4a O 123/15 – Senkrechtbeschattung

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Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 2562

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 27. September 2016, Az. 4a O 123/15

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland

Senkrechtbeschattungen zur Befestigung an einem Wintergarten oder Pergola

herzustellen, in den Verkehr zu bringen, anzubieten oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen die Senkrechtbeschattung eine in einem Gehäuse drehbar gelagerte Tuchwelle aufweist, von der ein Beschattungselement oder Tuch oder ein Fliegengitter, ein transparenter Behang, ein RoIIo oder Stoff oder dgl. abwickelbar ist, wobei das vordere Ende des Beschattungselementes oder Tuches an einem nach unten ausfahrbaren Ausfahrprofil befestigt ist, wobei das Gehäuse einen Vorsprung aufweist, der ein Befestigungselement übergreift oder hintergreift,

wobei die Tuchwelle in Richtung auf das Ausfahrprofil vor- und zurückbewegbar ist, wobei die Tuchwelle an ihren Enden in Gleitsteinen gelagert ist, die in Kulissenführungen von Lagerträgern gleiten, wobei die Senkrechtbeschattung eine Stützfläche aufweist, an der der Tuchballen unabhängig von seinem sich in Abhängigkeit der Ausfahrweite des Ausfahrprofils ändernden Durchmessers anliegt und die einer Durchbiegung der Tuchwelle mit dem Tuchballen entgegenwirkt,
(Anspruch 1)

bei denen der Vorsprung das Befestigungselement derartig übergreift, dass die Senkrechtbeschattung durch ihr Eigengewicht an dem Befestigungselement fixierbar ist,
(Anspruch 3)

bei denen die Stützfläche reibungsmindernde Einlagen und/oder Auflagen aufweist
(Anspruch 16);
2. der Klägerin Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend unter I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 04.01.2015 begangen hat, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe

a) der Herstellungsmengen und –zeiten,

b) der einzelnen Lieferungen unter Nennung der Liefermengen, Typenbezeichnungen, Artikel-Nummern, Lieferzeiten, Lieferpreise und Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns,

d) der Angebotsmengen, Typenbezeichnungen, Artikel-Nummern, Angebotszeiten und Angebotspreise sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

e) der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch seine Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer und/oder Angebotsempfänger in der erteilten Rechnung enthalten sind;

3. die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend I.1. selbst zu vernichten oder – nach ihrer (der Beklagten) Wahl – an einen von der Klägerin zu bezeichnenden Sequester zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend zu I.1. bezeichneten und seit dem 04.01.2015 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 3.947,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.05.2015 zu zahlen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 100.000,00.
T a t b e s t a n d

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen behaupteter Gebrauchsmusterverletzung auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung gebrauchsmusterverletzender Ausführungsformen sowie Feststellung der Verpflichtung zum Leisten von Schadensersatz dem Grunde nach und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch.

Die Klägerin ist die im Register des Deutschen Patent- und Markenamts (vgl. Anlage K2) eingetragene Inhaberin des Deutschen Gebrauchsmusters DE 20 2007 019 XXX.1 (nachfolgend Klagegebrauchsmuster, vorgelegt als Anlage K1) mit dem Titel „Senkrechtbeschattung“. Das Klagegebrauchsmuster wurde aus der Patentanmeldung EP 07 02 XXXX.7 abgezweigt und nimmt den Anmeldetag 23.10.2007 sowie die innere Priorität der DE 10 2006 059 XXX.4 vom 14.12.2006 in Anspruch. Die genannte Patentanmeldung EP 07 02 XXXX.7 führte zwischenzeitlich zur Erteilung des Europäischen Patents EP 1 936 XXX B1 (vorgelegt als Anlage K3). Das Klagegebrauchsmuster wurde am 28.10.2014 eingetragen und die Eintragung am 04.12.2014 im Patentblatt bekannt gemacht.

Das Klagegebrauchsmuster steht in Kraft. Die Beklagte hat beim Deutschen Patent- und Markenamt gegen das Klagegebrauchsmuster einen Löschungsantrag gestellt, über den noch nicht entschieden wurde. Für die Schriftsätze im Löschungsverfahren wird auf die Anlagen K7, K16 sowie WKS2 – WKS4 Bezug genommen.

