4a O 71/15 – Schmerzbehandlungskatheder

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Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 2555

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 27. September 2016, Az. 4a O 71/15

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger

1. EUR 88.822,38 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2014

2. EUR 7.330,40 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.07.2015

zu zahlen.

II. Die Beklagte wird verurteilt,

1. dem Kläger für den Zeitraum 2014 – 2015 durch Vorlage eines einheitlichen und nach Kalendervierteljahren und Artikelbezeichnungen geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen,

in welchem Umfang die Beklagte Stimulationskatheter für den Einsatz in der Schmerztherapie, deren wesentliches Merkmal darin besteht, dass mehrere Funktionen, nämlich die Verabreichung von Infusionen sowie die elektrische Stimulierung mit Hilfe von am Katheter angepassten Elektronen, in einem einzigen Katheter kombiniert werden, insbesondere Katheter mit den Artikelbezeichnungen A-30, A-60, A-60/1; A-60-Y und A-60-Y/1,

im Geltungsbereich des Gebrauchsmustergesetzes selbst oder durch Dritte hergestellt oder in den Verkehr gebracht oder zu diesem Zweck erworben hat, und zwar unter Angabe

(a) der Herstellungs- und Liefermengen und Lieferzeiten

(b) der Namen und Anschriften der Lieferanten und Abnehmer

(c) der Nettoverkaufserlöse

(d) der danach berechneten Vergütung des Klägers

wobei die Angaben zu (a) und zu (b) nur gegenüber einem vom Kläger zu beauftragenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten Buchprüfer zu machen sind;

2. gegenüber einem von dem Kläger zu beauftragenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten Buchprüfer für den Zeitraum 2011 – 2015 hinsichtlich der Unternehmen

B S.r.l. C mit Sitz in I-35XXX D / ltalien,

E S.r.l. mit Sitz in I-31XXX F / ltalien und

G mit Sitz in A-7XXX H / Österreich

darzulegen, ob ein Distributionsvertrag besteht, und – wenn ja – zu welchen Konditionen und mit welchen Beträgen diese Unternehmen in die Rechnungslegung einbezogen worden sind.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; hinsichtlich Ziff. I.1 und I.2 des Tenors (Zahlung) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages und hinsichtlich Ziff. II. des Tenors gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 15.000,00.
T a t b e s t a n d

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung und im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Rechnungslegung, sowie auf den weiteren – hier noch nicht zur Entscheidung stehenden Stufen – auf eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit der Auskunft und Zahlung einer Vergütung aus einem Vertragsverhältnis in Anspruch.

Der Kläger ist Arzt. Er entwickelte einen Katheter mit Elektroden für eine Schmerzbehandlung mittels gepulster elektrischer Stimulation.

Die Beklagte firmierte ursprünglich als „I GmbH“ und später als „J GmbH K“, bevor sie ihre jetzige Firmierung und Gesellschaftsform annahm (vgl. den in Anlage rop3 vorliegenden Handelsregisterauszug).

Der vom Kläger entwickelte Katheter fällt in den Schutzbereich des Gebrauchsmusters DE 203 08 XXX (nachfolgend: DE‘XXX, vorgelegt in Anlage rop1), als deren Erfinder der Kläger benannt ist. Das DE‘XXX wurde am 27.05.2003 angemeldet. Die Eintragung des DE‘XXX erfolgte am 07.10.2004 und wurde am 11.11.2004 veröffentlicht. Das DE‘XXX ist mit Ablauf des 31.05.2013 nach Ablauf seiner maximalen Schutzdauer erloschen. Als Inhaber war zunächst der Kläger benannt und ab dem 11.08.2004 zusätzlich die Beklagte (vgl. den ebenfalls zur Akte gereichten Auszug aus dem Register des Deutschen Patent- und Markenamts (nachfolgend: DPMA) zu DE‘XXX).

Die Parteien waren ebenfalls Inhaber des Gebrauchsmusters DE 203 12 XXY U1 (vorgelegt in Anlage rop6; im Folgenden kurz: DE‘XXY). Dieses wurde am 04.08.2003 angemeldet und am 16.12.2004 eingetragen, was am 20.01.2005 im Patentblatt bekannt gemacht wurde. Das DE‘XXY ist zum 1.9.2013 nach Erreichen der maximalen Schutzdauer erloschen.

Weiterhin sind die Parteien Inhaber des Gebrauchsmusters DE 20 2004 000 XYX U1 (vorgelegt in Anlage rop7; nachfolgend kurz: DE‘XYX). Dieses wurde am 20.01.2004 angemeldet und am 02.06.2005 eingetragen. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 07.07.2005. Das DE‘XYX ist am 01.02.2014 durch Zeitablauf erloschen.

Daneben sind die Parteien auch Inhaber/Anmelder der US-Anmeldungen 10/844,XXX, veröffentlicht als US 2004/210XXX A1 (Anlage rop8a), und 11/049,XXX, veröffentlicht als US 2005/0137XXX A1 (Anlage rop8b). Diese nehmen jeweils die Prioritäten der DE‘XXX, DE‘XXY und DE‘XYX in Anspruch. Auf die US-Anmeldung 11/049,XXX (= US 2005/0137XXX) wurde am 27.10.2015 das US-Patent US 9,168,XXX B2 (nachfolgend: US‘XXX; Anlage rop20) erteilt.

Schließlich existiert noch das Europäische Patent EP 1 557 XXX B1 (vorgelegt in Anlage rop9; nachfolgend: EP‘XXX), welches nach seinem Deckblatt die Priorität des DE‘XYX in Anspruch nimmt und deren Inhaber ausschließlich die Geschäftsführer der Beklagten sind.

Die Beklagte ist schließlich Inhaberin der Marke „L“ (vgl. Anlage rop10), die aus der Zusammenarbeit zwischen den Parteien herrührte.

Die Parteien schlossen am 20.05.2003 eine Vereinbarung (Anlage rop3, nachfolgend: „Mai-Vereinbarung“), in der sie eine Zusammenarbeit auf dem medizintechnischen Gebiet hinsichtlich von neuartigen Stimulationskathetern für den Einsatz in der Schmerztherapie vereinbarten (§ 1 Mai-Vereinbarung).

Am 01.08.2003 schlossen die Parteien eine weitere Vereinbarung, die am 12.08.2003 ergänzt wurde (Anlagen rop4 und rop4a; „August-Vereinbarung“). Hierin wird in § 1 die als Lizenzvertrag vom 20.05.2003 bezeichnete Mai-Vereinbarung aufgehoben. Die Vereinbarung nimmt Bezug auf die DE‘XXX und eine weitere Gebrauchsmusteranmeldung (vom 04.08.2003), bei der es sich um das (spätere) DE‘XXY handelt. Nach der August-Vereinbarung werden diese Schutzrechte zu 50 % auf die Beklagte übertragen, wobei etwaige Weiterentwicklungen von beiden Parteien gemeinsam eingereicht werden sollen (§ 2 August-Vereinbarung). Daneben enthält die August-Vereinbarung Regelungen zur Vergütung des Klägers und zur Abrechnung (§§ 5 f. August-Vereinbarung). In § 8 heißt es:

„Dieser Vertrag bleibt auch nach Beendigung der Vereinbarung vom 20.05.03 in Kraft und endet erst bei Erlöschen oder Ablauf des letzten Vertragsschutzrechtes. § 6 der Vereinbarung vom 20.05.03 gilt auch für diesen Vertrag.“

Schließlich schlossen die Parteien eine weitere Vereinbarung am 07.07.2004 (Anlage rop5; nachfolgend: „2004er Vereinbarung“). Diese sieht die Aufhebung von § 1 der August-Vereinbarung vor, in dem wiederum die Mai-Vereinbarung aufgehoben wurde. Schließlich übertrug der Kläger weitere 16,67 % „der vermögenswerten Rechte an den Erfindungen sowie allen Weiterentwicklungen, die den Gegenstand der Gebrauchsmusteranmeldungen bilden“ an die Beklagte.

