würden als leichtere, so dass anhand dieser Methode die verschiedenen Phasen kaum zu unterscheiden seien. Ferner habe diese Methode den Nachteil, dass die eigentlich dreidimensionale Beugungsinformation auf eine einzige Dimension projiziert werde, womit unvermeidlich ein Informationsverlust einhergehe. Auch rührten die registrierten Signale der Röntgenbeugung im Wesentlichen von den äußeren Randbereichen der Kristallite her, so dass etwa in deren Inneren vorhandene Volumina nicht bemerkt würden.

Der niederländische Sachverständige habe überdies keine besonderen Kenntnisse auf dem Gebiet der Kristallografie und habe die vorstehenden Beschränkungen der Röntgenbeugung nicht berücksichtigt. Im Übrigen komme in seinen Ausführungen zum Ausdruck, dass er die Vergard‘sche Regel angewendet habe, welche auch in der wissenschaftlichen Literatur umstritten sei.

Die Beklagte zu 1. meint weiterhin, der Rietveld-Verfeinerung sei zu entnehmen, dass auch Kristallsysteme existierten, die exakt dasselbe Beugungsdiagramm aufweisen wie in dem niederländischen Gutachten festgestellt, ohne aber in fester Lösung vorzuliegen.

Die Klägerin zu 2. habe auch nicht schlüssig dargelegt, dass die Zusammensetzung nach 6 Stunden Glühen bei 800 °C eine spezifische Oberfläche von mindestens 30 m²/g aufweise. Der Stickstoffabsorptionstest sei nur auf Materialien anwendbar, die Stickstoffadsorptionsisothermen der Typen II oder IV aufweisen würden. Nur bei diesen Materialien könne zuverlässig anhand des Stickstoffadsorptionsverhaltens festgestellt werden, bei welchem Volumen eine Monoschicht gebildet werde. Die angegriffenen Ausführungsformen würden solche Stickstoffadsorptionsthermen hingegen nicht aufweisen.

Jedenfalls sei das Verfahren auszusetzen. Mit hinreichender Wahrscheinlichkeit werde die in Bezug auf das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage Erfolg haben. Die patentgemäße Lehre werde durch die US 4,940,685 (fortan: US 685; Anlage B 2/K 4, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 2/K 4a) sowie die Druckschrift F. Fu-k’ang et al. Russian Chemical Bulletin 1964, 13, 1070-1075 (fortan: Fu; Anlage B 2/K 16, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 2/K 16a) neuheitsschädlich vorweggenommen. Im Übrigen sei die patentgemäße Lehre aufgrund der JP 4-55315 (fortan: JP 315; Anlage B 2/K 6, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 2/K 6a) in Verbindung mit der EP 0 388 567 (fortan: EP 567; Anlage B 2/K 6, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 2/K 6a) nicht erfinderisch. Auch sei die Erfindung nicht so vollständig offenbart, dass der Fachmann sie ausführen könne.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet. Den Klägerinnen stehen gegen die Beklagte zu 1. die geltend gemachten Ansprüche auf Rechnungslegung, Rückruf sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht aus Art. 64 EPÜ in Verbindung mit den §§ 139 Abs. 1 und 2, 140 a PatG, 242, 259 BGB zu, wobei der Anspruch auf Rechnungslegung und die Feststellung der Schadensersatzpflicht von vornherein nur von der Klägerin zu 2. geltend gemacht werden.

I.
Die Klägerin zu 2. ist aktivlegitimiert. Denn sie hat nach Übernahme des Lizenzvertrages vom 02.12.2004 wirksam eine das Klagepatent betreffende ausschließliche Lizenz von der Patentinhaberin – der Klägerin zu 1. – erhalten (vgl. zur Berechtigung des ausschließlichen Lizenznehmers BGH; GRUR 2004, 758 – Flügelradzähler; BGH GRUR 2008, 896 – Tintenpatrone I; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn 983 ff.). Aufgrund der Übernahme der Rechtsstellung der BC durch Beschluss vom 20.11.2009 (Anlage rop Z 2a) ist die Klägerin zu 2. auch zur Geltendmachung von Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen für die Vergangenheit berechtigt.

Soweit die Beklagte zu 1. in der Klageerwiderung vom 26.06.2015 die Aktivlegitimation der Klägerin zu 2. bestritten hat, hat sie dieses Bestreiten nach der Vorlage des Lizenzvertrages vom 02.12.2004 (Anlage rop Z1a), des Auflösungsbeschlusses der BC (Anlage rop Z2a) sowie einer Bestätigung des Fortbestehens der ausschließlichen Lizenz vom 09.11.2015 (Anlage rop Z4) nicht aufrechterhalten. Damit tritt die Wirkung des § 138 Abs. 3 ZPO ein (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 138 Rn. 8b) und der ergänzende klägerische Vortrag gilt als zugestanden.
II.
Die Erfindung betrifft als neuartige und nützliche industrielle Produkte Vorläufer von Zusammensetzungen und Zusammensetzungen auf Basis von Cer/Zirkonium-Mischoxiden, welche insbesondere verbesserte spezifische Oberflächen aufweisen, insbesondere große und thermisch stabile spezifische Oberflächen.

Das Klagepatent führt einleitend aus, dass Ceroxid und Zirkoniumoxid heute als zwei besonders wichtige und interessante Bestandteile erscheinen, so seien beispielsweise alle beide immer häufiger anzutreffen, entweder allein oder zusammen und zwar in zahlreichen Zusammensetzungen für multifunktionell genannte Katalysatoren, insbesondere Katalysatoren, die zur Behandlung von Abgasen aus Verbrennungsmotoren bestimmt seien. Unter multifunktionell seien Katalysatoren zu verstehen, die nicht nur bei der Oxidation, insbesondere von Kohlenmonoxid und Kohlenwasserstoffen, welche in den Abgasen vorhanden seien, mitwirken, sondern auch bei der Reduzierung insbesondere von Stickoxiden, die gleichermaßen in diesen Abgasen vorhanden seien („Drei-Wege-Katalysatoren“). Man stellte fest, dass solche Katalysatoren im Hinblick auf ihre Zusammensetzung wie auch ihre Funktionsweise in der Literatur bereits weitgehend beschrieben worden seien und Gegenstand zahlreicher Patente und/oder Patentanmeldungen gewesen seien.

Selbst wenn die wissenschaftlichen Gründe, die bislang angeführt worden seien, um diese Tatsache zu erklären, ein wenig ungewiss oder bisweilen sogar widersprüchlich erscheinen, scheine es nunmehr dennoch festzustehen, dass industrielle „Drei-Wege-Katalysatoren“, welche gleichzeitig Ceroxid und Zirkoniumoxid enthalten, insgesamt wirksamer seien als die Katalysatoren, die entweder völlig frei von den beiden oben angeführten Oxiden seien oder nur von einem von ihnen frei seien.

