4b O 107/14 – Bandage

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Düsseldorfer Entscheidungs Nr.: 2493

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 21. Januar 2016, Az. 4b O 107/14
I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist,

zu unterlassen

eine Bandage aus mehreren Teilen, die zugfest miteinander verbindbar sind, mit wenigstens einem Mittelstück und zwei zum Schließen der Bandage miteinander verbindbare Endstücke und zur Herstellung einer zugfesten Verbindung zwischen Teilen der Bandage, ein Teil ein flaches Ende mit beidseitig angebrachten Klettverschlusselementen aufweist,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

wobei der zu verbindende andere Teil mit einem das flache Ende beidseitig übergreifenden maulartigen Ende mit Klettverschlussgegenelementen auf den an dem flachen Ende anliegenden Innenseiten versehen ist und sich die zugfeste Verbindung über die gesamte Breite der Bandage erstreckt,

2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und durch ein vollständiges und geordnetes Verzeichnis Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie – die Beklagte – die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 20.11.2010 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der Namen und der Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie über die Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;

wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

3. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie – die Beklagte – die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 02.05.2008 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und –zeiten,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei die Angaben zu lit. e) erst ab dem 20.11.2010 zu machen sind;

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht gewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von ihr zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn berechtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nichtgewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 20.11.2010 entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für die Zeit vom 02.05.2008 bis zum 19.11.2010 eine angemessene Entschädigung wegen der zu I.1. bezeichneten Handlungen zu zahlen.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, die in der Bundesrepublik Deutschland in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, unter I.1. fallenden Bandagen auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre Kosten herauszugeben.

V. Die Beklagte wird verurteilt, die unter I.1. fallenden, im Besitz Dritter befindlichen Bandagen aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung seit dem 20.10.2010 Besitz an den unter I.1. fallenden Bandagen eingeräumt wurde, ernsthaft aufgefordert werden, die Bandagen an sie zurückzugeben und für den Fall der Rückgabe der Bandagen eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises und die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird.

VI. Die Kosten des Rechtstreits hat die Beklagte zu tragen.

VII. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 350.000,00 € vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 1 904 XXX (Klagepatent, Anlage PBP 1) auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatz– und Entschädigungspflicht sowie Vernichtung und Rückruf in Anspruch.

Das Klagepatent, dessen Inhaberin die Klägerin ist, wurde am 09.05.2006 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität (DE 102005031XXX, Anlage D13) vom 05.07.2005 angemeldet. Die Anmeldung wurde am 02.04.2008 veröffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung erfolgte am 20.10.2010. Unter dem 13.02.2013 wurde der Hinweis auf die Entscheidung über den Antrag auf Beschränkung des Klagepatents veröffentlicht. Das Klagepatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft.

Die Beklagte legte unter dem 30.04.2015 eine das Klagepatent betreffende Nichtigkeitsklage (Anlage B5) vor dem Bundespatentgericht ein. Über die Nichtigkeitsklage ist noch nicht entschieden worden.

Das Klagepatent betrifft eine Bandage, insbesondere als Tragelement einer Orthese.

Der geltend gemachte Anspruch 1 lautet in der beschränkten Fassung wie folgt:

„Bandage aus mehreren Teilen, die zugfest miteinander verbindbar sind, mit wenigstens einem Mittelstück (12) und zwei zum Schließen der Bandage miteinander verbindbaren Endstücken (13, 14) und zur Herstellung einer zugfesten Verbindung zwischen Teilen der Bandage ein Teil ein flaches Ende (16) mit beidseitig angebrachten Klettverschlusselementen aufweist und

dadurch gekennzeichnet ist,

dass der zu verbindende andere Teil mit einem das flache Ende (16) beidseitig übergreifenden maulartigen Ende (17) mit Klettverschlussgegenelementen auf den an dem flachen Ende (16) anliegenden Innenseiten versehen ist und dass sich die zugfeste Verbindung über die gesamte Breite der Bandage erstreckt.“

Nachfolgend abgebildet ist die zeichnerische Darstellung einer vorteilhaften Ausführungsform der Erfindung, die der Klagepatentschrift entnommen ist. Figur 1 zeigt eine perspektivische Darstellung einer flachliegenden mehrteiligen (nicht zusammengefügten) Bandage.

Bei den Parteien des Rechtsstreits handelt es sich um Wettbewerber auf dem Gebiet der Medizintechnik, insbesondere bei der Herstellung und dem Vertrieb von Orthesen. Unter dem 14./18.07.2011 schlossen sie den als Anlage B1 vorgelegten Lizenzvertrag. Danach erteilte die Klägerin der Beklagten in Bezug auf Teile des Klagepatents eine nicht ausschließliche Lizenz für die Herstellung und den Vertrieb von kürzbaren Spanngurten.

In der Präambel (Seite 2, letzter Absatz der Anlage B1) sowie Ziffer 1 des Lizenzvertrages finden sich folgende Regelungen:

„Mit dem Abschluss dieser Vereinbarung ist beabsichtigt, der Lizenznehmerin für jenen Teil der in der Präambel bezeichneten Schutzrechte der Lizenzgeberin ein nachfolgend beschriebenes Mitnutzungsrecht einzuräumen, die den Teil der maulartigen Endstückverklettung von flauschartigen Gurten betreffen. Nicht umfasst von der vertragsgegenständlichen Lizenz soll jener Anteil der Erfindung aus den vertragsgegenständlichen Patenten der Lizenzgeberin sein, der sich auf einen grundsätzlichen segmentweisen Aufbau von körperumgreifenden Bandagen bezieht.

1. Die Lizenzgeberin räumt der Lizenznehmerin eine kostenfreie, nicht ausschließliche Lizenz für die Herstellung und den Vertrieb von kürzbaren Spanngurten mit einem Endstück ein, das den Spanngurt zwischen zwei Laschen über eine Klettverbindung auf einer Bandage festlegbar ist.“

Bezüglich des weiteren Inhalts des geschlossenen Lizenzvertrages wird auf die Anlage B1 Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 21.05.2015 erklärte die Klägerin unter Verweis auf die von Beklagtenseite eingereichte Nichtigkeitsklage die Kündigung des geschlossenen Lizenzvertrages.