Die Klägerin macht eine Kombination aus dem Hauptanspruch 1 und den Unteransprüchen 3 und 16 des Klagegebrauchsmusters geltend. Diese lauten wie folgt:

“1. Senkrechtbeschattung zur Befestigung an einem Wintergarten (1) oder Pergola, wobei die Senkrechtbeschattung eine in einem Gehäuse (2) drehbar gelagerte Tuchwelle (11) aufweist, von der ein Beschattungselement oder Tuch (3) oder ein Fliegengitter, ein transparenter Behang, ein Rollo oder Stoff oder dgl. abwickelbar ist, wobei das vordere Ende des Beschattungselementes oder Tuches (3) an einem nach unten ausfahrbaren Ausfahrprofil (4) befestigt ist, wobei das Gehäuse (2) einen Vorsprung (9, 10) aufweist, der ein Befestigungselement (8) übergreift oder hintergreift,

dadurch gekennzeichnet, dass die Tuchwelle (11) in Richtung (15, 16) auf das Ausfahrprofil (4) vor- und zurückbewegbar ist, wobei die Tuchwelle (11) an ihren Enden in Gleitsteinen gelagert ist, die in Kulissenführungen von Lagerträgern gleiten, wobei die Senkrechtbeschattung eine Stützfläche aufweist, an der der Tuchballen (12) unabhängig von seinem sich in Abhängigkeit der Ausfahrweite des Ausfahrprofils (4) ändernden Durchmessers anliegt und die einer Durchbiegung der Tuchwelle (11) mit dem Tuchballen (12) entgegenwirkt.“

„3. Senkrechtbeschattung nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass der Vorsprung (9, 10) das Befestigungselement (8) derartig übergreift, dass die Senkrechtbeschattung durch ihr Eigengewicht an dem Befestigungselement fixierbar ist.“

„16. Senkrechtbeschattung nach einem der vorherigen Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass die Stützfläche (20) reibungsmindernde Einlagen (22) und/oder Auflagen aufweist.“

Zur Veranschaulichung werden nachfolgend Fig. 1 und 2 des Klagegebrauchsmusters verkleinert eingeblendet, die eine perspektivische Ansicht eines Wintergartens mit einer daran befestigten Senkrechtbeschattung bzw. einen Schnitt hierdurch zeigen:
Die Beklagte stellt her und vertreibt Senkrechtbeschattungen unter den Bezeichnungen „Senkrechtmarkise Typ V“ (mit Zipverschlüssen) und „Senkrechtmarkise Typ Z“ (mit senkrechten Edelstahlseilen) (nachfolgend zusammenfassend: angegriffene Ausführungsformen). Von der angegriffenen Ausführungsform Typ V sind als Anlage K13 Fotos und als Anlage WKS1 eine „Ergänzung zur Montageanleitung“ vorgelegt worden; weiterhin sind Auszüge aus der Montageanleitung der angegriffenen Ausführungsform Typ Z als Anlage K12 zur Akte gereicht worden. Zur Veranschaulichung wird nachfolgend ein Foto eines Querschnitts einer angegriffenen Ausführungsform von S. 2 Anlage K13 verkleinert eingeblendet:

Ferner wird nachfolgend eine Explosionszeichnung der angegriffenen Ausführungsform Typ Z von S. 16 der Anlage K12 auszugweise und verkleinert eingeblendet:
Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 13.05.2015 (Anlage K14) ab und forderte sie zur Abgabe einer Unterlassungserklärung und Zahlung von EUR 3.947,80 vorgerichtlicher Anwaltskosten bis zum 29.05.2015 auf. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 30.05.2015 (Anlage K15) ab.
Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten die geltend gemachte Anspruchskombination. Es handele sich bei den angegriffenen Ausführungsformen um einen sklavischen Nachbau des Produkts „A“ der Klägerin.

Die angegriffenen Ausführungsformen verfügten über Vorsprünge, die jeweils in Befestigungselementen übergreifen können. Im Übrigen seien die angegriffenen Ausführungsformen auch ohne Befestigungskonsolen oder Kastenwandbefestigungsbügel anbringbar. Das Klagegebrauchsmuster sei nicht auf Befestigungselemente gerichtet, sondern auf Senkrechtbeschattungen als solche.

Soweit der Anspruch eine Fixierung durch das Eigengewicht der Senkrechtbeschattung erfordere, sei damit nur verlangt, dass deren Gehäuse nicht auf Grund der Gewichtskraft herunterfalle, was bei den angegriffenen Ausführungsformen der Fall sei. Die Fixierung aufgrund des Eigengewichts sei klagegebrauchsmustergemäß keine Alternative zur Befestigung mittels einer Klemmeinrichtung oder Befestigungsschrauben.

Bei sich änderndem Durchmesser des Tuchballens müsse nur die Stützfläche stets hieran anliegen, nicht sämtliche Einlagen. Die Klägerin behauptet, bei einem vollständig aufgewickelten Tuch liege bei der angegriffenen Ausführungsform der Tuchballen an zwei Auflagen an, namentlich am „Gleitschalenprofil für Hülsenprofil“ (Ziff. 23 auf S. 16 K12) und am „Gleitprofil für Hülsenprofil an Austrittsöffnung“ (Ziff. 22 auf S. 16 K12).

Die Klägerin tritt einer Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf das Löschungsverfahren entgegen. Das Klagegebrauchsmuster sei in Anspruch 1 schutzfähig, was sich insbesondere auch in der Erteilung des EP 1 936 XXX B1 zeige.