Das Klagepatent beschreibt weiterhin, dass in Katalysatoren, wie den obigen, das Ceroxid und das Zirkoniumoxid, die übrigens eine eigene katalytische Funktion und/oder eine Funktion als einfacher Träger für andere katalytische Elemente wie Platin, Rhodium und andere Edelmetalle ausüben könnten, im allgemeinen in einer nicht kombinierten Form vorhanden seien, man diese Bestandteile im Hinblick auf den Endkatalysator also in Form einer einfachen physikalischen Mischung der einzeln vorliegenden Oxidteilchen vorfinde. Dies – so das Klagepatent – resultiere teilweise daraus, dass die Katalysatoren auf Basis von Ceroxid und Zirkoniumoxid meist durch innige Mischungen der entsprechenden Oxidpulver oder auch der thermisch zu Oxiden zersetzbaren Vorläufer erhalten würden.

Das Klagepatent hebt hervor, dass sich dennoch aus verschiedenen Gründen heute im Stand der Technik eine zunehmend stärker ausgeprägte Tendenz zeige, dass versucht werde, in die Katalysatorenzusammensetzung die Elemente Cer und Zirkonium nicht mehr in getrennter beziehungsweise nicht kombinierter Form einzubringen und zu verwenden, sondern ganz im Gegenteil direkt in Form eines richtigen, wahrhaftigen Mischoxids in Form einer festen Lösung von Typ CeO2-ZrO2.

In einer solchen Situation – so das Klagepatent -, und hierbei handele es sich um eine auf dem Gebiet der Katalyse ganz und gar herkömmliche Forderung, sei erforderlich, dass man über ein Mischoxid verfügen könne, das eine spezifische Oberfläche aufweise, welche so groß wie möglich und vorzugsweise auch thermisch stabil sei. Denn unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Wirksamkeit eines Katalysators im allgemeinen um so größer sei, je größer die Kontaktoberfläche zwischen dem Katalysator (katalytisch aktive Phase) und den Reagenzien sei, erscheine es vorteilhaft, dass der Katalysator sowohl im Neuzustand als auch nach längerem Gebrauch bei mehr oder minder hohen Temperaturen in einem so fein verteilten Zustand wie möglich belassen werde, das heißt dass die festen Teilchen oder Kristallite, aus welchen der Katalysator bestehe, so klein und so einzeln wie möglich bleiben, was nur ausgehend von Mischoxiden erreicht werden könne, welche hohe und relativ temperaturstabile spezifische Oberflächen aufwiesen.

Das Klagepatent führt weiter aus, dass einige Mischoxide in Form einer festen Lösung in dem System vom Typ CeO2-ZrO2 bereits in der Literatur beschrieben worden seien; jedoch erfordere ihre Herstellung im allgemeinen einen Calcinierungsschritt bei relativ hoher Temperatur, um eine einzige kubische Phase zu erhalten wie dies beispielsweise aus der Publikation hervorgehe von E. TANI, M. YOSHIMURA und S. SOMIYA mit dem Titel „Revised Phase Diagram oft the System ZrO2-CeO2 below 1.400 °C“, erschienen in J. Am. Ceram. Soc. 1983, Bd. 66 [7], S. 506 – 510. Das Phasendiagramm, welches in dieser Publikation angegeben sei, zeige somit, dass es zur Herstellung einer stabilen, in dem kubischen System kristallisierenden Phase erforderlich sei, Calcinierungen durchzuführen und/oder ein Tempern bei Temperaturen von mindestens oberhalb von 1.000 °C, was selbstverständlich ganz und gar unvereinbar sei mit der Herstellung eines Mischoxids mit hoher spezifischer Oberfläche. Bei solchen Calcinierungstemperaturen, bei denen sich sicherlich die gewünschte feste Lösung bilde, übersteige die erhaltene spezifische Oberfläche nämlich nicht 10 m²/g und liege sogar im allgemeinen unterhalb von 5 m²/g. Das Klagepatent kritisiert, dass die im Stand der Technik beschriebenen Mischoxide nicht dazu geeignet seien, in der Katalyse Anwendung zu finden.

Die Klagepatentschrift nimmt sodann Bezug auf die japanische Patentanmeldung 55315/1992, welche eine Herstellung einer Zusammensetzung auf der Basis von Cer- und Zirkoniumoxiden beschreibt. Das verwendete Verfahren sei eine Ausfällung durch Zugabe eines alkalischen Mittels zu einer Lösung von Cer- und Zirkoniumsalzen. Es ermögliche aber nicht, Zusammensetzungen zu erhalten, die gleichzeitig in Form von fester Lösung und mit großer Oberfläche vorliegen.

In Bezug auf die DE-A- 3408096 führt das Klagepatent aus, dass diese die Herstellung von gesintertem Zirkoniumoxid in monokliner Form, das Cer als Stabilisator umfasst, beschreibe.

Abschließend nimmt die Klagepatentschrift auf die FR-A-2590887 Bezug, welche ebenfalls ein monoklines Zirkoniumdioxid betreffe, das mit Ceroxid stabilisiert sei und insbesondere durch ein Verfahren der Copräzipitation durch Zugabe einer basischen Verbindung zu einer Lösung einer Zirkoniumvorstufe erhalten werde.

Davon ausgehend liegt dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, die beschriebenen Probleme zu lösen. Sie hat das Ziel, Mischoxide vom Typ feste Lösung in dem System CeO2-ZrO2 vorzuschlagen, die über einen weiten Bereich von Zusammensetzungen insbesondere mit hohen Zirkoniumgehalten eine große spezifische Oberfläche aufweisen. Überdies hat sie auch das Ziel, Mischoxide, wie die obigen vorzuschlagen, die selbst nach Glühvorgängen bei hohen Temperaturen eine beträchtliche spezifische Oberfläche behalten. Schließlich hat sie auch das Ziel, ein Syntheseverfahren vorzuschlagen, das auf einfache, wirtschaftliche und reproduzierbare Weise den Zugang zu neuen erfindungsgemäßen Mischoxiden ermöglicht.

Zur Lösung dieser Aufgabe sieht das Klagepatent eine Zusammensetzung mit folgenden Merkmalen vor:

1. Zusammensetzung auf der Basis eines Cer- und Zirkonium-Mischoxids;
2. die Zusammensetzung liegt in Form einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid vor;
3. das Zirkonium liegt im Ceroxid in fester Lösung vor;
4. die Zusammensetzung weist nach 6 Stunden Glühen (Calcinieren) bei 800 °C eine spezifische Oberfläche zwischen 30 m²/g und 57 m²/g auf.