Die in Deutschland ansässige Beklagte bewirbt auf ihrer Internetpräsenz unter der Bezeichnung „A“ ein Sortiment verschiedener Orthesen für den Wirbelsäulen- beziehungsweise Rumpfbereich (vgl. Auszug vorgelegt als Anlagen PBP 6). Zu den dargebotenen Orthesen gehören unter anderem die als „A B“ (angegriffene Ausführungsform 1), „A B C“ (angegriffene Ausführungsform 2), „A D C“ (angegriffene Ausführungsform 3), „A E C“ (angegriffene Ausführungsform 4) und „A F“ (angegriffene Ausführungsform 5) bezeichneten Produkte. Diese zeichnen sich insbesondere dadurch aus, dass sie über der Wirbelsäule zumindest über eine feste Rückenplatte/Korsettstäbe und eine starre Rückenschale beziehungsweise ein elastisch ausgebildetes Netzmaterial verfügen. Zur Veranschaulichung werden nachfolgend Lichtbilder der angegriffenen Ausführungsform 1 wiedergegeben, die von der Klägerin stammen. Dabei zeigt Bild 1 die angegriffene Ausführungsform 1 von hinten und Bild 2 eine Seitenansicht. Die Beschriftung wurde dabei von der Klägerin hinzugefügt.
Wegen der konkreten Ausgestaltung der einzelnen angegriffenen Ausführungsformen wird überdies auf die Anlagen PBP 6, 7, 8 und 10 Bezug genommen.

Die Klägerin meint, die Beklagte verletze mit dem Angebot und dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen das Klagepatent bezüglich des Anspruchs 1 unmittelbar. Patentgemäße Bandagen könnten sowohl solche sein, die eine Stützeinrichtung aufnehmen, als auch solche, bei denen die Stützeinrichtung selbst einen Teil der Bandage bilde. Auch komme es nicht darauf an, ob das Mittelteil der Bandage weich, hart, flexibel oder starr ausgebildet sei.

Nach dem Klagepatent sei nicht zu fordern, dass die fischmaulartige Klettverbindung allein die Zugkraft zur Stützeinrichtung aufbringt. Es könnten vielmehr auch weitere Elemente daneben vorhanden sein, um Zugkräfte zu übertragen. Es sei lediglich erforderlich, dass sich die Verbindung an der Stelle über die gesamte Breite der Bandage erstrecke, an der sich die Klettverbindung befinde.

Die Klägerin meint weiterhin, der Beklagten stehe kein Nutzungsrecht an der patentgemäßen Lehre aufgrund des Lizenzvertrages vom 14./18.07.2011 zu. Vertragsgegenstand sei nur die Orthese mit der Bezeichnung „G“ der Beklagten. Ausgestaltungen, die einen segmentweisen Aufbau betreffen, seien gerade nicht mitlizensiert.

Überdies ist die Klägerin der Auffassung, das Klagepatent werde sich auch im Nichtigkeitsverfahren als rechtsbeständig erweisen.

Die Klägerin beantragt,
zu erkennen wie geschehen.

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,

hilfsweise das Verfahren gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen den deutschen Teil des europäischen Patentes EP 1 904 XXX B3 (DE 50 2006 008 138.5) erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen.

Die Klägerin tritt dem Aussetzungsantrag entgegen.

Die Beklagte meint, die Klage sei mangels Patentverletzung unbegründet. Die Rückenplatte beziehungsweise Rückenschale der angegriffenen Ausführungsformen könne nicht als Mittelstück im Sinne des Klagepatents angesehen werden. Hierbei handele es sich schon nicht um einen Bestandteil der Bandage. Im Übrigen handele es sich bei der Rückenschale und Rückenplatte der angegriffenen Ausführungsformen um eine notwendige Voraussetzung für die Realisierung einer Orthesenfunktion durch eine Stützeinrichtung. Demgegenüber handele es sich bei der Stützeinrichtung nach der klagepatentgemäßen Lehre nur um ein zusätzliches optionales Element.

Die Orthesenfunktion sei auch nach dem Klagepatent nicht optional, sondern notwendige Wirkung für die Realisierung der patentgemäßen Lösung. Dabei müsse die Bandage selbst als Orthese geeignet sein. Das Klagepatent differenziere auch durchgehend zwischen einer Stützeinrichtung und der Bandage, so dass es sich hierbei um voneinander abzugrenzende Elemente handele und die Stützeinrichtung gerade nicht mit einem Bandagenelement gleichzusetzen sei.

Auch komme es dem Klagepatent darauf an, dass aus der zugfesten Verbindung der Bandagenteile, welche auf den beidseitig angebrachten Klettverschlusselementen und ihrer Erstreckung über die gesamte Breite der Bandage beruhe, eine Spannung resultieren müsse, welche die Orthesenfunktion erfülle. Bei den angegriffenen Ausführungsformen fehle es hingegen an einer derart zugfesten Verbindung. Die Orthesenfunktion beruhe hier vielmehr auf der Verwendung der Rückenschale und der Rückenplatte. Überdies dienten die mit dem Fischmaulklett versehenen Verschlussteile lediglich der Fixierung der Rückenschale, welche letztlich mittels der angebrachten Zuggurte gespannt würden.

Soweit der Klagepatentanspruch erfordere, dass sich die zugfeste Verbindung über die gesamte Breite der Bandage erstrecke, fehle es bei den angegriffenen Ausführungsformen auch hieran. Denn die Klettverbindung bestehe hier nur über die gesamte Breite des Verschlusselements, welche nicht mit der Breite der Bandage als solcher korrespondiere.

Die Beklagte meint weiterhin, aufgrund des am 14./18.07.2011 geschlossenen Lizenzvertrages mit der Klägerin sei sie hinsichtlich der patentgeschützten Lehre nutzungsberechtigt. Der Lizenzvertrag sei nicht auf die Orthese mit der Bezeichnung „G“ beschränkt, sondern beziehe sich auf alle Ausführungsformen, welche die im Klagepatent beanspruchte fischmaulartige Klettlösung nutzen. Eine Einschränkung finde sich nur insoweit, als körperumgreifende Bandagen mit einem segmentweisen Aufbau ausgeklammert seien. Einen derart segmentartigen Aufbau weise die angegriffene Ausführungsform nicht auf.