Die Klägerin beantragt,

wie zuerkannt.
Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise:

den Rechtsstreit bis zur Entscheidung der Gebrauchsmusterabteilung beim Deutschen Patent- und Markenamt über den durch die Beklagte gegen das Klagegebrauchsmuster eingereichten Löschungsantrag auszusetzen.
Die Beklagte meint, die angegriffenen Ausführungsformen machten von der geltend gemachten Anspruchskombination keinen Gebrauch.

Soweit der Anspruch fordere, dass das Gehäuse einen Vorsprung aufweist, der ein Befestigungselement übergreift, verlange das Klagegebrauchsmuster damit die Vermeidung von eingesetzten Befestigungsschrauben. Hierdurch würden anspruchsgemäß Spannungen im Rahmen des Wintergartens vermieden. Der Verzicht auf Befestigungsschrauben betreffe nicht nur das Gehäuse der Senkrechtbeschattung, sondern auch das Befestigungselement.

Unteranspruch 3, wonach der Vorsprung das Befestigungselement derartig übergreift, dass die Senkrechtbeschattung durch ihr Eigengewicht an dem Befestigungselement fixierbar ist, solle ebenfalls die Verwendung von Befestigungsschrauben vermeiden. „Fixierbar“ erfordere daher, dass es weiterer Befestigungsmaßnahmen nicht bedürfe. Das Klagegebrauchsmuster verwende „fixiert“ und „gesichert“ synonym. Dies sei bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht der Fall, die tatsächliche Fixierung erfolge jeweils durch andere Maßnahmen.

Daneben fehle es bei den angegriffenen Ausführungsformen an „reibungsmindernden Einlagen“. Die Stützfläche – nach Ansicht der Beklagten die Fläche unterhalb des Tuchballens – weise nur eine einstückige Auflage auf. Auch bei einem vollständig aufgerollten Tuchballen liege dieser bei den angegriffenen Ausführungsformen jeweils nicht an der zweiten, seitlich angeordneten Auflage auf. Im Übrigen sei gebrauchsmustergemäß die Stützfläche nur der Bereich, an dem der Tuchballen permanent anliege, so dass die zweite (seitliche) Auflage nicht der Stützfläche zugeordnet werden könne.

Ferner sei das Klagegebrauchsmuster nicht rechtsbeständig und werde auf den Löschungsantrag der Beklagten hin gelöscht werden, so dass das hiesige Verfahren hilfsweise auszusetzen sei. Das Klagegebrauchsmuster sei insbesondere nicht neu und erfinderisch gegenüber dem Stand der Technik.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die ausgetauschten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.09.2016 (Bl. 67 f. GA) Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist begründet. Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der geltend gemachten Anspruchskombination Gebrauch (hierzu unter I.), so dass der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche aus §§ 24 Abs. 1, Abs. 2, 24a Abs. 1, 24b GebrMG, §§ 242, 259 BGB gegen die Beklagte zustehen (hierzu unter III.). Eine Aussetzung des Verfahrens ist nicht geboten, da sich die Schutzfähigkeit der geltend gemachten Anspruchskombination feststellen lässt (hierzu unter II.).
I.
Die angegriffenen Ausführungsform – sowohl Typ V als auch Typ Z – machen von der Lehre des Klagegebrauchsmusters wortsinngemäß Gebrauch.

1.
Das Klagegebrauchsmuster (nachfolgend nach Abs. zitiert, ohne dabei das Klagegebrauchsmuster explizit zu nennen) betrifft eine Senkrechtbeschattung zur Befestigung an einem Wintergarten oder einer Pergola. Hierbei weisen bekannte Senkrechtbeschattungen eine in einem Gehäuse drehbar gelagerte Tuchwelle auf, von der ein Beschattungselement oder Tuch oder ein Fliegengitter, ein transparenter Behang, ein Rollo oder Stoff oder dgl. abwickelbar ist. Dabei ist das vordere Ende des Tuches in einem ausfahrbaren, insbesondere nach unten ausfahrbaren Ausfahrprofil befestigt ist. Derartige Senkrechtbeschattungen werden auch als Fenstermarkisen bezeichnet.

Im Stand der Technik werden solche Fenstermarkisen an einem Wintergarten befestigt, indem sie direkt an einem Rahmen des Wintergartens angeschraubt werden (Abs. [0002]).

An dieser Art der Befestigung kritisiert das Klagegebrauchsmuster, dass hierdurch Spannungen im Rahmen des Wintergartens induziert werden. Dies kann zu Undichtigkeiten des Rahmens des Wintergartens oder der darin eingesetzten Scheibe und sogar bis hin zum Glasbruch der Scheibe führen (Abs. [0002]).

Als einen weiteren Nachteil am Stand der Technik bemängelt das Klagegebrauchsmuster einen hohen Montageaufwand, da mehrere Bohrungen zur Aufnahme der Befestigungsschrauben in den Rahmen eingebracht werden müssen. Ferner sei ein sehr exaktes Arbeiten erforderlich, um optische Beeinträchtigungen zu vermeiden (Abs. [0002]).