Das Klagepatent sieht die mit der patentgemäßen Lehre verbundenen Vorteile darin, dass die Produkte spezifische Oberflächen aufweisen, die ausreichend groß sind, um sich für Anwendungen in der Katalyse zu eignen.
III.
Das Klagepatent bedarf im Hinblick auf die Merkmale 2, 3 und 4 der Auslegung.

1.
Nach den Merkmalen 2 und 3 liegt die Zusammensetzung in Form einer kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid vor und das Zirkonium liegt im Ceroxid in fester Lösung vor.

Unter kristalliner Phase versteht der Fachmann unstreitig das Kristallsystem, das sich bei kristallinen Festkörpern ausbildet. Mittels dieser Kristallsysteme lässt sich die periodische geometrische Anordnung der Atome zueinander in Bezug auf Achsendistanzen und Winkel beschreiben, wobei verschiedene Arten von Kristallsystemen unterschieden werden. Der Klagepatentanspruch verlangt dabei eine kubisch-kristalline Anordnung. Hierunter ist eine Kristallgitterstruktur zu verstehen, in der die Basisvektoren gleich lang sind (a=b=c) und senkrecht aufeinander stehen (α=β=γ= 90 °).

In Abgrenzung zu dem im Klagepatent gewürdigten Stand der Technik ergibt sich aus Merkmal 2 des Klagepatentanspruchs 1, dass das Zirkonium in das Kristallgitter des Ceroxids eingebaut sein soll. Demgegenüber waren bei den aus dem Stand der Technik bekannten Zusammensetzungen Ceroxid und Zirkoniumoxid nicht in verbundener Form vorhanden, sondern lediglich als einfaches physikalisches Gemisch (Anlage rop B 1a, S. 1 letzter Absatz bis S. 2 erster Absatz).

Das Klagepatent beschreibt weiterhin, dass die Röntgenbeugungsspektren der erfindungsgemäßen Zusammensetzung im Inneren nur die Existenz einer einzigen identifizierbaren Phase (ohne nachweisbare störende Nebenphasen) anzeigen (vgl. Anlage rop B 1a, S. 6 Abs. 3). Dabei sei der Gitterparameter verglichen mit einem reinen Cer(IV)-Oxid mehr oder weniger verschoben, was den Einbau des Zirkoniums in das Kristallgitter des Ceroxids zum Ausdruck bringe (Anlage rop B 1a, S. 6 Abs. 3). Diese Verschiebung hat indes keine Auswirkungen auf die im kubischen System kristallisierte Struktur, welche bestehen bleibt (vgl. Anlage rop B 1a, Seite 6, Absatz 3). Der Fachmann entnimmt dieser Beschreibung, dass es für das Merkmal 2 des Klagepatentanspruchs 1 ausreicht, wenn die Röntgenbeugungsspektren einer Zusammensetzung keine störenden Nebenphasen nachweisen können.

Dabei setzt der Klagepatentanspruch 1 nicht voraus, dass der Nachweis einer kubisch-kristallinen Phase zwangsläufig mit der Röntgenbeugungsanalyse geführt werden muss. Denn dem Klagepatentanspruch selbst sind keine Angaben dazu zu entnehmen, wie die Zusammensetzung in einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid und das Vorliegen des Zirkoniums im Ceroxid in fester Lösung ermittelt werden sollen. Zur Bestimmung dieser Voraussetzungen sind daher alle Methoden denkbar, die geeignet sind, die vorausgesetzten Werte zu ermitteln.

Der Fachmann entnimmt der Beschreibung des Klagepatents allerdings, dass diese Eigenschaften der Zusammensetzung beispielsweise anhand einer Röntgenbeugungsanalyse ermittelt werden können (vgl. Anlage rop B 1a, S. 5 Abs. 2, S. 6 Abs. 2).

Insoweit wird in der Patentbeschreibung ausgeführt, dass eine kubisch-kristalline Phase in den Röntgenbeugungsspektren daran ersichtlich ist, dass diese denen einer reinen kubisch-kristallinen Phase und der festen Lösung entsprechen und störende Nebenphasen mittels dieser Methode nicht nachweisbar sind (vgl. Anlage rop B 1a, S. 6, Abs. 3).

Auch im Rahmen der Beschreibung der Ausführungsbeispiele 1, 2, 4 und 5 nimmt das Klagepatent Bezug auf Röntgenbeugungsdiagramme, anhand welcher ein Vergleich des Spektrums der erfindungsgemäßen Zusammensetzung zu dem Spektrum eines reinen kubisch-kristallinen Cer(IV)-Oxids stattfinden soll. Anhand dessen sind die von den Merkmalen 2 und 3 geforderten Eigenschaften nachweisbar. Eine derartige Ermittlung der erfindungsgemäßen Eigenschaften, welche in den Merkmalen 2 und 3 zum Ausdruck kommen, ist damit im Sinne des Klagepatents grundsätzlich geeignet und ausreichend.

2.
Das Klagepatent fordert in Merkmal 4 weiterhin eine Zusammensetzung, die nach 6 Stunden Glühen (Calcinieren) bei 800 °C eine spezifische Oberfläche von mindestens 30 m²/g aufweist.

Das Klagepatent definiert den Begriff der spezifischen Oberfläche als die spezifische BET-Oberfläche, die bestimmt wird durch Adsorption von Stickstoff gemäß der Norm ASTM D 3663-78, die ausgehend von dem in der Zeitschrift „The Journal of the American Society, 60, 309 (1938)“ beschriebenen BRUNAUER – EMMETT – TELLER-Verfahren aufgestellt wurde (vgl. Anlage rop B 1a, S. 4 Abs. 2).

Hierbei wird der Oberflächenbereich der Zusammensetzung durch Messung des Volumens des auf verschiedenen Niedrigstufen adsorbierten Stickstoffgases durch die Poren der Zusammensetzung bestimmt. Die Druckunterschiede, welche durch das Einführen der Zusammensetzungsoberfläche in ein bestimmtes Stickstoffvolumen in der Testvorrichtung erzeugt werden, werden gemessen und zur Berechnung der BET-Oberfläche genutzt (vgl. Anlage B 13 unter Ziffer 3, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 13 a). Wie unter Ziffer 10.8 dieses Standards erklärt, funktioniert dies, indem zuerst das Volumen des Adsorbats berechnet wird, das benötigt wird, um eine statische monomonekulare Schicht fertig zu stellen, bei der es sich um eine Stickstofff-Schicht von der Dicke eines Atoms handelt (vgl. Anlage B 13; B 2/ K13a).