Im Auftrag des Klägers führte der Dipl. Betriebswert / Steuerberater M N am 09.09.2014 eine Buchprüfung bei der Beklagten durch. Der Bericht des Buchprüfers ist in Anlage rop13 zur Akte gereicht worden. Es ergaben sich Abweichungen bei den Umsätzen mit den Kathetern zwischen der Finanzbuchhaltung und dem Warenwirtschaftssystem.

Die B (D/Italien) vertreibt unter der Bezeichnung „O ELECTRODE“ Elektroden für die Schmerztherapie. Die G (H/Österreich) bietet solche unter der Bezeichnung „O P® ELEKTRODE“ an. Schließlich vertreibt auch die E S.r.l. (D/Italien) Stimulationskatheter unter der Bezeichnung „Q P“. Insoweit wird auf die Anlagen rop16a – rop16c Bezug genommen.
Der Kläger ist der Ansicht, der Zahlungsanspruch über EUR 105.698,63 ergebe sich als Vergütung für das Jahre 2013 gemäß den Vereinbarungen, hilfsweise als Gewinnentnahme. Hierbei geht der Kläger von folgender Rechnung aus:

Der im Antrag zu I.2 geltend gemachte Zahlungsanspruch umfasse die Kosten der Buchprüfung in Höhe von EUR 7.330,40 und beruhe auf § 6 a.E. der August-Vereinbarung. Der Stundensatz von EUR 150,00 für die Arbeit des Buchprüfers sei angemessen. Der Zeitaufwand von 40 h sei tatsächlich angefallen, was sich aus der Aufstellung in Anlage rop22 ergebe. Die Rechnung des Buchprüfers sei bezahlt worden.

Der Kläger meint, die Vereinbarungen vom Mai 2003 und August 2003 seien rechtlich voneinander unabhängig und so auch deren jeweiliger Bestand. Selbst wenn man die August-Vereinbarung als beendet ansieht – aus Sicht des Klägers unzutreffend, siehe nachfolgend – würde die Mai-Vereinbarung weiter gelten. Die GbR gemäß der Mai-Vereinbarung sei erst mit Schreiben des klägerischen Patentanwalts (Anlage rop19c) mit Wirkung zum 20.05.2016 gekündigt worden. Eine Kündigung der GbR zwischen den Parteien sei nicht mit Schreiben der Beklagten vom 11.04.2014 erfolgt, da sich dieses nur auf die August-Vereinbarung bezogen habe.

Eine Beendigung der August-Vereinbarung nach deren § 8 sei dagegen bislang gar nicht eingetreten. Die DE‘XYX, US‘XXX und US‘XXX seien Weiterentwicklungen der in der August-Vereinbarung angesprochenen Gebrauchsmuster, da sie – unstreitig – die Prioritäten der DE‘XXY und DE‘XXX in Anspruch nehmen. Der Vertrag gelte fort, weil eine US-Anmeldung noch anhängig und ferner das US-Patent US 9,168,XXX B2 (Anlage rop20) erteilt worden ist, das noch in Kraft steht. Auf die Erteilung komme es aber ohnehin nicht an. Die gemeinsame Verwertung der Schutzrechte sei keine Voraussetzung für das Fortgelten des Vertrages.

Die EP‘XXX sei nicht von den Geschäftsführern der Beklagten „realisiert“ worden, was sich schon daraus ergebe, dass – unstreitig – der Kläger als Erfinder benannt ist und zudem die Priorität der DE‘XYX in Anspruch genommen werde.

Zudem sei die Marke „L“ noch in Kraft, bei der es sich auch um ein Vertragsschutzrecht im Sinne von § 8 der August-Vereinbarung handele. Bei ihren Verkäufen profitiere die Beklagte von dieser Marke.

Die Beklagte sei auch wie beantragt zur Auskunftserteilung verpflichtet. Daneben fehle es an einer gesonderten Buchführung.

Die bisherige Rechnungslegung der Beklagten lasse nicht die Umsätze der B (IT), der E (IT) und der G (AT) erkennen, die streitgegenständliche Katheter vertrieben bzw. es lasse sich nicht feststellen, ob deren Umsätze berücksichtigt wurden. Zu berücksichtigen sei, dass die Lizenzvergabe vergütungspflichtig sei (§ 7 S. 2 August-Vereinbarung). Der Vortrag, deren Umsätze sei jeweils enthalten, sei reiner Prozessvortrag, nicht zu verifizieren und werde daher mit Nichtwissen bestritten.

Die Beklagte müsse zudem Auskunft über die Hersteller, sonstigen Lieferanten und Abnehmer erteilen und diese benennen, damit der Kläger überprüfen kann, ob diese die Katheter nicht weiter vertreiben.

Die Beklagte müsse zudem ihr Rabattsystem erläutern.

Sollte man – aus Sicht des Klägers unzutreffend – davon ausgehen, dass die August-Vereinbarung Anfang 2014 ausgelaufen sei, ergäben sich die geltend gemachten Ansprüche auch aus den §§ 705 ff. BGB, da zwischen den Parteien eine GbR bestand (nämlich bis zum Wirksamwerden der Kündigung der GbR im Jahre 2016).

Der Kläger beantragt,

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger

1. EUR 105.698,63 nebst 5 (fünf) Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 01.01.2014

2. EUR 7.330,40 nebst 5 (fünf) Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.12.2014

zu zahlen.

II. Die Beklagte wird verurteilt,

1. dem Kläger für den Zeitraum 2014 – 2015 durch Vorlage eines einheitlichen und nach Kalendervierteljahren und Artikelbezeichnungen geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen,

in welchem Umfang die Beklagte Stimulationskatheter für den Einsatz in der Schmerztherapie, deren wesentliches Merkmal darin besteht, dass mehrere Funktionen, nämlich die Verabreichung von Infusionen sowie die elektrische Stimulierung mit Hilfe von am Katheter angepassten Elektronen, in einem einzigen Katheter kombiniert werden, insbesondere Katheter mit den Artikelbezeichnungen A-30, A-60, A-60/1; A-60-Y und A-60-Y/1

im Geltungsbereich des Gebrauchsmustergesetzes selbst oder durch Dritte hergestellt oder in den Verkehr gebracht oder zu diesem Zweck erworben hat, und zwar unter Angabe

(a) der Herstellungs-, Einfuhr- und Liefermengen und Lieferzeiten

(b) der Namen und Anschriften der Lieferanten und Abnehmer

(c) der Nettoverkaufserlöse

(d) der danach berechneten Vergütung des Klägers

hilfsweise mit der Maßgabe, dass die Angaben zu (a) nach den Regelungen in § 6 der Vereinbarung über die gemeinschaftliche Nutzung von Erfindungsschutzrechten vom 01.08.2003 gegenüber einem vom Kläger zu beauftragenden Buchprüfer zu machen sind;