Schließlich bestehe bei bekannten Lösungen, bei denen die Senkrechtbeschattung unmittelbar am Rahmen des Wintergartens montiert wird, ein weiterer Nachteil darin, dass das Tuch oder dergleichen im ausgefahrenen Zustand unmittelbar vor der senkrechten Glasfläche angeordnet ist. Hierdurch kann eine Türklinke am Wintergarten in den Ausfahrweg der Senkrechtbeschattung ragen, was deren Ausfahren behindern kann (Abs. [0003]).

Vor diesem Hintergrund nennt es das Klagegebrauchsmuster in Abs. [0004] als seine Aufgabe, eine Senkrechtbeschattung zur Befestigung an einem Wintergarten oder der Pergola derart weiterzubilden, dass die vorstehend erörterten Nachteile vermieden werden und eine einfache Montage und Anbringung einer derartigen Senkrechtbeschattung an einem Wintergarten möglich ist mit einem reduzierten Montageaufwand und wodurch es vermieden wird, Spannungen oder Beschädigungen des Rahmens oder der eingesetzten Glasflächen zu verursachen.

2.
Zur Lösung schlägt das Klagegebrauchsmuster eine Vorrichtung nach den Maßgaben der Ansprüche 1, 3 und 16 vor. Diese Anspruchskombination lässt sich in Form einer Merkmalsgliederung wie folgt darstellen:

1. Senkrechtbeschattung zur Befestigung an einem Wintergarten (1) oder Pergola.

2. Die Senkrechtbeschattung weist eine in einem Gehäuse (2) drehbar gelagerte Tuchwelle (11) auf, von der ein Beschattungselement oder Tuch (3) oder ein Fliegengitter, ein transparenter Behang, ein Rollo oder Stoff oder dgl. abwickelbar ist.

3. Das vordere Ende des Beschattungselementes oder Tuches (3) ist an einem nach unten ausfahrbaren Ausfahrprofil (4) befestigt.

4. Das Gehäuse (2) weist einen Vorsprung (9, 10) auf, der ein Befestigungselement (8) übergreift.

5. Die Tuchwelle (11) ist in Richtung (15, 16) auf das Ausfahrprofil (4) vor- und zurückbewegbar.

6. Die Tuchwelle (11) ist an ihren Enden in Gleitsteinen gelagert, die in Kulissenführungen von Lagerträgern gleiten.

7. Die Senkrechtbeschattung weist eine Stützfläche (20) auf, an der der Tuchballen (12) unabhängig von seinem sich in Abhängigkeit der Ausfahrweite des Ausfahrprofils (4) ändernden Durchmessers anliegt und die einer Durchbiegung der Tuchwelle (11) mit dem Tuchballen (12) entgegenwirkt.

8. Der Vorsprung (9, 10) übergreift das Befestigungselement (8) derartig, dass die Senkrechtbeschattung durch ihr Eigengewicht an dem Befestigungselement fixierbar ist.

9. Die Stützfläche (20) weist reibungsmindernde Einlagen (22) und/oder Auflagen auf.

3.
Die geltend gemachte Anspruchskombination schützt eine Senkrechtbeschattungsvorrichtung. Wie im Stand der Technik weist diese in einem Gehäuse eine drehbar gelagerte Tuchwelle auf. Von dieser ist ein Tuch oder ähnliches abwickelbar (Merkmale 1 – 3).

Zur Vereinfachung der Montage und zur Vermeidung der Induzierung von Spannung in den Wintergarten erfolgt das Anbringen der Senkrechtbeschattung über einen Vorsprung, der ein Befestigungselement des Wintergartens derartig übergreift, dass die Senkrechtbeschattung durch ihr Eigengewicht fixiert wird (Merkmale 4 und 8). Während Merkmal 4 grundsätzlich sowohl ein Über- als auch ein Hintergreifen erfasst, beschränkt Merkmal 8, das Unteranspruch 3 entnommen ist, den Schutzbereich auf die Alternative des Übergreifens. Insofern konnte die Alternative des Hintergreifens auch aus Merkmal 4 gestrichen werden.

Ferner ist eine Stützfläche anspruchsgemäß vorgesehen, die einem Durchbiegen der Tuchwelle entgegenwirkt und diese abstützt, indem sie unterhalb der Tuchwelle anliegt und zwar unabhängig von dem variierenden Durchmesser der Tuchwelle (Merkmal 7). Die Tuchwelle ändert ihren Durchmesser beim Ab- und Aufwickeln des Tuches. Damit diese dennoch stets abgestützt werden kann, ist die Tuchwelle beweglich, wobei deren Enden in Gleitsteinen gelagert sind, die in Kulissenführungen von Lagerträgern gleiten (Merkmal 5 und 6). Um das Ab- und Aufwickeln des Tuches zu erleichtern, weist die Stützfläche reibungsmindernde Ein- oder Auflagen auf (Merkmal 9).

4.
Die Verwirklichung der Merkmale 1 – 3 und 5 – 7 ist zwischen den Parteien zu Recht unstreitig, so dass hierzu weitere Erörterungen nicht erforderlich sind.