Die von der Patentschrift in Bezug genommene Norm führt unter Ziffer 1.1. weiterhin aus, dass das beschriebene Verfahren die Bestimmung der Oberfläche von Katalysatoren abdeckt, die über Stickstoff-Adsorptionsisotherme der Typen II oder IV verfügen (vgl. Anlage B 13 a).

Dem Fachmann zum Prioritätszeitpunkt war bekannt, dass es nicht nur den Standard ASTM D zur Bestimmung der spezifischen Oberfläche von porösen Materialien gab, sondern dass es auch noch weitere Berechnungsmethoden gab (vgl. Anlage B 28, B 28 a, S. 44 Abs. 1). Er vermag dem Klagepatent selbst indes keine konkreten Angaben dazu zu entnehmen, dass die BET-Methode gemäß den Ausführungen in dem zugrundeliegenden Standard (Anlage B 13a) nicht auf alle Isotherme angewendet werden soll. Soweit die Bestimmung der BET-Oberfläche gemäß der Norm ASTM D 3663-78 im Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden ist, nimmt das Klagepatent diese grundsätzlich hin.

Für die Frage, wie der Verweis in dem Klagepatent auf den BET-Standard zu verstehen ist, ist auf das Verständnis des Durchschnittsfachmanns im Prioritätszeitpunkt abzustellen. Dieser vermag dem Klagepatent keine Anhaltspunkte für eine Differenzierung zwischen einzelnen Isothermen zu entnehmen.

Soweit die Beklagte zu 1. einwendet, nur bei den Stickstoffadsorptionsisothermen von Typ II und IV könne zuverlässig festgestellt werden, bei welchem Volumen eine Monoschicht gebildet werde, dringt sie hiermit nicht durch. Denn das Klagepatent legt einschränkungslos fest, dass die Ermittlung der spezifischen Oberfläche anhand der BET-Methode erfolgen soll.

Aufgrund der Benennung der BET-Methode zur Ermittlung der spezifischen Oberfläche der Zusammensetzung scheiden andere Berechnungsmethoden grundsätzlich aus.
IV.
Durch Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 macht die Beklagte zu 1. von der technischen Lehre des Klagepatentanspruchs 1 unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch.

1.
Bei den angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 handelt es sich unstreitig um Zusammensetzungen auf Basis eines Cer/Zirkonium-Mischoxids im Sinne des Merkmals 1 des Klagepatentanspruchs 1.

2.
Die angegriffenen Ausführungsformen liegen auch in Form einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid vor, wobei das Zirkonium im Ceroxid in fester Lösung vorliegt.

Der niederländische Sachverständige ist im Rahmen seiner Untersuchung zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 Einzelphasenproben darstellen und damit in Form einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid vorliegen (vgl. Anlage B 6a unter IV.B.2. sowie Anlage B 11a unter IV.B.2.). Die jeweils in der Figur 1 des Gutachtens (Anlage 6a unter IV.B.2. sowie Anlage B 11a unter IV.B.2.) dargestellten Spektren zeigen weiterhin eine deutliche Verschiebung hin zu größeren 2-Theta-Werten im Vergleich zu kubischem CeO2. Dies spricht dafür, dass das Zirkonium in das Kristallgitter des Cers eingebaut ist, was zu einer festen Lösung und einer Verschiebung der charakteristischen Reflexionen in den Röntgenbeugungsspektren von der kubischen CeO2-Phase in Richtung der kubischen ZrO2 –Phase führt (vgl. Anlage rop B 1a, S. 6, Abs. 3). Damit liegt das Zirkonium auch bei den beiden angegriffenen Ausführungsformen in fester Lösung vor.

Der niederländische Gutachter hat die Bestimmung der beiden Zusammensetzungseigenschaften anhand einer Probe von 0,03 g durchgeführt. Diese hat er bei 105 °C im Ofen vorgetrocknet und anschließend die atomare und molekulare Struktur durch eine Röntgenbeugungsanalyse bestimmt (vgl. beispielhaft für die Probe C-DSS Anlage B 11 unter Ziffer IV B.1., in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 11 a). Dass der Gutachter keine zusätzliche Verifizierung mittels einer Raman-Spektroskopie durchgeführt hat, führt nach zutreffender Auslegung nicht aus einer Patentverletzung heraus.

Die Beklagte zu 1. hat die Feststellungen des niederländischen Sachverständigen nicht erheblich bestritten. Soweit sie unter Verweis auf eine gutachterliche Stellungnahme des Prof. Dr. F (Anlage B 9) Ausführungen zu den Nachteilen/Ungenauigkeiten der Röntgendiffraktometrie macht, handelt es sich hierbei lediglich um solche grundsätzlicher Natur. Dabei lässt die Beklagte zu 1. außer Betracht, dass selbst das Klagepatent die Röntgenbeugungsanalyse explizit als Mittel der Wahl ansieht und somit etwaige damit verbundene Einschränkungen als vernachlässigbar ansieht. Vor diesem Hintergrund kann der Röntgenbeugungsanalyse nicht die Eignung zum Nachweis der Merkmale 2 und 3 des Klagepatentanspruchs abgesprochen werden.

Auch soweit die Beklagte zu 1. Zweifel an der Expertise des niederländischen Sachverständigen äußert, weil dieser ausweislich seines Profils auf der Kanzleihomepage von EP&C (Anlage B 10, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 10a) nicht über besondere Kenntnisse auf dem Gebiet der Kristallografie verfügt und in seinem Gutachten durchweg die Terminologie „Spektren“ anstatt „Diffraktogramme“ verwendet hat, vermag dies keine Zweifel an dem Ergebnis seiner Messungen zu begründen. Die Beklagte zu 1. selbst hat keine konkret erkennbaren Fehler im Hinblick auf die Durchführung der angewandten Röntgenbeugungsanalyse aufgezeigt. Im Übrigen hat sich der Gutachter bei der Bezeichnung der Ergebnisse der Röntgenuntersuchung als „Spektren“ der Terminologie des Klagepatents bedient (vgl. Anlage rop B 1a, S. 6 Absatz 3). Anhaltspunkte dafür, dass der niederländische Gutachter die Messungen nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat, bestehen damit nicht.