2. dem Kläger für den Zeitraum 2011 – 2015 über das Rabattsystem der Beklagten Auskunft zu erteilen, insbesondere anzugeben, welche Kunden – ausgehend von einem Listenpreis für die jeweiligen Elektroden von EUR 750,00 – nach welchen Gesichtspunkten welche Rabatt-Größenordnungen erhalten haben;

3. dem Kläger für den Zeitraum 2011 – 2015 die Beziehungen der Beklagten zu der R Inh. S T, A-7XXX H, darzulegen und Auskunft darüber zu erteilen, welche Umsätze die Beklagte mit der Gesellschaft R erzielt, soweit sie nicht in der gemäß vorstehender Ziffer II.1. enthalten sind;

4. dem Kläger für den Zeitraum 2011 – 2015 die Beziehungen der Beklagten zu den Unternehmen

B S.r.l. C mit Sitz in I-35XXX D / ltalien,

E S.r.l. mit Sitz in I-31XXX F / ltalien und

G mit Sitz in A-7XXX H / Österreich

darzulegen, insbesondere Auskunft darüber zu erteilen, ob ein Distributionsvertrag besteht, und – wenn ja – zu welchen Konditionen und mit welchen Beträgen diese Unternehmen in die Rechnungslegung einbezogen worden sind.

III. Die Beklagte wird verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Rechnungslegung und Auskünfte zu Protokoll an Eides statt zu versichern.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine sich anhand der Auskunft und Rechnungslegung der Beklagten noch zu beziffernde Vergütung nebst 5 (fünf) Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Wobei der Kläger in der hier zur Entscheidung stehenden ersten Stufe nur die Anträge zu Ziff. I. und II. geltend macht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, der Zahlungsantrag zu Ziff. I.1. sei unbegründet. Der Kläger wollte insoweit tatsächlich eine Vergütung für hergestellte, aber nicht verkaufte Exemplare geltend machen. Ein solcher Anspruch bestehe aber nicht. Soweit sich der Kläger nunmehr zur Begründung des Zahlungsantrages über EUR 105.698,63 auf eine Differenz zwischen den von der Beklagten angegebenen Umsätzen und den tatsächlichen Umsätzen berufe, sei der Vortrag völlig unsubstantiiert. Der Kläger habe auch nicht dargelegt, dass die Vergütung nur für vor dem 05.08.2013 verkaufte Katheter geltend gemacht wird, obwohl zu diesem Zeitpunkt die Vereinbarung zwischen den Parteien geendet sei.

Der Zahlungsantrag über EUR 7.330,40 für Buchprüferkosten sei in der begehrten Höhe nicht begründet.

Die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 11.04.2014 (Anlage rop19a) habe auch die Mai-Vereinbarung und damit die GbR betroffen, da die August-Vereinbarung automatisch nach Ablauf des letzten Vertragsschutzrechtes abgelaufen sei.

Die Vereinbarung über die Erlösverteilung (als Teil der August-Vereinbarung) sei Anfang 2014 mit dem Ablauf des letzten der drei deutschen Gebrauchsmuster geendet, ohne dass es einer Kündigung bedurft habe. Noch laufende Vertragsschutzrechte im Sinne von § 8 August-Vereinbarung existierten nicht.

Die Beklagte behauptet, die Parteien seien sich zunächst einig gewesen, die US-Patentanmeldungen fallen zu lassen. Die US-Schutzrechte würden von den Parteien nicht gemeinsam verwertet, so dass sie keine Vertragsschutzrechte seien könnten.

Auch das EP‘XXX sei kein Vertragsschutzrecht im Sinne von § 8 der August-Vereinbarung. Dieses hätten die Geschäftsführer der Beklagten zu Recht auf ihren eigenen Namen angemeldet, da diese die Erfindung alleine realisiert hätten. Es handele sich um keine Weiterentwicklung der Vertragsschutzrechte. Die Anmeldung der EP‘XXX habe zwei Varianten geschützt, wovon eine (induktive Übertragung) die Priorität der DE‘XYX in Anspruch genommen habe und weshalb der Kläger auch als Erfinder benannt sei. Erteilt sei dagegen nur die andere Variante (elektrischer Kontakt), die sich nicht als Weiterentwicklung der Vertragsschutzrechte darstelle (vgl. Anlage B5). Zudem sei eine der EP‘XXX entsprechende Ausführungsform nicht auf dem Markt.

Nach § 3 a.E. der August-Vereinbarung (Anlage rop4) sollen in Ländern, in denen nur eine Vertragspartei Schutzrechte besitzt, dieser Partei die daraus entstehenden Erträge in voller Höhe zustehen. Auf solche Schutzrechte lasse sich die Vergütungsregelung des § 5 August-Vereinbarung nicht lesen.

Die Marke „L“ stelle kein Vertragsschutzrecht dar, von dessen Gültigkeit der Vertrag abhinge, erfasst seien von vornherein nur Erfindungsschutzrechte.

Die beendete vertragliche Regelung im Rahmen der August-Vereinbarung sei abschließend. Insofern könne deren Inhalt nicht über GbR-Recht nach Beendigung der vertraglichen Vereinbarung weitergelten.

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Auskunft über die Namen der Kunden, Hersteller und Lieferanten. Gleiches gelte für das Rabattsystem der Beklagten, insbesondere, da dieses strengster Geheimhaltung unterliege. Nach der Mai-Vereinbarung sei die kaufmännischen Tätigkeiten des Marketing und des Vertriebs in der Zuständigkeit der Beklagten, so dass diese auch über die Gewährung von Rabatten frei entscheiden dürfe.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die ausgetauschten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.07.2016 Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage – soweit derzeit zur Entscheidung gestellt – ist zulässig und teilweise begründet, teilweise unbegründet. Dem Kläger steht der Zahlungsanspruch zu I.1. teilweise zu, während der Zahlungsanspruch nach dem Antrag zu Ziff. I.2 vollständig besteht (hierzu unter I. und II.). Die August-Vereinbarung gilt fort (hierzu unter III.). Der Kläger hat für den geltend gemachten Anspruch damit grundsätzlich Anspruch auf Auskunft, allerdings nicht vollständig im geltend gemachten Umfang (hierzu unter IV.).

I.
Der Kläger hat einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung von EUR 88.822,38, jedoch nicht auf einen darüber hinaus gehenden Betrag. Der zuerkannte Anspruch beruht auf § 4 Abs. 1 der Mai-Vereinbarung (Anlage rop3) in Verbindung mit § 5 der August-Vereinbarung (Anlage rop4), wobei letztere Klausel die Gewinnverteilung zwischen den Parteien regelt. Nach § 5 der August-Vereinbarung erhält der Kläger u.a.