Im Übrigen sei die Verhandlung auszusetzen. Das Klagepatent sei nicht schutzfähig, weil die patentgemäße Lehre aufgrund der in der Nichtigkeitsklage bezeichneten Entgegenhaltungen neuheitsschädlich vorweggenommen werde. Auch sei in der offenkundigen Vorbenutzung einer Armabduktionsorthese eine neuheitsschädliche Vorwegnahme der Erfindung zu sehen. Jedenfalls fehle es an einer erfinderischen Tätigkeit. Vor diesem Hintergrund werde sich das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren nicht als rechtsbeständig erweisen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Rückruf und Vernichtung sowie auf Feststellung der Schadensersatz- und Entschädigungspflicht aus Art. 64 EPÜ in Verbindung mit den §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG, §§ 242, 259 BGB, Art. II § 1 IntPatÜG zu.

I.
Die Erfindung betrifft eine Bandage, bestehend aus mehreren Teilen, die zugfest miteinander verbindbar sind.

Das Klagepatent führt einleitend aus, dass derartige Bandagen zur Umschließung eines Körperbereichs, insbesondere eines Rumpfes eines Patienten dienen. Die Bandagen könnten mit einer Stützeinrichtung versehen sein, um so beispielsweise eine Rumpforthese zur Stützung und Entlastung der Lendenwirbelsäule einzusetzen. Es sei bekannt, dass dabei ganz unterschiedliche Funktionen der Orthese erforderlich werden können. So könne es geboten sein, den Lordosenbereich der Wirbelsäule vollständig zu entlasten, indem er durch die Stützeinrichtung überbrückt werde. Hierbei werde eine weitgehende Immobilisierung der Wirbelsäule bewirkt.

Es sei weiterhin bekannt, den Lumbalbereich beziehungsweise lumbosakralen Bereich der Wirbelsäule während einer eingeschränkten Beweglichkeit zu stützen. In einer weitergehenden Rehabilitationsphase könne es gegebenenfalls nur noch erforderlich sein, eine gewisse Stützwirkung mittels einer Bandage oder einer geringfügig verstärkten Bandage auszuüben.

Die Klagepatentschrift nimmt sodann Bezug auf die DE 20204747 U1, aus welcher eine Rumpforthese bekannt sei, die auf eine vielseitige Einsetzbarkeit für die verschiedenen Anwendungsfälle und auf die Anpassung an unterschiedliche Patienten ausgerichtet sei. Neben einem Aufbau der Bandage aus zwei überlappenden Teilbandagen, die eine Anpassung der Bandagenhöhe an den jeweiligen Patienten ermöglichen solle, seien für die Bandage unterschiedliche Stützeinrichtungen vorgesehen. Außer in vorgesehene Taschen einschiebbare Stützstäbe könnten an der Bandagenanordnung unterschiedliche Stützeinrichtungen in Form eines Rückenstützrahmens zur Überbrückung des Lordosenbereichs befestigt werden. Gegebenenfalls könne diese Wirbelsäulenorthese durch eine schalenförmige Bauchpelotte ergänzt werden.

Die Klagepatentschrift stellt heraus, dass die bekannten Bandagen in unterschiedlichen Längen hergestellt würden, um eine Anpassung an unterschiedliche Umfangsmaße des umschlungenen Körperbereichs vornehmen zu können. Dabei reiche eine grobe Abstufung der Längen aus, weil die Bandage an ihren Enden mehr oder weniger stark überlappen könne. Eine einzige, universell verwendete Länge würde hingegen zu sehr hohen Überlappungsmaßen für einen geringen Umfang des jeweiligen Körperbereichs führen, wodurch der Sitz der Bandage verschlechtert und unbequem werde. Die Herstellung von Bandagen unterschiedlicher Länge und deren Lagerhaltung erfordere somit einen gewissen Aufwand.

Die Klagepatentschrift nimmt sodann Bezug auf die US 5,823,984, welche eine Bandage offenbare, die aus mehreren gleichen Bandagenabschnitten bestehe, die über Klettverschlüsse miteinander verbindbar sind. Hierzu sei die Oberfläche der Bandagenabschnitte mit einem Schlaufengewebe einer Klettverbindung versehen. An einem Ende der Bandagenabschnitte befänden sich jeweils über den Bandagenabschnitt ragende Befestigungsstreifen, die auf ihrer Unterseite mit hakenförmigem Gewebe für die Klettverbindung ausgestattet seien. Durch die Aneinanderreihung mehrerer Bandagenabschnitte und durch eine Variation der Überlappung dieser Bandagenabschnitte könnten den Körper umschließende Bandagen gebildet werden, die zum Andrücken eines Kühlelements oder eines Wärmeelements verwendet würden. Das Kühl- oder Wärmeelement könne dabei in eine Tasche eingebracht werden, die eine Wandung mit hakenförmigen Klettverschlusselementen aufweise und so mit der Oberfläche eines Beliebigen der Bandagenabschnitte verbunden werden könne. Die Ausbildung einer Orthese sei mit der bekannten Bandage nicht vorgesehen.

Dem Klagepatent liegt die Aufgabe zugrunde, eine Bandage so auszubilden, dass sie für unterschiedliche benötigte Längen weniger aufwändig hergestellt und auf Lager gehalten werden kann und für die Ausbildung einer Orthese, insbesondere Rumpforthese, ausgebildet werden kann.

Zur Lösung dieser Aufgabe sieht das Klagepatent eine Bandage mit folgenden Merkmalen vor:

1. Bandage aus mehreren Teilen, die zugfest miteinander verbindbar sind;
2. die Bandage weist wenigstens ein Mittelstück (12) auf;
3. die Bandage hat zwei zum Schließen der Bandage miteinander
verbindbare Endstücke (13, 14);
4. zur Herstellung einer zugfesten Verbindung zwischen Teilen der Bandage weist ein Teil ein flaches Ende (16) auf;
5. das flache Ende weist beiderseitig angebrachte Klettverschlusselemen-te auf;
6. der zu verbindende andere Teil ist mit einem das flache Ende (16) beidseitig übergreifenden maulartigen Ende (17) mit Klettverschlussgegenelementen auf den an dem flachen Ende (16) anliegenden Innenseiten versehen;
7. die zugfeste Verbindung erstreckt sich über die gesamte Breite der Bandage.