5.
Die übrigen Merkmale werden von den angegriffenen Ausführungsformen ebenfalls verwirklicht.

a)
Die Verwirklichung von Merkmal 4,

„Das Gehäuse (2) weist einen Vorsprung (9, 10) auf, der ein Befestigungselement (8) übergreift“,

durch die angegriffenen Ausführungsformen lässt sich feststellen.

aa)
Merkmal 4 verlangt, dass das Gehäuse der gebrauchsmustergemäßen Senkrechtbeschattung einen Vorsprung aufweist. Dieser Vorsprung dient im weitesten Sinne der Anordnung der Senkrechtbeschattung am Wintergarten, indem dieser ein daran vorhandenes Befestigungselement übergreift und so eine räumlich-körperliche Verbindung zwischen Gehäuse und Befestigungselement herstellt.

Das Befestigungselement selbst ist nicht Teil der gebrauchsmustergemäßen Vorrichtung, sondern des Wintergartens. Dies zeigt sich etwa in Abs. [0006], wo im Rahmen der allgemeinen Erfindungsbeschreibung das Befestigungselement dem Wintergarten zugeordnet wird:

„Dadurch dass das Gehäuse einen Vorsprung aufweist, der ein Befestigungselement übergreift oder hintergreift, ist es auf sehr einfache Weise möglich, die Senkrechtbeschattung durch ein einfaches Einhängen an einem Wintergarten oder Pergola zu befestigen, wobei hierbei in vorteilhafter Weise ein Einhängen in der Weise erfolgt, dass als Befestigungselement für die Senkrechtbeschattung die ohnehin im Bereich der Traufe des Wintergartens oder der Pergola angeordnete Dachrinne genutzt wird.“

Wie das Befestigungselement ausgestaltet ist, wird von Merkmal 4 nicht näher definiert. Nur beispielshaft wird in der Beschreibung insbesondere eine Dachrinne genannt. Damit dient das im Anspruch erwähnte Befestigungselement nur dazu, den gebrauchsmustergemäßen Vorsprung indirekt zu spezifizieren – dieser muss ein Befestigungselement am Wintergarten übergreifen können. Insofern entnimmt der Fachmann dem Klagegebrauchsmuster, dass der Vorsprung so ausgestaltet sein muss, dass er mit einem beliebigen Befestigungselement am Wintergarten verbunden werden kann. Damit bestehen auch für den Vorsprung verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten, sofern das Übergreifen möglich ist.

Auf welche Weise das Befestigungselement wiederum am Wintergarten befestigt ist, steht außerhalb der Lehre des Klagegebrauchsmusters. Aus dem Umstand, dass das Klagegebrauchsmuster als Aufgabe die Vereinfachung der Montage angibt, kann nicht geschlossen werden, dass nur solche Vorsprünge anspruchsgemäß sind, die Befestigungselemente übergreifen können, die ohne Bohren etc. am Wintergarten angebracht sind oder – wie die Regenrinne – ohnehin vorhanden sind. Das Befestigungselement ist – wie bereits ausgeführt wurde – nicht Teil der anspruchsgemäßen Lehre. Das Einbringen von Spannung in den Wintergarten wird im Übrigen dadurch vermieden, dass zwischen Senkrechtbeschattung (d.h. Vorsprung) und Wintergarten (d.h. Befestigungselement) eine nicht vollständig starre Verbindung erforderlich ist, sondern nur ein Übergreifen. Aufgrund der Ausgestaltung des Vorsprungs besteht damit die Möglichkeit einer vereinfachten Montage.

bb)
Nach diesen Erwägungen machen die angegriffenen Ausführungsformen von Merkmal 4 wortsinngemäß Gebrauch. Das Gehäuse der angegriffenen Ausführungsformen enthält jeweils einen hakenförmigen Vorsprung, der in ein Befestigungselement eingehängt werden kann – namentlich in Wandkonsolen (Typ V) oder in Kastenwandbefestigungsbügeln (Typ Z). Dies ergibt sich etwa aus den Anlagen WKS1 und K12.

Dass dieses Befestigungselement (Kastenwandbefestigungsbügel) bei der angegriffenen Ausführungsform Typ Z erst ab einer bestimmten Breite der Markise vorgesehen ist, steht der Merkmalsverwirklichung nicht entgegen. Wie oben ausgeführt, reicht die bloße Möglichkeit einer Verbindung mit einem Befestigungselement für eine anspruchsgemäße Gestaltung des Vorsprungs aus. Eine solche Eignung ist vorhanden. Ebenso unerheblich ist es, auf welche Weise die Befestigungselemente an dem Wintergarten angebracht werden (und dass dabei Schrauben verwendet werden).

b)
Die angegriffenen Ausführungsformen machen von Merkmal 8,

„Der Vorsprung (9, 10) übergreift das Befestigungselement (8) derartig, dass die Senkrechtbeschattung durch ihr Eigengewicht an dem Befestigungselement fixierbar ist“,

ebenfalls Gebrauch.