„eine umsatzabhängige Vergütung des Netto-Verkaufspreises der hergestellten oder verkauften Katheter wie folgt:

Lizenzgebühr von 8 % bis 300 verkaufte Katheter jährlich
Lizenzgebühr von 8,5 % bis 500 verkaufte Katheter jährlich
Lizenzgebühr von 9 % bis 1000 verkaufte Katheter jährlich
Lizenzgebühr von 10 % ab 1000 verkaufte Katheter jährlich“
(Hervorhebungen im Original)
1.
Der Kläger begehrt mit dem Antrag zu Ziff. I.1. eine Vergütung für die Differenz zwischen den von der Beklagten angegebenen Umsätzen und den tatsächlichen Umsätzen. Insofern liegt keine Klageänderung vor, vielmehr wurde der Zahlungsantrag bereits in der Klage hierauf gestützt. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass die Darstellung in der Klageschrift und insbesondere in den weiteren Schriftsätzen der Klägerin den Eindruck vermitteln kann, dass der Zahlungsantrag eine Vergütung für hergestellte, aber nicht verkaufte Katheter zum Gegenstand hat. Dies hat der Kläger jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 14.07.2016 klargestellt. Die Höhe des Klageantrags zu Ziff. I.1. stimmt auch mit dem Betrag überein, den der Kläger auf S. 20 der Klageschrift auf Grundlage von nicht vergüteten Umsätzen errechnet, wohingegen die Berechnung der – letztlich nicht streitgegenständlichen – Vergütung für nur hergestellte, aber nicht verkaufte Katheter auf S. 10 der Klageschrift einen abweichenden Betrag von EUR 103.838,00 ergibt. Dies belegt, dass der Kläger die Begründung für den Zahlungsantrag zu I.1. nicht ausgewechselt hat, wenngleich unverständlich ist, dass er einen nicht streitgegenständlichen Punkt deutlich umfangreicher begründet hat.

2.
Die Vergütungsregel des § 5 August-Vereinbarung findet auf das gesamte Jahr 2013, für das der Kläger vorliegend eine Vergütung verlangt, Anwendung.

Der zeitliche Anwendungsbereich der August-Vereinbarung ist abhängig von dem Bestehen eines Vertragsschutzrechtes. Nach § 8 der August-Vereinbarung bleibt dieser Vertrag

„auch nach Beendigung der Vereinbarung vom 20.05.03 in Kraft und endet erst bei Erlöschen oder Ablauf des letzten Vertragsschutzrechtes.“

Für das hier streitgegenständliche Jahr 2013 stand zumindest mit dem DE‘XYX ein solches Vertragsschutzrecht noch in Kraft, da es erst am 01.02.2014 abgelaufen war.

a)
Eine konkrete Definition des Begriffes Vertragsschutzrechte fehlt im Vertrag. Grundsätzlich ist unter einem Vertragsschutzrecht ein Schutzrecht zu verstehen, welches Gegenstand der August-Vereinbarung ist und für das dort Regelungen getroffen wurden. Hierzu zählen zunächst – was zwischen den Parteien nicht streitig ist – die DE‘XXX und die am 04.08.2003 eingereichte DE‘XXY, welche bereits in der Präambel angesprochen sind.

In § 2 der August-Vereinbarung wird dann ein

„Anteil von 50 % aller vermögenswerten Rechte an den Erfindungen sowie allen Weiterentwicklungen, die den Gegenstand der Gebrauchsmusteranmeldungen bilden“

vom Kläger auf die Beklagte übertragen. Ferner sollen etwaige „weitere Schutzrechtsanmeldungen für diese Erfindungen“ von den Parteien gemeinsam eingereicht werden. Insofern wird in § 3 bestimmt, dass die Kosten „für die angemeldeten und ggf. noch anzumeldenden Schutzrechte“ die Beklagte trage. Daneben wird auch eine Regelung hinsichtlich der Schutzrechte oder Schutzrechtsanmeldungen getroffenen, die nur eine der beiden Vertragsparteien innehat.

Daraus ergibt sich, dass nicht nur die DE‘XXX und die DE‘XXY, sondern auch alle Schutzrechte, die auf diesen Gebrauchsmustern als „Weiterentwicklungen“ beruhen, als Vertragsschutzrechte anzusehen sind. Als Weiterentwicklungen zählen zumindest alle Schutzrechte, die eine ähnliche Technik wie in den genannten Gebrauchsmustern betreffen und deren Ausgangspunkt die vereinbarte Kooperation zwischen den Parteien war.

b)
Die DE‘XYX (Anlage rop7) ist als ein solches Vertragsschutzrecht anzusehen. Beide Parteien waren Inhaber dieses Gebrauchsmusters. Es gehörte auch zur Patentfamilie der DE‘XXY und schützte nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers eine Weiterentwicklung des in dem DE‘XXX und dem DE‘XXY beanspruchten Gegenstands. In ihrem Schriftsatz vom 04.05.2016 (dort S. 5 = Bl. 68 GA) hat die Beklagte selbst angegeben, bei der DE‘XYX handele es sich um ein Vertragsschutzrecht. Soweit sie im nachgelassenen Schriftsatz vom 29.07.2016 vorträgt, die Vereinbarung sei bereits am 05.08.2013 geendet – womit sie offenbar auf das Erlöschen der DE‘XXY abstellt –, trägt sie insofern widersprüchlich vor. Sie legt auch keinen konkreten Grund dar, warum das DE‘XXY kein Vertragsschutzrecht sein sollte.

Dass im Jahre 2013 weitere Vertragsschutzrechte in Kraft waren und auch deshalb die Vergütungsregel nach § 5 August-Vereinbarung hierauf Anwendung findet, bedarf für den Antrag zu Ziff. I.1. keiner weiterer Erörterung (hierzu aber unten).

3.
Für das Jahr 2013 schuldet die Beklagte dem Kläger noch eine Vergütung in Höhe von EUR 88.822,38, da ein Umsatz von EUR 888.223,83 noch nicht vergütet wurde. Die Mehrwertsteuer von 19 % auf diesen Betrag kann der Kläger von der Beklagten allerdings nicht erfolgreich verlangen.

a)
Es ist für das Jahr 2013 von einem vergütungsrelevanten Netto-Umsatz in Höhe von EUR 2.441.368,83 auszugehen. Ob auch für nur hergestellte, aber nicht verkaufte Katheter eine Vergütung zu zahlen ist, muss hier nicht entschieden werden, da Grundlage des geltend gemachten Zahlungsanspruchs nur (tatsächlich erzielte) Netto-Umsätze sind. Dieser Betrag ergibt sich aus dem Gutachten N (Anlage rop13, dort Anlage 6). Die Beklagte hat diesen Umsatz nicht bestritten, sondern sich nur auf eine mangelnde Substantiierung berufen, was aber nicht durchgreift. Insoweit ist der Vortrag, der Umsatz habe nach dem Warenwirtschaftssystem EUR 2.441.368,83 betragen, ausreichend. Da der Umsatz von der Beklagten erzielt und ihren Unterlagen entnommen wurde, hätte sie für ein wirksames Bestreiten zudem darlegen müssen, warum der vom Buchprüfer ermittelte Betrag unrichtig ist. Dies hat sie unterlassen.

b)
Von dem gesamten Netto-Umsatz in Höhe von EUR 2.441.368,83 wurde ein Teilbetrag von EUR 1.553.145,00 vergütet (vgl. Anlage 6 zum N-Gutachten). Soweit der Kläger dagegen in der Klage vorträgt, es seien EUR 155.314,50 „inkl. MwST“ vergütet worden, ist das missverständlich und dahingehend zu verstehen, dass – wie im Gutachten ausgeführt – eine Vergütung für einen Netto-Umsatz von EUR 1.553.145,00 gezahlt wurde. Bei der Einrechnung der Mehrwertsteuer ergebe sich für einen Umsatz von EUR 1.553.1450,00 nämlich ein über EUR 155.314,50 hinausgehender Betrag.

c)
Damit verbleibt ein noch nicht vergüteter Netto-Umsatz der Beklagten von EUR 888.223,83 (= EUR 2.441.368,83 abzüglich EUR 1.553.145,00). Hierauf muss die Beklagte eine Lizenzgebühr von 10 % zahlen. Es ist davon auszugehen, dass mehr als 1.000 Katheter verkauft wurden, so dass ein Lizenzsatz von 10 % nach § 5 August-Vereinbarung anzuwenden ist. Denn bei Berücksichtigung des tatsächlichen Verkaufspreises für das Jahr 2013 von EUR 522,40 pro Stück (vgl. Anlage 4 zum N-Gutachten) und des Umsatzes von EUR 2,4 Mio. wird deutlich, dass mehr als 4.000 Katheter im Jahre 2013 verkauft wurden.