Soweit die Beklagte zu 1. ferner auf ein Privatgutachten des Prof. Dr. F Bezug nimmt, folgt auch hieraus keine andere rechtliche Bewertung. Prof. Dr. F verweist in seinem Gutachten lediglich darauf, dass bei der Röntgenbeugung die Auswertung anhand einer Verschiebung der Reflexionen stattfinde und hierin die Anwendung der Vergard’schen Regel zur Anwendung komme, welche in der wissenschaftlichen Literatur kritisiert werde. Nach zutreffender Auslegung kommt es hierauf nicht an. Denn auch das Klagepatent sieht zur Ermittlung des Vorliegens der Zusammensetzung in einer rein kubisch-kristallinen Phase aus Ceroxid, wobei das Zirkonium im Ceroxid in fester Lösung vorliegt, einen Vergleich des Röntgenbeugungsspektrums dieser Zusammensetzung mit derjenigen von reinem Cer(IV)-oxid vor (Anlage rop B 1a, S. 6 Abs. 3). Damit entspricht die Anwendung der Vergard’schen Regel durch den Sachverständigen den Vorgaben des Klagepatents.

Der weitere Einwand, eine Rietveld-Verfeinerung führe zu abweichenden Ergebnissen und belege, dass die angegriffenen Ausführungsformen gerade nicht in Form einer festen Lösung vorliegen, greift ebenfalls nicht durch. Denn nach der vorstehenden Auslegung sieht das Klagepatent es für die Verwirklichung des Merkmals 3 als ausreichend an, wenn die Röntgenbeugungsanalyse keine störenden Nebenphasen aufweist. Dies ist vorliegend unstreitig der Fall. Überdies stellt die Rietveld-Verfeinerung auch nach der Erklärung des Dr. G (Anlage B 12, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 12a, S. 3) lediglich eine theoretische Möglichkeit dar, dass die untersuchte Zusammensetzung keine kubisch-kristalline Phase hat. Unter Berücksichtigung dessen ist die von Beklagtenseite durchgeführte Rietveld-Verfeinerung nicht dazu geeignet eine mangelnde Verletzung der erfindungsgemäßen Lehre zu begründen. Denn es ist schon nicht feststellbar, wie wahrscheinlich es ist, dass die Zusammensetzung tatsächlich die mit dieser Methode ermittelte Struktur aufweist. Hinweise dafür, dass die angegriffenen Ausführungsformen tatsächlich in dieser Form vorliegen, bestehen nicht. Die Beklagte zu 1. hat insbesondere nicht schlüssig dazu vorgetragen, dass ihre eigenen Materialien tatsächlich derart hergestellt werden, dass sie nicht in fester Lösung vorliegen.

Schließlich mag auch das von der Beklagten zu 1. in der Duplik vom 07.01.2016 (Bl. 210 d.A.) abgebildete Raman-Spektrum kein anderes Ergebnis zu begründen. Eine Raman-Spektroskopie wurde dabei bereits nur in Bezug auf die angegriffene Ausführungsform 2 durchgeführt, nicht hingegen auch bezüglich der angegriffenen Ausführungsform 1, so dass sich aus dem vorgelegten Raman-Spektrum schon deshalb Rückschlüsse auf die Phase letzterer verbieten. Ferner bestehen unabhängig davon, dass die Probe der angegriffenen Ausführungsform 2, die zur Spektroskopie herangezogen wurde, schon nicht mit derjenigen aus der in den Niederlanden beschlagnahmten Charge übereinstimmt und nicht ersichtlich ist, wie diese gewonnen wurde, auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Untersuchungen des niederländischen Sachverständigen nicht zu eindeutigen Ergebnissen geführt haben, so dass die Anwendung einer zusätzlichen erforderlich gewesen wäre. Auch aus der von Beklagtenseite in Bezug genommenen Druckschrift „Characterization of cubic ceria-zirconia powders by X-ray diffraction and vibrational and electronic spectroscopy“ (Anlage B 26, in deutscher Übersetzung als Anlage B 26a) wird eine zusätzliche Analyse mittels einer Raman-Spektroskopie nur deshalb durchgeführt, weil die Röntgenbeugungsanalyse in dem konkreten Einzelfall aufgrund einer ungenügenden kristallisierten kubischen oder tetragonalen Phase zu keinen eindeutigen Ergebnissen geführt hat. Derartige Umstände sind vorliegend nicht gegeben. Denn die hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 2 erhaltenen Röntgenbeugungsspektren weisen gerade nicht die in der Anlage B 26a beschriebenen breiten Peaks auf. Eine ungenügende Kristallisation, die die zusätzliche Anwendung einer Raman-Spektroskopie erforderlich gemacht hätte, liegt damit gerade nicht vor.

Auch ist aus dem vorgelegten Raman-Spektrum nicht ersichtlich, dass das Cer- und Zirkoniumoxid bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht in einer reinen kubisch kristallinen Form vorliegt. Denn in dem vorgelegten Raman-Spektrum finden sich nicht die 6 Banden der tetragonalen Phase.

Die tetragonale Phase im Raman-Spektrum hat sechs charakteristische Banden bei 140, 260, 309, 454, 600 und 630 cm-1, während die kubische Phase eine charakteristische Bande bei 460 cm-1 hat (vgl. Anlage B 27, S. 5 Mitte). Die Klägerinnen haben schlüssig dargelegt, dass die Dotierungsmittel Neodym und Prasodym bei den angegriffenen Ausführungsformen sowohl eigene Banden hervorrufen können, als auch die Banden der anderen Elemente beeinflussen können.

In dem vorgelegten Raman-Spektrum finden sich nicht die 6 Banden der tetragonalen Phase bei 140, 260, 309, 454, 600 und 630 cm-1, sondern nur diejenige der kubischen Phase bei 464 cm-1. Die Klägerinnen haben schlüssig dargelegt, dass die weiteren Banden bei 279 cm-1, 599 cm-1 und 1214 cm-1 auch nicht der typischen Bande der monoklinen Phase entsprechen und damit keiner der Kristallphasen entsprechen, die für CeO2 und ZrO2 beschrieben sind. Soweit Prof. Dr. F in seiner Stellungnahme vom 31.12.2015 (Anlage B 27, S. 8 Abs. 2) lediglich ausführt, dass das Raman-Spektrum auf ein Nebeneinander von kubischer und tetragonaler Phase hindeute, vermag dies nicht zu überzeugen. Denn bei dieser Bewertung wurde die Rolle der Dotierungsstoffe nicht berücksichtigt.

Insoweit haben die Klägerinnen unter Verweis auf die Anlagen rop B 7 und B 7a dargelegt, dass eine rein kubisch-kristalline Phase von mit Prasodym dotiertem Ceroxid entsprechend dem abgebildeten Spektrum zwei typische Banden bei ca. 465 cm-1 und 574 cm-1 aufweist. Dem ist die Beklagte zu 1. nicht erheblich entgegengetreten. Die Beklagte zu 1. hat insbesondere weder ein Raman-Spektrum noch ein Röntgenbeugungsspektrum vorgelegt, dass eine Mischphase zeigt. Auch soweit sie sich auf Figur 3 in der Anlage B 26 bezieht, ergeben sich hieraus aufgrund der Größe und Undeutlichkeit der dort abgebildeten Raman-Spektren keine näheren Anhaltspunkte in Bezug auf Vergleichsspektren von Mischformen.