a)
Merkmal 8 konkretisiert Merkmal 4 dahingehend, dass der Vorsprung die Senkrechtbeschattung durch ihr Eigengewicht fixieren muss. Auch dieses Merkmal definiert damit die Eigenschaften des Vorsprungs indirekt – dieser muss so ausgestaltet sein, dass die vom Anspruch verlangte Wirkung erreicht werden kann. Dabei ist die Ausgestaltung des Befestigungselements auch in Bezug auf Merkmal 8 weitgehend in das Belieben des Fachmanns gestellt. Merkmal 4 beschreibt allgemein eine Anordnung (Verbindbarkeit) des Gehäuses der Senkrechtbeschattung am Befestigungselement des Wintergartens durch ein Über- oder Hintergreifen, wobei die hierdurch erzielte technische Wirkung dort nicht definiert ist. Merkmal 8 konkretisiert dies, indem es als Effekt des Übergreifens eine Fixierung des Gehäuses am Befestigungselement verlangt. Diese soll durch die Ausnutzung des Eigengewichts der Senkrechtbeschattung erfolgen.

„Fixiert“ bedeutet anspruchsgemäß eine stabile Anordnung des Gehäuses am Befestigungselement (etwa eines Wintergartens). Die Verbindung muss damit derartig sein, dass unter normalen Umständen ein Herunterfallen nicht erfolgt. Dies ist zu bejahen, wenn keine zusätzliche Befestigung / Sicherung der Senkrechtbeschattung erforderlich ist, um ein Herunterfallen der Senkrechtbeschattung zu verhindern. Allerdings steht es der Merkmalsverwirklichung nicht entgegen, wenn tatsächlich eine zusätzliche Sicherung vorhanden ist oder empfohlen wird, um die Senkrechtmarkise noch stärker zu fixieren oder die Fixierung zu sichern.

Zudem verlangt der Anspruchswortlaut zwar eine Fixierung, nicht jedoch, dass diese „ausschließlich“ durch den Vorsprung und das Eigengewicht der Senkrechtbeschattung erfolgt. Für eine Fixierung ist gleichfalls nicht erforderlich, dass ein Herunterfallen vollständig – also auch bei starkem Wind o.ä. – ausgeschlossen sein muss. Eine solche Wirkung lässt sich weder dem Wort „fixierbar“ entnehmen, noch ist sie sonst in der Beschreibung gefordert.

Dem steht ein Vergleich der Unteransprüche 3 (dem Merkmal 8 entnommen ist) und Unteranspruch 4 nicht entgegen:

„3. Senkrechtbeschattung nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass der Vorsprung (9, 10) das Befestigungselement (8) derartig übergreift, dass die Senkrechtbeschattung durch ihr Eigengewicht an dem Befestigungselement fixierbar ist.

4. Senkrechtbeschattung nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass der Vorsprung (9, 10) das Befestigungselement (8) derartig hintergreift, dass die Senkrechtbeschattung mittels einer gegen das Befestigungselement bewegbaren Klemmeinrichtung fixierbar ist.“

Aus der parallelen Verwendung des Begriffes „fixierbar“ kann zunächst nicht hergeleitet werden, dass die Klemmeinrichtung in ihrer Wirkung mit der Eigengewicht-Anbringung nach Merkmal 8 gleichzusetzen ist. Aber auch wenn man dies annimmt, ist zu beachten, dass die Klemmeinrichtung letztlich ebenfalls nur ein Herunterfallen des Gehäuses verhindert: Während Unteranspruch 3 (Merkmal 8) einen übergreifenden Vorsprung anspricht, gestaltet Unteranspruch 4 die geschützte Lehre nach Anspruch 1 bei einem hintergreifenden Vorsprung näher aus. Bei einem Hintergreifen würde das Gehäuse jedoch nicht an einem Wintergarten halten, sofern nicht eine Klemmeinrichtung zum Vervollständigen der Verbindung verwendet wird. Auch insoweit liegt ein Fixieren schon dann vor, wenn die Senkrechtbeschattung nicht herunter fällt. Eine „festere“ Verbindung wird auch von Merkmal 8 nicht gefordert.

Abs. [0011] der Gebrauchsmusterbeschreibung,

„Hierdurch ist eine besonders leichte Montage der Senkrechtbeschattung an einem Wintergarten oder einer Pergola möglich, indem die Senkrechtbeschattung an dem Befestigungselement eingehängt wird und bereits durch ihr Eigengewicht fixiert ist oder aber mittels einer Klemmeinrichtung oder auch mittels Befestigungsschrauben gesichert wird.“,

sieht in Bezug auf das hier streitige Merkmal ebenfalls nur eine Fixierung vor, keine – ggf. darüber hinaus gehende – Sicherung. Eine Sicherung erfolgt hiernach nur mittels Befestigungsschrauben oder einer Klemmeinrichtung. Insofern ist der oben zitierte Unteranspruch 4 im Übrigen weiter als diese Beschreibungsstelle, da er bereits dann verwirklicht ist, wenn die Klemmeinrichtung zu einer Fixierung führt.
bb)
Hiernach lässt sich eine Verwirklichung von Merkmal 8 für beide Typen der angegriffenen Ausführungsformen feststellen. Bei beiden ist der Vorsprung so ausgestaltet, dass er ein wintergartenseitiges Befestigungselement so übergreifen kann, dass durch diese Verbindung das Gehäuse der Senkrechtbeschattung mittels deren Eigengewichts gehalten wird.