Die Vergütungsregel des § 5 ist schließlich dahingehend zu verstehen, dass bei mehr als 1.000 verkauften Kathetern auch für die ersten 1.000 Exemplare der Lizenzsatz von 10 % anwendbar ist. Bei der Bestimmung des Lizenzsatzes ist nach dieser Regelung auf die Gesamtzahl der in einem Jahr verkauften Katheter abzustellen. Es ließe sich ansonsten schon nicht feststellen, auf welchen Katheterverkauf ein Lizenzsatz von beispielsweise 8 % und auf welchen ein Lizenzsatz von 10 % anzuwenden ist, so dass eine Bestimmung der Vergütung nicht ohne Weiteres möglich wäre.

Hieraus ergibt sich eine vertragliche Vergütung von EUR 88.823,38 (10 % von EUR 888.223,83).

d)
Dagegen hat der Kläger keinen Anspruch auf weitere EUR 16.876,44 (= 19 % von EUR 88.823,88) als Mehrwertsteuer auf den gerade errechneten, noch zu vergütenden Betrag. Der Kläger hat nicht vorgetragen, auf welcher Grundlage die Beklagte zusätzlich zur Zahlung der Mehrwertsteuer verpflichtet sein könnte. § 5 der August-Vereinbarung sieht nur eine Vergütung von (maximal) 10 % des Umsatzes vor. Etwaige Steuern hat der Kläger nach allgemeinen Regeln zu bezahlen. Dass er diese von der Beklagten erstattet verlangen kann, ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich.

4.
Soweit in den Jahren 2011 und 2012 nach dem Gutachten eine zu hohe Vergütung gezahlt wurde, mindert dies vorliegend den Anspruch des Klägers nicht. Streitgegenständlich ist nur die Vergütung für das Jahr 2013. Eine Aufrechnung gegen diesen Vergütungsanspruch hat die Beklagte nicht erklärt.

5.
Soweit der Kläger hinsichtlich der Zahlungsanträge (Ziff. I.1 und I.2) jeweils zusätzlich „nebst 5 (fünf) Prozentpunkten über dem Basiszinssatz“ begehrt, ist dies dahingehend zu verstehen, dass er „Zinsen in Höhe von 5 (fünf) Prozentpunkten über dem Basiszinssatz“ beantragt.

Der Kläger hat insofern Anspruch auf Zinsen in dieser Höhe auf die zuerkannte Summe aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 6 der August-Vereinbarung, jedoch erst ab dem 01.02.2014 (und nicht bereits ab dem 01.01.2014). Diese Klausel sieht eine Abrechnung und Zahlung bis einem Monat nach Ende eines Kalenderquartals vor. Damit wurde für das letzte Quartal 2013 die Vergütung erst am 01.02.2014 fällig. Zwar sind die anderen Quartale bereits vor dem geltend gemachten Anfangstermin der Zinsforderung fällig geworden. Es fehlt jedoch an Vortrag, welcher Umsatz auf welches Quartal entfällt. Insofern kann nicht festgestellt werden, dass und für welche Teilbeträge Zinsen bereits zum 01.01.2014 fällig wurden.
II.
Der Kläger hat weiter einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung von EUR 7.330,40 für die Kosten der Buchprüfung durch Herrn N, wie im Antrag zu I.2 geltend gemacht, samt Zinsen, allerdings erst ab dem 08.07.2015.

1.
Der Anspruch auf Erstattung der Kosten der Buchprüfung dem Grunde nach folgt aus § 6 S. 5 der August-Vereinbarung (Anlage rop4). Hierin heißt es:

„Die Kosten der Buchprüfung trägt Omar-O, es sei denn, daß Unrichtigkeiten aufgedeckt werden; in diesem Fall trägt Onkoline die Kosten.“

Eine solche Unrichtigkeit der Buchführung, die zur Kostentragung der Beklagten führt, wurde durch Herrn N aufgedeckt. So ergaben sich nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag des Klägers unberechtigte Abschläge von EUR 65.406,96, die die Beklagte anschließend auch nachgezahlt hat. Dem Kostentragungsanspruch dem Grunde nach streitet die Beklagte damit zutreffend nicht ab.

2.
Soweit die Beklagte zunächst bestritten hat, dass die jetzt geltend gemachte Summe an den Wirtschaftsprüfer gezahlt wurde, hat der Kläger die Zahlung explizit vorgetragen und unter Beweis gestellt. Daraufhin hat die Beklagte hierzu nicht weiter ausgeführt. Aufgrund der Verweigerung, die Kosten der Buchprüfung zu tragen, kann der Kläger unabhängig von der Zahlung an Herrn N nach dem Rechtsgedanken des § 250 BGB unmittelbar Ersatz in Geld von der Beklagten verlangen (vgl. Palandt/Grüneberg, 74. Aufl. 2015, § 250 Rn. 2).

3.
Der Anspruch ist in der geltend gemachten Höhe begründet.

Dabei ist zunächst zu beachten, dass § 6 a.E. der August-Vereinbarung neutral von den Kosten spricht, die regelmäßig der Kläger zu tragen hat, es sei denn, dass Unrichtigkeiten aufgedeckt werden. Eine Beschränkung auf angemessene Kosten lässt sich dem Wortlaut der Regelung nicht entnehmen. Vielmehr sind grundsätzlich die tatsächlich angefallenen Kosten zu tragen. Dies erscheint auch sachgerecht, denn im Zeitpunkt der Beauftragung des Buchprüfers ist üblicherweise noch nicht absehbar, ob Unrichtigkeiten aufgedeckt werden und damit gleichermaßen unklar, wer die Kosten letztlich tragen muss. Daher haben beide Parteien ein Interesse, die Kosten der Buchprüfung nicht in die Höhe zu treiben. Etwas anderes mag nur dann gelten, wenn die Buchprüfungskosten missbräuchlich überhöht sind. Dies ist hier aber nicht ersichtlich.

Zur Angemessenheit des Stundensatzes von EUR 150,00 hat der Kläger eine Honorarumfrage der Wirtschaftsprüferkammer vorgelegt (Anlage rop23). Dass der vereinbarte Stundensatz unangemessen oder gar missbräuchlich überhöht ist, lässt sich vor diesem Hintergrund nicht feststellen. Die Beklagte hat daraufhin nicht mehr hinreichend vorgetragen, warum der Stundensatz zu hoch sein sollte.

Der Kläger hat die Anzahl der angefallenen Stunden durch die Aufstellung in Anlage rop22 substantiiert. Daraufhin hat die Beklagte die Zahl von 40 Stunden nicht mehr ausdrücklich bestritten und insbesondere ihr Bestreiten nicht konkretisiert. Da Gegenstand der Prüfung die Buchführung der Beklagten war und diese hieran auch beteiligt war, wäre ihr insofern substantiierter Vortrag möglich gewesen. Dies ist aber unterblieben.