3.
Die angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 weisen nach 6 Stunden Glühen bei 800 °C auch eine spezifische Oberfläche von mindestens 30 m²/g auf.

Der niederländische Sachverständige ist im Rahmen seiner Untersuchung zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffene Ausführungsform 1 bei Sample D-DSS eine spezifische Oberfläche von 57 m²/g (Anlage B 6a unter IV.C.2) und die angegriffene Ausführungsform 2 bei Sample C-DSS eine solche von 34 m²/g aufweist (Anlage B 11a unter IV.C.2), so dass eine spezifische Oberfläche im Sinne des Merkmals 4 des Klagepatents gegeben ist. Die insoweit von dem Sachverständigen in Bezug auf die angegriffene Ausführungsform angegebene Durchschnittsoberflächengröße ist nicht maßgeblich, entscheidend ist allein, dass er hinsichtlich einer Probe festgestellt hat, dass diese noch in dem patentgemäßen Bereich liegt.

Der niederländische Sachverständige hat die Bestimmung der spezifischen Oberfläche der Zusammensetzungen der angegriffenen Ausführungsformen mittels BET-Analyse anhand von Proben mit einer Größe von ungefähr 0,5-1 Gramm vorgenommen (vgl. Anlagen B 6a und B 11a unter Ziffer IV.C.1.). Damit wurden die Messungen mit dem im Klagepatent vorgesehenen Verfahren durchgeführt.

Soweit die Beklagte zu 1. zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung darauf verweist, dass die Messungen des niederländischen Sachverständigen aufgrund der Anwendung der BET-Methode nicht verwertbar seien, da diese nur auf Substanzen mit Isothermen der Typen II und IV anwendbar sei, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen. Denn nach zutreffender Auslegung soll die BET-Methode unabhängig von dem Typ des Isotherms zur Anwendung gelangen. Auf die Frage, welchen Isothermtyp die angegriffenen Ausführungsformen aufweisen, kommt es deshalb nicht an.

Überdies hat die Klägerin jedenfalls dargelegt, dass die aus der Anlage B 2/K 13 ersichtlichen Untersuchungsergebnisse in Form von Graphen der Isotherme II entsprechen, so dass die BET-Methode auch aus diesem Grund anwendbar ist. Dies zeigt sich bereits anhand eines Vergleichs der ermittelten Messkurven mit der Abbildung auf Seite 4 der Anlage B 2/K 13. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits steht nicht in Streit, dass sich die Isothermen des Typs II von den anderen Isothermen dadurch unterscheiden, dass ihr Kurvenverlauf in etwa der Funktion y=sinh x entspricht. Im vorderen Bereich weist der Kurvenverlauf einen B-Punkt auf, wobei die Kurve danach abflacht. Im hinteren Bereich liegt ein weiterer B-Punkt und die Kurve steigt danach steil an, während sie im mittleren Bereich im Wesentlichen linear verläuft.

Die in der Anlage B 2/K 13 dargestellten Messkurven bezüglich der angegriffenen Ausführungsformen weisen genau den geschilderten Verlauf auf. Entsprechend der Regelung unter Ziffer 9.13 des ASTM-Standards (Anlage B 13a) verläuft die Kurve in dem Bereich zwischen 0,05 und 0,20 linear.

Soweit die Beklagte einwendet, die angegriffenen Ausführungsformen würden keine Stickstoffadsorptionsthermen von Typ II oder IV aufweisen, sondern vielmehr eine solche des Typs I, was auch durch das als Anlage B 2/K 13a vorgelegte Gutachten des Dr. Llewellyn bestätigt werde, dringt sie hiermit nicht durch. Den Ausführungen in dem Gutachten ist nicht zu entnehmen, auf welcher Grundlage die dortige Einschätzung beruht. Dr. Llewellyn hat insbesondere nicht dargelegt, inwieweit sich seine Beurteilung an den Bestimmungen des ASTM-Standards orientiert hat.

Auch mit dem Einwand, die angegriffenen Ausführungsformen würden einen hohen Anteil an Mikroporen aufweisen und diesbezüglich sei bekannt, dass Messungen nach dem ASTM-Standard bei solchen Materialien keine verwertbaren Ergebnisse lieferten, vermag die Beklagte nicht durchzudringen. Es ist schon nicht ersichtlich, dass es sich bei den angegriffenen Ausführungsformen um mikroporöse Materialien handelt. Als mikroporöse Materialien werden solche angesehen, die einen hohen Anteil an Poren unterhalb von 2 nm (= 0,002 µm) aufweisen. Stoffe, deren Poren im Größenbereich zwischen 2 nm und 50 nm (=0,002 bis 0,05 µm) aufweisen, werden hingegen mesoporös genannt, während Stoffe mit noch größeren Poren als makroporös bezeichnet werden. Die Analysen des niederländischen Sachverständigen (vgl. Anlagen K 6a und K 11a unter IV.D.2.) haben zu dem Ergebnis geführt, dass die angegriffenen Ausführungsformen kaum Poren mit einer Größe von weniger als 0,01 µm aufweisen. Unter Zugrundelegung der Analyse sind die angegriffenen Ausführungsformen damit als bimodal meso- und makroporös anzusehen.

Im Übrigen hat die Beklagte zu 1. weder behauptet, dass mittels anderer Berechnungsmethoden (welcher?) eine spezifische Oberfläche im Hinblick auf die angegriffenen Ausführungsformen erlangt werden könne, welche aus einer Verletzung des Klagepatents herausführen würde, noch hat sie entsprechende Messergebnisse vorgelegt.
V.
Aufgrund der festgestellten Patentverletzung stehen den Klägerinnen die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte zu 1. zu.

1.
Die Klägerin zu 2. hat gegen die Beklagte zu 1. dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, der aus § 139 Abs. 1 und 2 PatG in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 EPÜ folgt.

Das für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Klägerin zu 2. derzeit nicht in der Lage ist, den konkreten Schaden zu beziffern und ohne eine rechtskräftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verjährung von Schadensersatzansprüchen droht (vgl. Schulte/Voß/Kühnen, Patentgesetz, 9. Aufl. 2014, § 139 Rn. 231).

Die Beklagte zu 1. hat die streitgegenständliche Patentverletzung schuldhaft begangen. Als Fachunternehmen hätte sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Es ist zudem nicht unwahrscheinlich, dass der Klägerin zu 2. durch die Patentverletzung ein Schaden entstanden ist. Dieser besteht bereits in der unberechtigten Benutzung des Klagepatents.