II.
Das Klagepatent bedarf im Hinblick auf die Merkmale 1., 2., 4., 5., 6. und 7. der Auslegung.

1.
Das Klagepatent beschreibt eine Bandage, die aus mehreren Teilen besteht, wobei sie wenigstens ein Mittelstück und zwei zum Schließen der Bandage miteinander verbindbare Endstücke aufweist (Merkmale 1.-3.).

Nach dem allgemeinen Sprachverständnis kommt dem Begriff „Bandage“ die Bedeutung eines meist weichen, elastischen Stoffstücks zu, welches dazu bestimmt ist beispielsweise ein verletztes Körperteil einzuwickeln, um es vor Schmutz zu schützen oder Gelenke oder Knochen vor Überbeanspruchung zu schützen, indem eine Stützwirkung herbeigeführt wird. Bei einem solchen Verständnis bleibt der Fachmann jedoch nicht stehen. Bei der Auslegung eines europäischen Patents ist nicht am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Fachmann vermittelt. Nicht die sprachliche oder logisch-wissenschaftliche Bestimmung der in der Patentschrift verwendeten Begriffe ist entscheidend, sondern das Verständnis des unbefangenen Fachmanns (BGH, GRUR 1999, 909 – Spannschraube). Dieser entnimmt dem Klagepatent, dass die geschützten Bandagen zur Umschließung eines Körperbereichs, insbesondere eines Rumpfes eines Patienten dienen und mit einer Stützeinrichtung versehen sein können (Absatz [0002] der Anlage PBP 1). Dabei kommt auch der Bandage allein bereits eine gewisse Stützwirkung auf das umschlossene Körperteil zu (vgl. Anlage PBP1, Absatz [0003] und Absatz [0009]).

Anhaltspunkte dafür, dass die Bandage zur Erfüllung ihrer Funktion aus durchgehend weichem Material bestehen muss, bestehen nicht. Sie muss lediglich derart ausgestaltet sein, dass das verwendete Material die Umschließung eines Körperbereichs zulässt und eine gewisse Stützwirkung entfaltet. Entsprechend geben weder der Wortlaut des Anspruchs noch die Beschreibung des Klagepatents die genaue Beschaffenheit der Bandage und ihrer einzelnen Bestandteile vor.

Begrifflich und funktional ist es insofern unerheblich, ob die Bandage durchgängig aus einem weichen Material besteht oder auch feste Elemente enthält, die die Umschließungsfunktion nicht beeinträchtigen. So entnimmt der Fachmann den Ausführungen in Absatz [0003] und Absatz [0009] der Klagepatentschrift, dass eine Bandage im Sinne des Klagepatents dazu geeignet sein muss, eine gewisse Stützwirkung erfüllen zu können.

Der Klagepatentanspruch 1 fordert weiterhin, dass die Bandage räumlich-körperlich derart ausgestaltet ist, dass sie aus wenigstens einem Mittelstück und zwei zum Schließen der Bandage miteinander verbindbaren Endstücken besteht. Den beiden Endstücken kommt dabei nach dem Klagepatentanspruch 1 die Bedeutung zu, das Schließen der Bandage zu ermöglichen. Dem Mittelstück hingegen kommt funktional die Bedeutung zu, für die Stützwirkung beziehungsweise die Stabilisierung des umfassten Körperteils zu sorgen. Konkrete Anforderungen daran, wie das Mittelstück räumlich-körperlich beziehungsweise stofflich nach der erfindungsgemäßen Lehre ausgestaltet sein muss, ergeben sich weder aus dem Klagepatentanspruch 1 noch aus der allgemeinen Beschreibung des Klagepatents. Der Fachmann vermag dem Anspruch lediglich zu entnehmen, dass das Mittelteil zugfest mit den anderen Teilen der Bandage verbindbar sein muss. Hierdurch wird (mittelbar) eine bestimmte Beschaffenheit vorausgesetzt.

Das Klagepatent beschreibt in Absatz [0007] weiterhin, dass die Bandage für die Ausbildung einer Orthese ausgebildet werden kann. Unter einer Orthese ist begrifflich ein medizinisches Hilfsmittel zu verstehen, dass der Stabilisierung, Entlastung, Ruhigstellung oder Korrektur von Gliedmaßen dient. Der Fachmann entnimmt dieser Beschreibung, dass die Bandage so ausgestaltet sein kann, dass sie bei Hinzutreten weiterer Elemente beziehungsweise dem Austausch einzelner Elemente durch andere Elemente diese Funktion erfüllen kann. Vorausgesetzt wird dann jedenfalls eine gewisse Starrheit der Bandage. Einen konkreten Anhaltspunkt für eine solche Ausgestaltung entnimmt der Fachmann der Beschreibung des Ausführungsbeispiels in Absatz [0011]. Danach kann die Bandage als Träger für eine Stützeinrichtung ausgebildet sein. Allein aus dieser Beschreibung und der Darstellung in Figur 3 des Klagepatents folgt indes nicht, dass es sich bei der Stützeinrichtung zwangsläufig um einen von der Bandage zu unterscheidenden, weiteren Bestandteil handeln muss. Denn hierbei handelt es sich lediglich um ein Ausführungsbeispiel, dass eine einschränkende Auslegung des Klagepatentanspruchs schon nicht zu rechtfertigen vermag. Technisch spielt es dabei keine Rolle, ob das Mittelteil lediglich so ausgestaltet ist, dass es eine Stützeinrichtung aufnehmen kann, oder ob das Mittelteil als solches als Stützeinrichtung ausgestaltet ist. Im Hinblick auf die Ausgestaltung des Mittelteils kommen daher alle denkbaren Ausgestaltungen mit gewisser Stützwirkung wie beispielsweise hinreichend stabile Mittelteile ohne zusätzliche Elemente (vgl. Figur 1 der Anlage PBP1) oder mit zusätzlichen Elementen in Betracht. Insoweit ist der Klagepatentanspruch 1 weiter zu verstehen als die Figur 3, welche eine mehrteilige Bandage mit einer aufgebrachten Stützeinrichtung zeigt. Nach der Beschreibung dieses Ausführungsbeispiels (Absatz [0022] der Anlage PBP1) kann auf die Bandage eine Stützeinrichtung aufgebracht werden, die aus nebeneinander angeordneten Fingerstäben besteht. Auch derartige Ausbildungen sind von dem Klagepatentanspruch 1 umfasst, welcher indes nicht darauf beschränkt ist.