4.
Der Kläger hat daneben auf diesen Betrag Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 08.07.2015 (Rechtshängigkeit) aus §§ 291, 288 BGB.

Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich nicht bereits ab dem 15.12.2014 aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 BGB. Eine hierfür erforderliche ernsthafte und endgültige Verweigerung der Leistung kann im Schreiben der Beklagten vom 14.12.2014 nicht gesehen werden. Zwar bringt die Beklagte hierin zum Ausdruck, sie werde die Rechnung „in dieser Höhe“ „ganz sicher nicht“ begleichen, bittet aber anschließend um weitere Informationen zur Anzahl der Stunden, so dass man das Schreiben vom 14.12.2014 nicht als letztes Wort auffassen muss. Eine verzugsbegründende Fristsetzung hat der Kläger nicht hinreichend vorgetragen.

III.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus § 6 der August-Vereinbarung dem Grunde nach ein Anspruch auf Auskunft und gesonderte Buchführung auch für die Jahre 2014/2015 zu.

1.
Als Anspruchsgrundlage für Zahlungs- und Auskunftsansprüche zwischen den Parteien ist auf §§ 5, 6 August-Vereinbarung als vorrangige vertragliche Regelungen zu den §§ 705 ff. BGB abzustellen.

2.
Die hiernach vorrangig zu prüfende August-Vereinbarung galt im streitgegenständlichen Zeitraum 2014/2015, da in diesem Zeitraum noch mindestens ein Vertragsschutzrecht im Sinne von § 8 dieser Vereinbarung in Kraft stand. Für den Begriff des Vertragsschutzrechts und die Fortgeltung des Vertrages bis zum 31.01.2014 einschließlich wird zunächst auf die obigen Ausführungen verwiesen. Ein Vertragsschutzrecht ist damit jedes Schutzrecht, für das in der August-Vereinbarung Regelungen getroffen werden.

Dass die Schutzrechte gemeinsam verwertet werden, ist keine Voraussetzung der Einordnung als „Vertragsschutzrecht“. Hierfür findet sich kein Anhaltspunkt in der August-Vereinbarung. Der Begriff des Vertragsschutzrechts knüpft nicht an die Verwertung an. Die Zahlungspflicht beruht darauf, dass die Vertragsschutzrechte aus bzw. in Folge der gemeinsamen Zusammenarbeit entstanden sind. Insofern ist zu beachten, dass § 5 der August-Vereinbarung die Gewinnverteilung der GbR zwischen den Parteien regelt. Sofern eine Weiterentwicklung der ursprünglichen Gebrauchsmuster vorliegt und damit ein Vertragsschutzrecht, ist es unerheblich, ob ein patentgemäßes Produkt auf dem Markt vorhanden ist.

a)
Mit der US 9,169,XXX B2 (US‘XXX) existiert ein Vertragsschutzrecht, das im streitgegenständlichen Zeitraum 2014/2015 als Anmeldung bestand und nunmehr als erteiltes US-Patent in Kraft steht. Dieses ist eine Weiterentwicklung der in der August-Vereinbarung genannten Gebrauchsmuster und nimmt deren Priorität in Anspruch. Als Inhaber der US‘XXX werden die Parteien, als deren Erfinder der Kläger und die beiden Geschäftsführer der Beklagten benannt.

Dem Fortgelten der August-Vereinbarung steht nicht entgegen, dass die US‘XXX in einem Teil des streitgegenständlichen Zeitraums noch nicht erteilt war, sondern nur als Schutzrechtsanmeldung anhängig war. Auch Schutzrechtsanmeldungen sind Vertragsschutzrechte, zumindest wenn – wie hier – auf diese später ein Patent erteilt wird.

Die von § 8 vorgesehene Vertragsbeendigung knüpft an „Erlöschen oder Ablauf“ der Vertragsschutzrechte an. Der Begriff „Erlöschen oder Ablauf“ ist auslegungsbedürftig und umfasst jede endgültige Beendigung des Schutzes aus einem Vertragsschutzrecht. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung soll die Vereinbarung so lange dauern, wie noch ein Schutz für die Erfindung und deren Weiterentwicklungen besteht oder zur Entstehung gelangen könnte. Die Vereinbarung differenziert in § 8 nicht nach ungeprüften und erteilten Schutzrechten, so dass beide erfasst werden.

Die Frage, wie eine Anmeldung unter § 8 zu behandeln ist, wird von dieser Klausel nicht geregelt, sondern ist im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermitteln. Für eine Einbeziehung schon von Anmeldungen spricht bereits, dass hieraus zumindest Entschädigungsansprüche verlangt werden können. Jedenfalls sobald auf diese Anmeldung ein Schutzrecht erteilt wird, gilt der Vertrag nach § 8 fort. Dann erschiene es aber widersprüchlich, eine Beendigung des Vertrages vorzusehen, falls nur noch eine Anmeldung anhängig ist und bei Erteilung eines Patents auf diese Anmeldung den Vertrag wiederum als nicht beendet anzusehen, also wieder aufleben zu lassen. Insofern ist der Vertrag noch nicht beendet, wenn eine Anmeldung anhängig ist. Wird auf eine Anmeldung endgültig kein Schutzrecht erteilt, gilt dies als „Erlöschen“ des (ggf. letzten) Vertragsschutzrechts. Ob dies dann rückwirkend gilt, muss vorliegend nicht entschieden werden, da das US‘XXX erteilt wurde.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Anmeldung zur US‘XXX mit Wissen und Wollen des Klägers zwischenzeitlich nicht weiterverfolgt wurde. Diese Frage hat für die Einordnung als „Vertragsschutzrecht“ keine Relevanz. Weiterhin verlängert sich die maximale Schutzdauer aufgrund der eingetretenen Verzögerung des Anmeldeverfahrens nicht, so dass hierdurch auch kein Missbrauch eintreten kann.

b)
Das EP 1 557 XXX B1 ist ebenfalls ein Vertragsschutzrecht, welches die Beendigung der August-Vereinbarung hindert.

aa)
Der Einordnung des EP‘XXX als Vertragsschutzrecht steht § 3 August-Vereinbarung nicht entgegen, wonach in

„den Ländern, in denen nur eine der beiden Parteien Schutzrechte oder Schutzrechtsanmeldungen hat, […] dieser Partei alle daraus entstehenden Erträge in voller Höhe“

zustehen. Anders als die Beklagte meint folgt hieraus nicht, dass nicht gemeinschaftlich gehaltene Schutzrechte nicht als „Vertragsschutzrechte“ nach § 8 August-Vereinbarung deren Laufzeit verlängern können. Es ist insofern zunächst zu trennen zwischen der oben genannten Vergütungsregelung (und deren Verhältnis zu § 5 f. August-Vereinbarung) und der Laufzeit des Vertrages. Die August-Vereinbarung gilt für alle Erfindungen, die den Gegenstand der Gebrauchsmusteranmeldungen bilden, und deren Weiterentwicklungen (vgl. § 2), woran auch die Laufzeit des Vertrages anknüpft. Sollte die August-Vereinbarung beendet werden, wenn nur noch Schutzrechte vorliegen, die von nur einer der Vertragsparteien gehalten würden, so würde dies gleichermaßen für die Gewinnverteilungsklausel für genau solche Schutzrechte (§ 3) gelten. Denn wenn die August-Vereinbarung beendet ist, fällt auch deren § 3 weg. Damit kann die Vertragslaufzeit – und damit der Begriff des Vertragsschutzrechts – nicht auf gemeinsam gehaltene Schutzrechte beschränkt sein.