(1)
Die angegriffene Ausführungsform Typ V kann in Wandkonsolen eingehängt werden, wie etwa in der Ergänzung zur Montageanleitung der Beklagten in Anlage WKS1 ersichtlich ist. Diese wird zur Veranschaulichung auszugsweise und verkleinert eingeblendet:

Dabei hält der Vorsprung am Gehäuse der angegriffenen Ausführungsform Typ V dieses unter Ausnutzung ihres Eigengewichts an der Wand o.ä. fest. Die weiteren in der oben eingeblendeten Darstellung gezeigten Maßnahmen (namentlich ein zusätzlicher Haken, der unter die Wandkonsole verschwenkt wird, und die Konsolenaushängesicherung) dienen jeweils nur dazu, ein Aushebeln der Senkrechtmarkise nach oben hin zu verhindern. Zur eigentlichen Fixierung tragen sie nicht maßgeblich bei.

Selbst wenn man davon ausginge, dass der obere Vorsprung nur zusammen mit der Halterung unten an der Wandkonsole eine Befestigung der Senkrechtbeschattung an der Wand bewirkt, wäre Merkmal 8 verwirklicht. Das Klagegebrauchsmuster schließt eine zusätzliche Abstützung an der Wand nicht aus. Soweit das untere Ende der Wandkonsole in das Gehäuse der angegriffenen Ausführungsform Typ eingreift, ist an diesem Gehäuse ein Vorsprung vorhanden, der ein Befestigungselement (die Wandkonsole) so übergreifen kann, dass das Gehäuse durch sein Eigengewicht fixiert wird. Dabei stände der Merkmalsverwirklichung nicht entgegen, wenn insgesamt zwei Vorsprünge am Gehäuse vorhanden sind.

(2)
Der Vorsprung bei der angegriffenen Ausführungsform Typ Z ist dafür ausgelegt, ein Befestigungselement – den in K12 gezeigten Kastenwandbefestigungsbügel – zu übergreifen. Zur Veranschaulichung wird ein Teil von S. 10 der Montageanleitung der Beklagten nach Anlage K12 verkleinert eingeblendet:
Durch ein solches Einhängen in – ggf. mehrere – Kastenwandbefestigungsbügel kann die angegriffene Ausführungsform durch ihr Eigengewicht fixiert werden. Der Vorsprung am Gehäuse der angegriffenen Ausführungsform ist für ein solches Übergreifen geeignet und kann so eine ausreichend stabile Verbindung herstellen, die ein Herunterfallen der angegriffenen Senkrechtbeschattung verhindert.

Die Verbindung zwischen Kastenwandbefestigungsbügel und der angegriffenen Ausführungsform soll ein Durchhängen ab einer bestimmten Breite der Senkrechtbeschattung verhindern. Damit muss eine ausreichende Haltewirkung vorhanden sein, die bei Verwendung einer ausreichenden Zahl von Kastenwandbefestigungsbügeln auch die gesamte angegriffene Ausführungsform Typ Z durch ihr Eigengewicht fixieren könnte.

Es steht der Merkmalsverwirklichung dabei nicht entgegen, dass ein Kastenwandbefestigungsbügel von der Beklagten erst ab einer Breite von 2,25 m vorgesehen ist. Es steht einer Schutzrechtsverletzung nicht entgegen, dass eine Vorrichtung normalerweise anders bedient wird oder der Hersteller sogar ausdrücklich eine andere Verwendung seiner Vorrichtung empfiehlt und die Abnehmer deshalb von der patentverletzenden Lehre regelmäßig keinen Gebrauch machen, soweit die Nutzung der patentgemäßen Lehre möglich ist (BGH, GRUR 2006, 399 – Rangierkatze). Dies gilt auch für Gebrauchsmuster. Entscheidend ist damit die Eignung der angegriffenen Ausführungsform Typ Z, über den Vorsprung durch ihr Eigengewicht fixiert zu werden. Diese ist vorhanden.

c)
Merkmal 9, wonach

„die Stützfläche reibungsmindernde Einlagen und/oder Auflagen“

aufweisen muss, wird von beiden Typen der angegriffenen Ausführungsformen wortsinngemäß verwirklicht.

aa)
Die Einlagen oder Auflagen sollen nach der Lehre des Klagegebrauchsmusters die Reibung zwischen Stützfläche und dem auf- oder abzuwickelnden Tuch reduzieren und so das Ein- und Ausfahren des Tuches vereinfachen und reibungsbedingten Verschleiß vermeiden. Das Klagegebrauchsmuster spricht in der Beschreibung eines Ausführungsbeispiels insofern von einem „leichtgängigen Gleiten“, welches durch die Einlagen ermöglicht werden soll (vgl. Abs. [0046]).