2.
Nach den Merkmalen 1., 4. und 7. sind die mehreren Teile der Bandage zugfest miteinander verbindbar, wobei sich die zugfeste Verbindung über die gesamte Breite der Bandage erstreckt.

Der Fachmann entnimmt dem Begriff der zugfesten Verbindung über die gesamte Breite der Bandage, dass eine erste Funktion darin besteht, ein Auseinanderziehen beziehungsweise Trennen der verschiedenen Bandagenbestandteile – beispielsweise Mittelteil und Endstücke – zu verhindern. Dabei soll die zugfeste Verbindung dergestalt bewirkt werden, dass ein flaches Ende der Bandage mit beidseitig angebrachten Klettelementen von einem maulartigen Ende mit Klettverschlussgegenelementen aufgenommen wird. Die Klettverschlussgegenelemente des maulartigen Endes sind dabei auf den an dem flachen Ende anliegenden Innenseiten angebracht.

Im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung der zugfesten Verbindung fordert der Klagepatentanspruch 1 weiterhin, dass sich diese auf die gesamte Breite der Bandage erstrecken muss. In diesem Zusammenhang beschreibt das Klagepatent in Absatz [0009], dass sich die Verbindung über die gesamte Breite der Bandage erstrecken soll, sodass eine große Verschlussfläche zur Verfügung steht. Dem Fachmann erschließt sich hieraus, dass die Verschlussflächen – einerseits das maulartige Ende und andererseits das flache Ende – die gleiche Breite aufweisen müssen und die Verbindung über diese gesamte Breite der Verbindungselemente erfolgt. Dadurch wird gewährleistet, dass die Stützwirkung der Bandage nicht etwa durch eine unbeabsichtigte Trennung aufgehoben beziehungsweise vermindert wird. Insoweit ist die zugfeste Wirkung maßgeblich für die Erzielung der Stützwirkung. Das Klagepatent beschreibt insoweit in Absatz [0009] gerade, dass die Verbindung über die gesamte Breite erforderlich ist für eine Bandage, die eine Körperregion unter einer gewissen Spannung halten soll.

Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, eine zugfeste Verbindung über die gesamte Breite der Bandage werde nur dann realisiert, wenn die Verbindung ebenso breit ist, wie die breiteste Stelle der Bandage, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen. Ein derartiges Verständnis der Klagepatentschrift würde nämlich dazu führen, dass die in den Figuren 1 bis 3 gezeigten Ausführungsbeispiele dann keinen Bezug mehr zu der Erfindung hätten, die in dem Klagepatentanspruch 1 zum Ausdruck kommt. Überdies ergibt sich auch aus der Systematik des Klagepatents, dass mit gesamter Breite nur die Breite an den Verbindungselementen gemeint ist: Die zugfeste Verbindung soll zwischen den mehreren Teilen der Bandage erfolgen. Nur auf deren Breite im Bereich der Verbindung kann es deshalb ankommen.

Dem Klagepatent ist weiterhin an keiner Stelle zu entnehmen, dass die zugfeste Verbindung allein durch die Klettverschlussverbindung erreicht werden muss. Der Beschreibung der vorteilhaften Ausführungsform in der Figur 3 ist insoweit vielmehr zu entnehmen, dass auch die Verwendung zusätzlicher Spanngurte nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents herausführen soll. Auch derartige Ausführungsformen werden von der erfindungsgemäßen Lehre umfasst. Erforderlich ist lediglich, dass die Klettverschlussverbindung eine Zugfestigkeit aufweist, die überhaupt dazu geeignet ist, eine Stützwirkung durch die Bandage zu entfalten. Dass diese Verbindung durch zusätzliche Spanngurte unterstützt oder entlastet wird, spielt keine Rolle.

III.
Durch das Angebot der angegriffenen Ausführungsformen macht die Beklagte von der technischen Lehre des Klagepatentanspruchs 1 unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch.

1.
Bei der angegriffenen Ausführungsform 1 (Anlage PBP8) handelt es sich um eine Bandage aus mehreren Teilen (Merkmal 1), wobei die Bandage zwei zum Schließen der Bandage miteinander verbindbare Endstücke hat (Merkmal 3). Dabei weist die Bandage weiterhin ein flaches Ende mit beiderseitig angebrachten Klettverschlusselementen auf (Merkmal 5). Der zu verbindende andere Teil der Bandage ist unstreitig ferner mit einem das flache Ende beidseitig übergreifenden maulartigen Ende mit Klettverschlusssegmenten auf den an dem flachen Ende anliegenden Innenseiten versehen.

Die angegriffene Ausführungsform 1 weist weiterhin auch ein Mittelstück im Sinne des Merkmals 2 auf. Ein solches ist in der grau ausgebildeten Rückenschale zu sehen, durch welche der Rumpf umschlossen wird und eine gewisse Stabilisierung dieses Körperbereichs erzielt wird. Dass die Rückenschale Teil der Bandage ist und es sich nicht um ein separates Element handelt, welches auf der Bandage angebracht ist, führt nach zutreffender Auslegung nicht aus einer Verletzung des Klagepatents heraus.

Soweit der Klagepatentanspruch 1 weiterhin eine zugfeste Verbindung zwischen den mehreren Teilen der Bandage fordert, wobei sich die zugfeste Verbindung über die gesamte Breite der Bandage erstrecken muss, verwirklicht die angegriffene Ausführungsform 1 auch dieses Merkmal. Eine zugfeste Verbindung zwischen der Rückenschale und den Schließelementen wird bei der angegriffenen Ausführungsform über die Klettverschlusselemente im Sinne der Merkmale 1., 4. und 5. bewirkt. Denn diese verhindern eine Trennung der unterschiedlichen Bandagenbestandteile und sorgen dafür, dass die umschlossene Körperregion unter Spannung gehalten wird. Die zusätzliche Aufbringung von Spanngurte ist dabei für die Verletzungsfrage unbeachtlich, zumal der Spanngurt allein am Mittelstück ansetzt und nicht der Verbindung der verschiedenen Teile der Bandage dient. Die zugfeste Klettverschlussverbindung erstreckt sich dabei über die gesamte Breite der Verbindungselemente und damit über die gesamte Breite der Bandage im Sinne des Merkmals 7 des Klagepatents.