2.
Damit die Klägerin zu 2. in die Lage versetzt wird, den Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagte zu 1. ein Anspruch auf Rechnungslegung in zuerkanntem Umfang zu. Dabei folgt die Verpflichtung zur Rechnungslegung aus §§ 242, 259 BGB in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 EPÜ. Die Klägerin zu 2. ist auf die Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt.

3.
Schließlich können die Klägerinnen von der Beklagten zu 1. gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit § 140a Abs. 3 S. 1 Var. 1 PatG den Rückruf der angegriffenen Ausführungsformen aus den Vertriebswegen verlangen.

VI.
Eine Aussetzung der Verhandlung gemäß § 148 ZPO bis zu einer Entscheidung in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren ist vorliegend nicht veranlasst. Die technische Lehre des in diesem Verfahren geltend gemachten Patentanspruchs stellt sich gegenüber dem Stand der Technik als neu dar, auch dringt die Beklagte zu 1. mit ihren Einwänden mangelnder Erfindungshöhe sowie unzureichender Offenbarung nicht durch.

Die Entscheidung über die Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits steht im Ermessen des Gerichts, wobei dieses summarisch die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage überprüft. Aufgrund der Tatsache, dass die Aussetzung für den Kläger wegen der langen Verfahrensdauer von Nichtigkeitsklagen einen erheblichen Einschnitt in seine Rechte bedeutet und außerdem ein Missbrauch vermieden werden soll, kommt eine Aussetzung in der Regel nur dann in Betracht, wenn es hinreichend wahrscheinlich erscheint, dass das Klagepatent aufgrund der Nichtigkeitsklage vernichtet wird (vgl. BGH, Az. X ZR 61/13, Beschluss vom 16.09.2014). Vor allem kommt eine Aussetzung zumeist dann nicht in Betracht, wenn der dem Klagepatent entgegengehaltene Stand der Technik demjenigen entspricht, der bereits im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgeführten Einspruchsverfahren berücksichtigt worden ist (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 1858).

Vorstehendes gilt grundsätzlich auch dann, wenn das Klagepatent bereits abgelaufen ist (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 1857).

1.
Das Klagepatent ist gegenüber dem Stande der Technik neu.

a)
Die US 685 (Anlage B 2/K 4) lässt nicht den Schluss zu, das Klagepatent werde mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit im Nichtigkeitsverfahren vernichtet.

Die Entgegenhaltung offenbart zwar eine Zusammensetzung auf der Basis eines Cer/Zirkonium-Mischoxids. So wird bereits in dem „Abstract“ beschrieben, dass die behandelten Ceroxid-Zusammensetzungen mindestens ein weiteres metallisches Element enthalten können. In Spalte 1, Zeilen 52 bis 58 wird sodann offenbart, dass das metallische Element zum Beispiel Zirkonium sein kann.

Der Druckschrift sind demgegenüber an keiner Stelle Angaben zu der Phase der Zusammensetzung oder dazu zu entnehmen, ob das Zirkonium im Ceroxid in fester Lösung vorliegt (Merkmale 2 und 3 des Klagepatents).

Zu dem neuheitsschädlichen Offenbarungsinhalt der Beschreibung eines Verfahrens gehört jedoch auch, was dem Sachverständigen erst bei der Nacharbeitung des vorgeschriebenen Verfahrens über dessen Ergebnis unmittelbar und zwangsläufig offenbart wird (vgl. BGH, GRUR 1980, 283 –Terephthalsäure).

Nach dem Vortrag der Beklagten zu 1. werden durch Nacharbeitungen der Beispiele 1 und 2 der Entgegenhaltung (Anlagen B 2/ K5, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 2/K 5a und B 29/K 5b) die von der erfindungsgemäßen Lehre vorausgesetzten Eigenschaften erhalten.

Es ist jedoch nicht zu erkennen, dass die Nacharbeitung des Beispiels 2 der Entgegenhaltung zwangsläufig zu einer Zusammensetzung im Sinne der Lehre des Klagepatents führt. Denn bei den Nacharbeitungen wurden nicht sämtliche in der Entgegenhaltung genannten Parameter eingehalten. So hat die Beklagte insbesondere nicht hinreichend dargelegt, dass beispielsweise die Art der Formgebung der Ceroxid-Granulate keinen Einfluss auf die Morphologie der Zusammensetzung hat.

Überdies ist auch zu berücksichtigen, dass die Interpolation der Werte der Tabelle 1 der Entgegenhaltung nicht dazu geeignet ist, zu belastbaren Ergebnissen zu führen. Denn diesbezüglich fehlt es an jeglicher wissenschaftlichen Grundlage und jeglichem Beleg für die Richtigkeit.

Schlussendlich weisen die Ergebnisse der Nacharbeitung nach Kalzinierung bei 900 °C für 6 Stunden auch erhebliche Abweichungen im Vergleich zu den Angaben in der Entgegenhaltung (vgl. Anlage B 2/K 4, Spalte 9, Tabelle II, Zeile „Example 2“) auf. In der Entgegenhaltung ist diesbezüglich eine spezifische Oberfläche von 10 m²/g angegeben. Demgegenüber soll bei der nachgearbeiteten Zusammensetzung nach Kalzinierung bei 900 °C für 6 Stunden eine spezifische Oberfläche von 24 m²/g gemessen worden sein. Derartige erhebliche Abweichungen liegen außerhalb jeglicher Messtoleranzen. Vor diesem Hintergrund bestehen erhebliche Zweifel, dass ein Fachmann bei Nacharbeitung des Beispiels 2 der Entgegenhaltung tatsächlich zwangsläufig eine spezifische Oberfläche nach der erfindungsgemäßen Lehre erhält. Eine Aussetzung ist auf dieser Grundlage nicht gerechtfertigt.

b)
Die Druckschrift Fu (Anlage B 2/ K 16a, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 2/K 16) lässt nicht den Schluss zu, das Klagepatent werde mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit im Nichtigkeitsverfahren vernichtet.

Soweit die Beklagte zu 1. sich zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung auf die als Anlage B 2/K 12 (in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 2/K 12a) vorgelegte Nacharbeitung des in der Entgegenhaltung beschriebenen fehlgeschlagenen Versuchs bezieht, dringt sie hiermit nicht durch. In der Beschreibung des fehlgeschlagenen Versuchs finden sich schon keinerlei Mengenangaben in Bezug auf die verwendeten Substanzen. Vor diesem Hintergrund ist der Versuchsaufbau für den Fachmann nicht eindeutig nacharbeitbar und somit nicht ersichtlich, dass zwangsläufig die patentgemäßen Eigenschaften aufgewiesen werden.
2.
Das Klagepatent ist erfinderisch.