Aber auch die Vergütungsklausel (§ 5) wird nicht gegenstandslos, wenn nur noch von einer Partei gehaltene Vertragsschutzrechte existieren. Die Vergütungspflicht gilt dann grundsätzlich weiter. Ob der Vergütungsanspruch durch § 3 gekürzt oder – falls der Kläger Alleininhaber eines Schutzrechtes ist – erhöht wird, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.

bb)
Das EP‘XXX ist schließlich eine Weiterentwicklung des Gegenstands der in der Präambel der August-Vereinbarung genannten Gebrauchsmuster. Eine Weiterentwicklung liegt nicht nur dann vor, wenn sie von beiden Parteien gemeinsam erfunden worden ist. Vielmehr muss der Ausgangspunkt die Lehre der genannten Gebrauchsmuster sein (die im Übrigen vom Kläger alleine ersonnen wurde). Dies ist ausreichend dadurch nachgewiesen, dass das EP‘XXX die Priorität der DE‘XYX in Anspruch nimmt und der Kläger als Miterfinder genannt ist. Demgegenüber ist unerheblich, ob – was streitig ist – der letztlich geschützte Gegenstand nur von den Geschäftsführern der Beklagten erfunden worden ist. Auch dann bleibt Grundlage für deren Erfindung die Prioritätsschrift. Alleinerfindungen des Klägers sind ebenfalls Vertragsschutzrechts. Gleiches muss für die Beklagte gelten.

c)
Ob die Marke „L“ oder die andere US-Anmeldung, auf die noch kein Patent erteilt wurde, Vertragsschutzrechte sind, kann damit dahingestellt bleiben.

IV.
Der vom Kläger im Antrag zu Ziff. II. geltend gemachte Auskunftsanspruch besteht aufgrund von § 6 der August-Vereinbarung (Anlage rop4) teilweise.

1.
Der Kläger hat Anspruch auf die im Antrag zu Ziff. II.1. genannten Angaben, wobei diese teilweise nur gegenüber einem Buchprüfer zu machen sind.

a)
Hinsichtlich der Angaben zu den „Herstellungs-, Einfuhr- und Liefermengen und Lieferzeiten“ (Antrag zu Ziff. II.1.(a)) und den „Namen und Anschriften der Lieferanten und Abnehmer“ (Antrag zu Ziff. II.1.(b)) kann der Kläger nur verlangen, dass eine gesonderte Buchführung vorgenommen wird und die entsprechenden Angaben einem vom Kläger beauftragten, zur Verschwiegenheit verpflichteten Buchprüfer überlassen werden. Zu diesem Zweck ist die Beklagte zur entsprechenden Auskunft an einem vom Kläger zu benennenden Buchprüfer verpflichtet.

Während § 6 S. 1 August-Vereinbarung eine Pflicht zur vierteljährlichen Abrechnung über die Netto-Verkaufserlöse gegenüber dem Kläger festlegt, enthält § 6 S. 2 weitere Angaben, über die die Beklagte den Kläger jedoch nicht vierteiljährlich informieren muss, sondern über die sie zunächst nur gesondert Buch führen muss. Diese Buchführungspflicht soll dem Kläger eine Überprüfung der Abrechnung über einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Buchprüfer ermöglichen, wobei diese Möglichkeit ausdrücklich in § 6 S. 3 geregelt ist. Anders als die Angaben nach § 6 S. 1 sind die weiteren, in § 6 S. 2 aufgezählten Angaben damit nicht „auskunftspflichtig“, sondern nur „buchführungspflichtig“. Von dieser Differenzierung geht im Übrigen auch der Kläger im Rahmen seines Hilfsantrages aus, im Rahmen dessen er für die Angaben nach Ziff. II.1.(a) hilfsweise „nach den Regelungen in § 6“ der August-Vereinbarung verlangt, dass die begehrten Angaben nur gegenüber einem „vom Kläger zu beauftragenden Buchprüfer zu machen sind“.

Der Kläger ist nach § 6 S. 3 der August-Vereinbarung berechtigt, die Richtigkeit der Buchführung – und damit die in § 6 S. 2 genannten Informationen – „durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Buchprüfer prüfen zu lassen“. Um dies zu ermöglichen, sind gegenüber dem Buchprüfer Angaben zu machen.

aa)
Der Kläger hat Anspruch auf gesonderte Buchführung und Mitteilung gegenüber einem von ihm zu beauftragenden Buchprüfer der im Antrag zu Ziff. II.1(a) verlangten „Herstellungs- und Liefermengen und Lieferzeiten“ hinsichtlich der Katheter, die die Beklagte „selbst oder durch Dritte hergestellt oder in den Verkehr gebracht oder zu diesem Zweck erworben hat“. Ein solcher Anspruch besteht hinsichtlich der eingeführten Katheter nicht.

(1)
Die Buchführungspflicht über die Herstellungsmengen ergibt sich unmittelbar aus der § 6 S. 2 August-Vereinbarung. Da eine Buchführung vorgeschrieben ist, sind jeweils auch die Zeiten der jeweiligen Herstellung anzugeben. Hierbei handelt es sich zudem zumindest um einen „sonstigen, wesentlichen Umstand“, da die Abrechnung über die Vergütung des Klägers quartalsmäßig erfolgt und über die Herstellungszeit die Zuordnung zu einem Quartal ermöglicht wird.

(2)
Über die Liefermengen und Lieferzeiten ist ebenfalls von der Beklagten gesondert Buch zu führen. § 6 S. 2 sieht eine gesonderte Buchführung zu den Lieferanten vor. Dies umfasst auch die Lieferzeiten und jeweilige Liefermenge. Die Vertragsparteien wollten in der Buchführung nicht nur die durch Herstellung hinzugekommenen und damit zum Verkauf stehenden Katheter anzahlmäßig festhalten, sondern auch solche Katheter, die von Dritten hergestellt und an die Beklagte geliefert wurden. Die Angabe der Lieferanten hat damit auch die jeweils an die Beklagte gelieferten Katheter zu umfassen.

(3)
Ein Anspruch des Klägers auf gesonderte Buchführung zu der Einfuhr besteht nicht. Die Einfuhr wird in § 6 August-Vereinbarung nicht genannt. Hierbei handelt es sich auch nicht um eine Regelungslücke. Denn die Einfuhr ist ein Unterfall der Lieferung an die Beklagte. Über die anzugebenden „Liefermengen und Lieferzeiten“ kann festgestellt werden, welche Anzahl Katheter von der Beklagten bezogen wurden, was die eingeführten Katheter mit einschließt. Einer weiteren Differenzierung zwischen eingeführten und sonst gelieferten Kathetern bedarf es nicht.

bb)
Der Kläger hat aus § 6 der August-Vereinbarung auch Auskunft gegenüber einem Buchprüfer über die mit dem Antrag zu Ziff. II.1(b) geltend gemachten „Namen und Anschriften der Lieferanten und Abnehmer“. Die in § 6 S. 2 geregelte Buchführungspflicht über die „Empfänger und die Lieferanten“ schließt deren Namen und Anschriften mit ein. Insoweit soll die Buchführung eine Identifizierbarkeit ermöglichen. Der Vertragswortlaut „Empfänger“ ist ohne weiteres mit „Abnehmern“ gleichzusetzen.