2.
Auch die angegriffenen Ausführungsformen 2, 3 und 4 machen von der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch.

Im Hinblick auf die Verwirklichung der Merkmale 1, 3, 4, 5, 6 und 7 wird auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer III. 1. dieser Entscheidung Bezug genommen.

Die angegriffenen Ausführungsformen 2, 3 und 4 verwirklichen auch das Merkmal 2 des Klagepatentanspruchs. Die angegriffenen Ausführungsform weisen ein Mittelstück auf, welches aus einem elastisch ausgebildeten Netzmaterial besteht, auf welches eine Rückenplatte aufgebracht ist und durch welches der Rumpf stützend umfasst wird. Nach der vorstehend vertretenen Auslegung kommt es nicht darauf an, dass die Stützwirkung des Mittelteils erst durch ein Zusammenwirken von Netzmaterial und Rückenplatte beziehungsweise Rückenpelotte erreicht wird.

3.
Schließlich macht auch die angegriffene Ausführungsform 5 unmittelbar wortsinngemäß von der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 Gebrauch.

Im Hinblick auf die Verwirklichung der Merkmale 1, 3, 4, 5, 6 und 7 wird wiederum auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer III. 1. dieser Entscheidung Bezug genommen.

Die angegriffene Ausführungsform 5 weist auch ein Mittelstück im Sinne des Merkmals 2 des Klagepatents auf. Die Grundbandage besteht hier wiederum aus einem elastischen Netzmaterial, auf welchem Korsettstäbe angebracht sind. Dass die Stützwirkung der Bandage hierbei durch ein Zusammenwirken der Korsettstäbe und dem Netzmaterial bewirkt wird, führt nicht aus einer Verletzung des Klagepatents heraus.

IV.
Die Beklagte ist zum Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen auch nicht berechtigt. Sie kann sich nicht mit Erfolg auf ein vertraglich begründetes Nutzungsrecht aufgrund des am 14./17.07.2011 mit der Klägerin geschlossenen Lizenzvertrages (Anlage B1) berufen. Denn die angegriffenen Ausführungsformen unterfallen nicht dem Lizenzvertrag.

Ziffer 1 des Lizenzvertrages sieht eine Lizensierung nur für kürzbare Spanngurte mit einem Endstück vor, das den Spanngurt zwischen zwei Laschen über eine Klettverbindung festlegt und über eine Klettverbindung auf einer Bandage festlegbar ist. Gegenstand des Lizenzvertrages ist zwar das Klagepatent, aus der vorzitierten Regelung folgt indes, dass sich die Lizenz nur auf das erfindungsgemäße Klettverschlusselement beziehen soll, nicht hingegen auch den segmentweisen Aufbau der Bandage betreffen soll.

Dieses Verständnis wird auch durch die Präambel des Vertrages bestätigt. Dort wird beschrieben, dass die Beklagte eine einteilige Orthese zur Stabilisierung des Beckens und der Iliosacralgelenke vertreibt und Hintergrund des geschlossenen Vertrages unterschiedliche Auffassungen über die Schutzfähigkeit der Vertragsschutzrechte, unter anderem des Klagepatents sind. Nach der Präambel soll sich die eingeräumte Lizenz weiterhin nur auf den Teil des Klagepatents beziehen, der die maulartige Endstückverklettung von flauschartigen Gurten betrifft. Nicht umfasst soll der Anteil der Erfindung sein, der sich auf einen grundsätzlichen segmentweisen Aufbau von körperumgreifenden Bandagen bezieht.

Nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 157, 133 BGB) ist die Regelung unter Ziffer 1 des Lizenzvertrages (Anlage B1) damit dahingehend zu verstehen, dass lediglich einteilige Bandagen, die einen Spanngurt mit der patentierten Klettverbindung aufweisen, von dem Lizenzvertrag umfasst sein sollen, nicht hingegen auch mehrteilige Bandagen.

Bei den angegriffenen Ausführungsformen handelt es sich um mehrteilige Bandagen die keinen gesonderten Spanngurt mit einer fischmaulartigen Klettverbindung aufweisen. Damit unterfallen sie nicht dem Lizenzvertrag.

V.
Aufgrund der Patentverletzung stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte zu.

1.
Der Unterlassungsanspruch beruht auf § 139 Abs. 1 PatG in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 EPÜ, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes ohne Berechtigung erfolgt.

2.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, der aus § 139 Abs. 1 und 2 PatG in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 EPÜ folgt.

Das für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Klägerin derzeit nicht in der Lage ist, den konkreten Schaden zu beziffern und ohne eine rechtskräftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verjährung von Schadensersatzansprüchen droht (vgl. Schulte/Voß/Kühnen, Patentgesetz, 9. Aufl. 2014, § 139 Rn. 23).

Die Beklagte hat die streitgegenständliche Patentverletzung auch schuldhaft begangen. Als Fachunternehmen hätte sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können, § 276 BGB. Es ist zudem nicht unwahrscheinlich, dass der Klägerin als Inhaberin des Klagepatents durch die Patentverletzung ein Schaden entstanden ist. Dieser besteht bereits in der unberechtigten Benutzung des Klagepatents.

3.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte für den Zeitraum zwischen der Offenlegung der Patentanmeldung und der Patenterteilung auch einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung dem Grunde nach aus Art. II § 1 IntPatÜG. Die Beklagte hat den Erfindungsgegenstand genutzt, obwohl sie wusste oder jedenfalls wissen musste, dass die benutzte Erfindung Gegenstand der Anmeldung des Klagepatents war.

4.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den Entschädigungs- und Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagte ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung in zuerkanntem Umfang zu. Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus § 140b Abs. 1 PatG in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 EPÜ, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 140b Abs. 3 PatG in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 EPÜ.

Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus §§ 242, 259 BGB in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 EPÜ. Die Klägerin ist im Übrigen auf die Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt.

5.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit § 140a Abs. 1 PatG auch einen Anspruch auf Vernichtung der angegriffenen Ausführungsform. Dass die Vernichtung der patentverletzenden Erzeugnisse unverhältnismäßig wäre, macht die Beklagte nicht geltend und ist auch sonst nicht ersichtlich.
6.
Schließlich kann die Klägerin von der Beklagten gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit § 140a Abs. 3 S. 1 Var. 1 PatG den Rückruf der angegriffenen Ausführungsform aus den Vertriebswegen verlangen.
VI.
Eine Aussetzung der Verhandlung gemäß § 148 ZPO bis zu einer Entscheidung in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren ist vorliegend nicht geboten. Denn die Beklagte dringt mit ihren Einwänden gegen die Schutzfähigkeit des Klagepatents nicht durch.

Die Entscheidung über die Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits steht im Ermessen des Gerichts, wobei dieses summarisch die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage überprüft. Aufgrund der Tatsache, dass die Aussetzung für die Klägerin wegen der langen Verfahrensdauer von Nichtigkeitsklagen einen erheblichen Einschnitt in ihre Rechte, vor allem den zeitlich begrenzten Unterlassungsanspruch bedeutet und außerdem ein Missbrauch vermieden werden soll, kommt eine Aussetzung in der Regel nur dann in Betracht, wenn es hinreichend wahrscheinlich erscheint, dass das Klagepatent aufgrund der Nichtigkeitsklage vernichtet wird (vgl. BGH, Az. X ZR 61/13; Beschluss vom 16.09.2014). Vor allem kommt eine Aussetzung zumeist dann nicht in Betracht, wenn der dem Klagepatent entgegengehaltene Stand der Technik demjenigen entspricht, der bereits im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgeführten Einspruchsverfahren berücksichtigt worden ist (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 1858).

1.
Das Verfahren ist nicht aufgrund der DE 10 2005 031 XXX.3 (Anlage D13) auszusetzen. Das Klagepatent kann die Priorität dieser Druckschrift wirksam in Anspruch nehmen, so dass die Entgegenhaltung die erfindungsgemäße Lehre nicht neuheitsschädlich vorwegnimmt.

a)
Nach Art. 87 Abs. 1 EPÜ genießt jedermann, der eine Anmeldung für ein Patent eingereicht hat für die Anmeldung derselben Erfindung zum europäischen Patent während einer Frist von zwölf Monaten nach dem Anmeldetag der ersten Anmeldung ein Prioritätsrecht. Dabei ist der Begriff „desselben Gegenstands“ identisch mit dem „derselben Erfindung“ im Sinne des Art. 88 EPÜ (vgl. Benkard/Grabinski, Europäisches Patentübereinkommen, 2. Aufl. 2012, Art. 87 Rn. 16; sowie für das PatG: Benkard/Schäfers, PatG, 11. Aufl. 2015, § 40 Rn. 9 ff.). Für die Beurteilung der Offenbarung gelten die Prinzipien der Neuheitsprüfung (vgl. Benkard/Grabinski, Europäisches Patentübereinkommen, 2. Aufl. 2012, Art. 88 Rn. 12). Prioritätsbegründend können nur solche Merkmale der ersten Anmeldung sein, die dem Fachmann den Gegenstand der beanspruchten Erfindung ohne weiteres und nicht erst bei weiterem Nachdenken erschließen. Einzelne Merkmale brauchen in der Prioritätsanmeldung nicht ausdrücklich erwähnt zu sein; es reicht, wenn der Fachmann sie auf Grund seines Fachwissens allein, bei der Nacharbeitung der offenbarten Erfindung (vgl. BGH, GRUR 2008, 597 – Betonstraßenfertiger) oder durch Vornahme einfacher Versuche der Prioritätsanmeldung entnehmen kann (vgl. Benkard/Grabinski, a.a.O.).

b)
Nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen kann sich die Klägerin vorliegend mit Erfolg auf die Priorität der als Anlage D13 überreichten Druckschrift berufen. Denn die Erfindung ist in der Prioritätsschrift hinreichend deutlich offenbart.

Die Prioritätsschrift betrifft zwar eine Rumpforthese, die nach den eingereichten Patentansprüchen aus einer Bandage und einer mit der Bandage verbundenen Stützeinrichtung besteht. Die Offenbarung des Gegenstands der ersten Anmeldung ist indes nicht auf die dort formulierten Ansprüche beschränkt, sondern ist aus der Gesamtheit der Anmeldeunterlagen zu ermitteln, Art. 88 Abs. 4 EPÜ. Unter Berücksichtigung dessen ist unschädlich, dass Gegenstand des Klagepatents allein eine Bandage und nicht eine Kombination von Bandage und Stützeinrichtung ist. Dem Fachmann erschließt sich ausgehend von der D13 ohne weiteres, dass der Aspekt der Längenanpassung durch die Verwendung von mit einem Mittelstück verbindbaren Endstücken und der Aspekt einer zugfesten Verbindung durch die Verwendung fischmaulartiger Klettverschlüsse allein die Bandage betreffen. Diese Merkmale – für die die Stützeinrichtung keine Bedeutung hat – sind im Rahmen einer bevorzugten Ausführungsform offenbart. So beschreibt die Prioritätsschrift auf Seite fünf die Längenanpassung der Bandage durch den Einsatz von Mittel- und Endstücken sowie eine zugfeste Verbindung durch fischmaulartige Klettverbindungen. Auch den Figuren sieben bis neun sowie den zugehörigen Beschreibungen (Seiten 8 ff. der Anlage D13) ist zu entnehmen, dass die Mehrstückigkeit sowie die Zugfestigkeit der Verbindung zwischen den einzelnen Bandagenelementen allein die Bandage betreffen. Ob eine Stützeinrichtung an der Bandage angebracht ist, ist unbeachtlich. Dementsprechend wird in der Prioritätsschrift auch verschiedentlich darauf hingewiesen, dass die Bandage auch ohne die Stützeinrichtung verwendbar ist und eine gewisse Stützwirkung entfalten kann (vgl. Seite 1 und Seite 3 am Ende der Anlage D13).