Eine Aussetzung kommt auch unter Berücksichtigung der JP 315 (Anlage B 2/K 6, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 2/K 6a) in Kombination mit der EP 567 (Anlage B 2/K 8, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 2/ K 8a) nicht in Betracht.

Weshalb der Fachmann ausgehend von der JP 315 auf die EP 977 zurückgegriffen hätte, erschließt sich nicht.

Die JP 315 formuliert die Aufgabe, ein feines Cer/Zirkonium-Mischoxid-Pulver zu erlangen, welches eine große spezifische Oberfläche aufweist. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Zusammensetzung gemäß den Beispielen 3 und 4 der Entgegenhaltung weder die spezifische Oberfläche aufweist, noch in einer rein kubisch-kristallinen Phase vorliegen. Dass die Beispiele 1, 2 und 5 die anspruchsgemäßen Eigenschaften tatsächlich aufweisen, ist nicht dargetan und hieran bestehen angesichts der Ergebnisse zu den beiden anderen Beispielen Bedenken.

Keine der beiden Druckschriften weist damit die Merkmale 2 und 4 des Klagepatentanspruchs 1 auf. Eine mögliche Kombination dieser Dokumente würde es somit nicht ermöglichen, zu der beanspruchten Lösung zu gelangen.

3.
Die weiteren im Nichtigkeitsverfahren diskutierten Druckschriften vermögen eine Aussetzung nicht zu rechtfertigen. Die Parteien haben sie daher im hiesigen Verfahren zu Recht nicht weiter diskutiert.

4.
Die Erfindung ist über den gesamten beanspruchten Bereich ausführbar im Sinne des § 34 Abs. 4 PatG.

a)
Die Erfindung ist in der Anmeldung so deutlich und vollständig zu offenbaren, dass ein Fachmann sie ausführen kann. Eine Erfindung ist somit ausführbar, wenn ein Fachmann anhand der Angaben unter Einsatz seines Fachwissens in der Lage ist, die offenbarte technische Lehre praktisch zu verwirklichen, wobei die Erfindung nicht buchstabengetreu realisierbar sein muss, sondern es ausreicht, dass der Fachmann anhand der Offenbarung das erfindungsgemäße Ziel in praktisch ausreichendem Maße erreichen kann (vgl. Schulte/Moufang, PatG, 9. Aufl. 2014, § 34 Rn. 338, 349, 350). Nach ständiger Rechtsprechung müssen die insoweit erforderlichen Angaben nicht im Patentanspruch selbst enthalten sein, sondern es ist ausreichend, dass sich diese aus der Patentschrift insgesamt ergeben (vgl. BPatG, Beschluss vom 25.07.2005 – 21 W (pat) 20/03). Eine generalisierende Formulierung in einem Patentanspruch verstößt dann gegen das Gebot deutlicher und vollständiger Offenbarung, wenn sie den durch das Patent geschützten Bereich über die erfindungsgemäße, dem Fachmann in der Beschreibung an die Hand gegebene Lösung hinaus verallgemeinert (vgl. BGH GRUR 2010, 414 – Thermoplastische Zusammensetzung; GRUR 2013, 272 – Neurale Vorläuferzellen II). Die Erfindung ist aber grundsätzlich bereits dann ausreichend offenbart, wenn sie dem Fachmann mindestens einen Weg zu ihrer Ausführung eindeutig aufzeigt. Das Gebot der deutlichen und vollständigen Offenbarung erfordert es dagegen nicht, dass die Beschreibung Hinweise darauf enthält, wie alle denkbaren Varianten der Komponenten die unter die funktionelle Definition fallen, zu erzielen sind (vgl. BGH GRUR 2013, 1210 – Dipeptid-Peptidase-Inhibitoren). Bedarf es zur Feststellung, ob ein im Patentanspruch vorgesehener Parameter eingehalten ist, einer Messung, kann die Erfindung in aller Regel nur dann als ausführbar angesehen werden, wenn die Patentschrift Angaben zur Messmethode enthält, in der Patentschrift auf eine in einer anderen Veröffentlichung hinreichend erläuterte Messmethode verwiesen wird oder aber der Fachmann aufgrund seines allgemeinen Fachwissens oder seiner praktischen Erfahrung weiß, welches Messverfahren er anzuwenden hat (vgl. BGH, BeckRS 2012, 16616).

b)
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Erfindung im Hinblick auf die Bestimmung der spezifischen Oberfläche auch ausführbar. Denn in der Beschreibung des Streitpatents wird im Hinblick auf die Bestimmung der spezifischen Oberfläche auf das BET-Messverfahren verwiesen, ohne dass die Klagepatentschrift hierbei bezüglich der Anwendbarkeit zwischen einzelnen Isothermen unterscheidet. Damit wird dem Fachmann eine Möglichkeit der Ausführung der klagepatentgemäßen Lehre offenbart. Dem Fachmann wird es hiervon ausgehend mittels einer überschaubaren Anzahl von Versuchen möglich sein, die spezifische Oberfläche der Zusammensetzung zu bestimmen.

c)
Der Nichtigkeitsgrund der mangelnden Ausführbarkeit greift ebenfalls nicht durch.

Das nur eingeschränkt geltend gemachte Streitpatent offenbart und schützt Zusammensetzungen auf der Basis eines Cer- und Zirkonium-Mischoxids, welches nach 6 Stunden Glühen bei 800 °C eine spezifische Oberfläche zwischen 30 und 57 m²/g aufweist. Die Bereichsangabe in Patentanspruch 1 hat zur Folge, dass der Patentanspruch in dieser Fassung sämtliche Zusammensetzungen auf Basis eines Cer- und Zirkonium-Mischoxids erfasst, die eine spezifische Oberfläche in dem genannten Bereich aufweisen.

Das Klagepatent benennt in seinen Beispielen Werte für die Kalzinierung bei 800 ° C im Bereich von 35 m²/g (Beispiel 3 der Anlage rop A 1a) bis 57 m²/g (Beispiel 5 der Anlage rop A 1a). Das Klagepatent benennt damit einen Weg, Mischoxide mit einer spezifischen Oberfläche in dieser Größenordnung herzustellen.
VII.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 269 Abs. 3 ZPO. Im Hinblick auf die bezüglich der Beklagten zu 2. sowie des Vernichtungsanspruchs erklärten Klagerücknahme waren die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO aufzuerlegen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.
Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

bis zum 14.12.2015 auf 550.000,00 €
danach auf 250.000,00 €.