Auf die von der Beklagten geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen kommt es nicht an, da sie sich vertraglich gegenüber dem Kläger (ihrem Mitgesellschafter) zur gesonderten Buchprüfung und deren Überprüfbarkeit durch den Kläger verpflichtet hat.

cc)
Die zuerkannte Pflicht zur Auskunft gegenüber einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Buchprüfer stellt ein Minus gegenüber der Auskunft unmittelbar an den Kläger dar. Entsprechend hat der Kläger dies im Rahmen eines Hilfsantrags für die Angaben zu (a) begehrt. Die im Hilfsantrag aufgenommene Bezugnahme auf § 6 der August-Vereinbarung war jedoch durch die konkrete Aufnahme der hierin vorgesehenen Modalitäten zu ersetzen. Ferner fallen auch die unter Ziff. II.1.(b) gennannten Angaben nur unter die Buchführungspflicht, nicht aber auch eine Auskunftspflicht.

b)
Die Auskunftspflicht über die „Nettoverkaufserlöse“ unmittelbar gegenüber dem Kläger (Antrag zu Ziff. II.1.(c)) ergibt sich aus dem Wortlaut von § 6 S. 1 der August-Vereinbarung.

Schließlich hat der Kläger auch Anspruch auf die im Antrag zu Ziff. II.1.(d) begehrte Auskunft über die sich aus den Nettoumsätzen berechnete Vergütung. § 6 S. 1 August-Vereinbarung verpflichtet die Beklagte, dem Kläger über die Netto-Verkaufserlöse abzurechnen und „die darauf entfallende Vergütung“ zu zahlen. Dies impliziert, dass die Höhe der Vergütung dem Kläger mitgeteilt wird, so dass er einen entsprechenden Auskunftsanspruch besitzt.

2.
Dagegen hat der Kläger keinen Anspruch auf die mit dem Antrag zu Ziff. II.2 begehrten Angaben zu einem Rabattsystem der Beklagten und den jeweiligen Gründen für eine Rabattgewährung.

Derartige Auskünfte muss die Beklagte nicht erteilen und auch hierüber nicht gesondert Buch führen. Ein wie auch immer zu definierendes „Rabattsystem“ oder Gesichtspunkte für eine Rabattgewährung im Einzelfall sind neben dem tatsächlich vereinnahmten Preis keine „sonstigen wesentlichen Umstände“ im Sinne von § 6 S. 2 der August-Vereinbarung. Was solche Umstände sind, ist vor dem Hintergrund des Zwecks der gesonderten Buchführung und den benannten Angaben zu ermitteln. Letztlich soll mit der Buchführungspflicht eine Überprüfung der Richtigkeit der an den Kläger zu zahlenden Vergütung ermöglicht werden. Aufgrund der nach Ziff. II.1. zu beauskunftenden Angaben erhält der Kläger bzw. sein Buchprüfer Kenntnis, zu welchem Preis die Beklagte wie viele Katheter an welchen Kunden verkauft hat. Insofern kann auch der eingeräumte Rabatt aus der Abweichung vom Listenpreis ersehen werden. Weitere Angaben sind insoweit nicht erforderlich. Wie der Preis für einen Katheter gegenüber einem individuellen Kunden jeweils zustande kam, also aus welchen Gesichtspunkten Nachlässe in welcher Höhe gewährt wurden, ist Sache der Beklagten. Oftmals ergeben sich Rabatte in Verhandlungen, ohne dass ein bestimmter, einer Buchführung zugänglicher Grund existiert, warum ein bestimmter Nachlass gewährt wurde. Insofern eignen sich Gründe für einen gewährten Nachlass schon kaum als Gegenstand einer gesonderten Buchführung.

3.
Soweit der Kläger im Antrag zu Ziff. II.3. begehrt, nähere Auskunft über die „Beziehungen“ der Beklagten zu der R Inh. S T (Österreich) zu erhalten, ist die Klage abzuweisen. Der Begriff der Beziehungen ist bereits zu unbestimmt und einer Buchführung kaum praktisch zugänglich. Es handelt sich hierbei auch nicht um einen „sonstigen wesentlichen Umstand“ zur Überprüfung der Vergütungshöhe.

Die weiter in Ziff. II.3. begehrte Auskunft über die Umsätze mit der R, Inh. S T, ist bereits nach Ziff. II.1. zu erteilen. Entsprechend verlangt der Kläger diese zutreffend nur unter der Bedingung, dass die im Antrag zu Ziff. II.3 verlangten Auskünfte noch nicht schon in der Auskunft enthalten sind.

4.
Für den Antrag zu Ziff. II.4. gilt hinsichtlich der „Beziehungen“ das vorstehend Ausgeführte entsprechend, so dass insoweit kein Auskunftsanspruch besteht.

Allerdings muss die Beklagte im Rahmen der Verpflichtung zu einer gesonderten Buchführung gegenüber einem Buchprüfer darlegen, ob sie mit den im Antrag zu Ziff. II.4. genannten Unternehmen Distributionsverträge geschlossen hat, sofern dies dazu führt, dass die Dritt-Unternehmen vertragsgemäße Katheter herstellen und/oder vertreiben dürfen, ohne dass dies in den Netto-Verkaufserlös einfließt. Dies stellt sich nämlich als „sonstiger wesentlicher Umstand“ dar, über den die Beklagte nach § 6 S. 2 der August-Vereinbarung gesondert Buch zu führen hat. Denn sollten derartige Verträge geschlossen worden sein und Katheter von den Unternehmen vertrieben werden, welche deswegen nicht von der Vergütungspflicht erfasst werde, würde dies mit hoher Wahrscheinlichkeit den Vergütungsanspruch des Klägers reduzieren. Ferner muss im Rahmen der Buchprüfung überprüft werden können, ob alle vergütungspflichtigen Katheter tatsächlich erfasst wurden.

5.
Der Anspruch auf Buchprüfung ist auch nicht für einen Teil des Zeitraums 2011 – 2015 durch Zeitablauf erloschen. Die Buchprüfung darf zwar nach § 6 S. 4 der August-Vereinbarung längstens 3 Jahre zurückgreifen. Dies ist aber hier nicht absolut zu verstehen, da ansonsten der Beklagten eine Verzögerungstaktik erfolgreich möglich wäre. Vielmehr tritt eine Hemmung des Ablaufs der 3 Jahre ein, sobald der Kläger (erfolglos) versucht, Einsicht in die Buchführung zu nehmen und sich hieran Verhandlungen und ein Klageverfahren anschließen. Da die Buchprüfung bereits im Jahre 2014 durchgeführt wurde, durfte sie zu diesem Zeitpunkt bis zum Jahre 2011 zurückreichen. Die dann fehlenden Angaben hat der Kläger anschließend vorprozessual und gerichtlich geltend gemacht, so dass er weiter bis auf das Jahr 2011 zurückgehend Angaben verlangen kann.

6.
Der Kläger hat auch nicht auf Grundlage einer anderen Rechtsgrundlage Anspruch auf die vertraglich nicht zu erteilenden Auskünfte. Die Parteien haben die Auskunftspflicht abschließend geregelt, so dass auf die gesetzliche Regelung §§ 713, 716, 721 Abs. 2, 722 BGB nicht zurückgegriffen werden kann.
V.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten (BeckOK ZPO/Bacher, ZPO, 20. Edition, § 254 Rn. 33).