2.
Die US 5,769,290 (Anlage D7, in deutscher Teilübersetzung vorgelegt als Anlage B6) lässt nicht den Schluss zu, das Klagepatent werde mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit im Nichtigkeitsverfahren vernichtet. Denn die Entgegenhaltung offenbart schon keine Bandage im Sinne des Klagepatents. Der Entgegenhaltung liegt die Erfindung eines speziellen Handgelenksbands, beispielsweise zur Aufnahme einer Armbanduhr zugrunde. Eine Stützwirkung im Hinblick auf das umschlossene Körperteil, wie sie für eine erfindungsgemäße Bandage erforderlich ist, wird hierdurch nicht erzielt und ist auch nicht Ziel der dortigen Lehre.

3.
Eine Aussetzung aufgrund der US 6,212,798 B1 (Anlage D8, in deutscher Teilübersetzung vorgelegt als Anlage B7, B7a) scheidet aus. Denn diese nimmt den Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Klagepatents nicht neuheitsschädlich vorweg.

Schon das Merkmal 1. wird nicht eindeutig und unmittelbar durch die Entgegenhaltung offenbart. Die Entgegenhaltung befasst sich mit einem Schuhsystem, nicht aber mit einer Bandage wie von dem Klagepatent vorausgesetzt. Denn eine Stützwirkung auf den umschlossenen Fuß wird von der Entgegenhaltung weder bezweckt noch erzielt.
4.
Soweit die Beklagte zur Begründung der Neuheitsschädlichkeit eine offenkundige Vorbenutzung unter dem Schlagwort „Armabduktionsorthese“ (Anlagen D14 bis D18) heranzieht, dringt sie hiermit nicht durch.

Jedenfalls das Merkmal 1 wird durch die Armabduktionsorthese nicht offenbart. Bei der Armabduktionsorthese handelt es sich schon nicht um eine Bandage im Sinne des Klagepatents. Denn es fehlt schon an einer Vorrichtung, die eine gewisse Spannung auf das umschlossene Körperteil entfaltet. Die Vorrichtung der Entgegenhaltung verfolgt keine Stützwirkung sondern vielmehr eine Lagerung der Schulter und Entlastung des Schultergelenks. Die mit Klettverschlüssen versehenen Gurte dienen nur der Fixierung des Arms auf der Orthese, entfalten aber keinerlei Stützwirkung. Eine entsprechende Zugfestigkeit der Verbindung wird nicht offenbart.

Soweit die Armabduktionsorthese einen Gurt zum Umfassen des Bauches enthält, ist auch hierin keine Bandage im Sinne des Klagepatents zu erblicken. Auch hierdurch wird keine Spannung auf das umfasste Körperteil ausgeübt, sondern lediglich die Orthese vor einem Verrutschen gesichert.

5.
Eine Aussetzung ist auch nicht unter Berücksichtigung der FR 2 849 369 (fortan: FR 369; Anlage D3, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B12) in Kombination mit der EP 0 761 184 (fortan: EP 184; Anlage D9, in deutscher Teilübersetzung vorgelegt als Anlage B8), der US 4,862,563 (fortan: US 563; Anlage D10, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B9a), der US 5,289,619 (fortan: US 619; Anlage D12, in deutscher Teilübersetzung vorgelegt als Anlage B10), der US 6,212,798 B1 (fortan: US 798; Anlage D8, in deutscher Teilübersetzung vorgelegt als Anlage B7, B7a) sowie der US 2002/0078536 A1 (fortan: US 536; Anlage D6, in deutscher Teilübersetzung vorgelegt als Anlage B11) geboten. Denn es bestehen durchgreifende Zweifel, dass der Fachmann tatsächlich zur Lösung des dem Klagepatent zugrundeliegenden Problems auf diese Entgegenhaltungen zurückgegriffen hätte. Die FR 369 befasst sich mit dem Problem, dass durch das Schließen des Lumbalgürtels die beiden sich überlappenden seitlichen Teile des Gürtels auf der Bauchdecke eine übermäßige Dicke erzeugen, was bei dem Patienten zu Beeinträchtigungen hinsichtlich des Tragekomforts sorgt. Die FR 369 stellt sich ausgehend hiervon die Aufgabe, einen Lumbalgürtel zu schaffen, der es gestattet, den Gürtel ohne Überlappen der seitlichen Teile über dem Abdominalbereich des Patienten zu schließen. Indem ein Überlappen der Seitenteile im Abdominalbereich als nachteilig angesehen wird, führt die FR 369 von der Verwendung eines fischmaulartigen Klettverschlusses im Bereich der Verbindung der beiden Seitenteile des Gürtels weg. Die FR 369 löst das Problem vielmehr dadurch, dass die Regulierung der Abmessung des Gürtels am hinteren Teil des Gürtels erfolgt, indem die Seitenteile variabel, aber fest mit dem hinteren Teil verbunden werden können. Weshalb der Fachmann ausgehend von der FR 369 die hintere Verbindung des Gürtels durch eine fischmaulartige Klettverbindung im Sinne des Klagepatents ersetzen sollte, erschließt sich nicht. Eine derartige Art der Befestigung ergab sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik, so dass es sich um eine unzulässige rückschauende Betrachtung handelt. Die von Beklagtenseite in Bezug genommenen Entgegenhaltungen haben ferner überwiegend gattungsfremden Stand der Technik zum Gegenstand, so dass der Fachmann sie auch aus diesem Grund nicht herangezogen hätte.

Überdies fehlt es in Bezug auf die Entgegenhaltungen EP 184, US 563, US 619, US 798 und US 536 auch an einer Offenbarung der Verbindung über die gesamte Breite der Bandage. Denn Maßangaben im Hinblick auf die Verschlussflächen finden sich hier weder in den Figuren noch in der Beschreibung.

6.
Die weiteren im Nichtigkeitsverfahren diskutierten Druckschriften vermögen ebenfalls keine Aussetzung zu rechtfertigen. Die Parteien haben sie daher im hiesigen Verfahren zu Recht nicht weiter diskutiert.
VII.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 350.000,00 € festgesetzt.