Die Einlagen (bzw. Auflagen) müssen Teil der Stützfläche sein, welche wiederum in Merkmal 7 wie folgt definiert ist:

„Die Senkrechtbeschattung weist eine Stützfläche auf, an der der Tuchballen (12) unabhängig von seinem sich in Abhängigkeit der Ausfahrweite des Ausfahrprofils (4) ändernden Durchmessers anliegt und die einer Durchbiegung der Tuchwelle (11) mit dem Tuchballen (12) entgegenwirkt.“

Die Stützfläche dient also der Stabilisierung der Tuchwelle, dadurch dass deren Durchbiegen verhindert wird, indem sie von der Stützfläche nach unten hin abgestützt wird (vgl. Abs. [0028]). Diese Abstützung soll gemäß Merkmal 7 auch dann erfolgen, wenn der Tuchballen, der um die Tuchwelle gewickelt ist, in Folge des Ab- oder Aufrollens des Tuches seinen Umfang ändert. Hierzu sieht das Klagegebrauchsmuster vor, dass sich die Tuchwelle beim Abrollen des Tuches nach unten – auf die Stützfläche zu – bewegt (vgl. Abs. [0028] f.; Abs. [0045]).

Die Einlagen müssen als Teil der Stützfläche – wie diese selbst auch – im permanenten Kontakt mit dem Tuchballen stehen, auch wenn dieser in Folge des Auf- oder Abwickelns des Tuchs seinen Umfang ändert. Einlagen, die bei diesem Vorgang nur teilweise an dem Tuchballen anliegen, sind dagegen nicht Teil der Stützfläche.

Der Merkmalswortlaut „Einlagen und/oder Auflagen“ erfasst auch nur eine einzelne Einlage. Im Anspruchswortlaut werden zwar „Einlagen“ und „Auflagen“ im Plural verwendet. Bei Würdigung des Anspruchs handelt es sich hierbei aber um Gattungsbezeichnungen und nicht um Zahlwörter. Der Anspruch lässt es offen, welche Anzahl von Einlagen verwendet muss. Das Merkmal sieht weder eine Höchst- noch eine Mindestzahl von Einlagen vor (etwa in Form von „zwei“ oder „mindestens zwei“ Einlagen). Die Verwendung der Pluralform alleine verlangt nicht zwingend eine Mehrzahl von Einlagen.

Es steht im Belieben des Fachmanns, wie viele Einlagen er in welcher Größe auf der Stützfläche anbringt, um die Reibung zwischen Tuchballen und Stützfläche zu vermindern und ein leichtgängiges Auf- oder Abrollen des Tuches zu gewährleisten. Für den anspruchsgemäßen Zweck der Einlage – die Verminderung von Reibung zwischen Tuch und Stützfläche – spielt es keine Rolle, ob eine einheitliche oder zwei (ggf. jeweils halb so große) Einlagen vorhanden sind. Es lässt sich dem Klagegebrauchsmuster nicht entnehmen, dass es für die geschützte Lehre relevant wäre, ob eine oder mehrere Einlagen vorhanden sind. Sofern die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 13.09.2016 angeführt hat, es mache für die Montage der Einlagen einen Unterschied, ob diese einfach oder in einer Mehrzahl vorliegen, findet sich kein Hinweis im Klagegebrauchsmuster für die Relevanz dieses Aspekts.
bb)
Hiernach lässt sich die Verwirklichung von Merkmal 9 feststellen. Die dort vorhandene Stützfläche enthält unstreitig eine Einlage, welche die Reibung mindert.
II.
Das Verfahren wird nicht im Rahmen des dem Gericht nach § 19 S. 1 GebrMG zustehendem Ermessens im Hinblick auf das parallele Gebrauchsmusterlöschungsverfahren ausgesetzt. Die Schutzfähigkeit der geltend gemachten Anspruchskombination lässt sich vielmehr feststellen.

1.
Sofern das Verletzungsgericht das Klagegebrauchsmuster nicht für zweifelsfrei schutzunfähig hält und den Verletzungsrechtsstreit deshalb bei einem parallelen Löschungsverfahren gemäß § 19 Satz 2 GebrMG zwingend aussetzen muss, ist dem Gericht gemäß § 19 Satz 1 GebrMG ein Aussetzungsermessen eröffnet, wenn es Zweifel an der Schutzfähigkeit hat. Diese Zweifel müssen berechtigt sein, nämlich an konkrete Aspekte der Rechtsbestandsprüfung anknüpfen. Nicht erforderlich ist hingegen, dass das Gericht die Schutzunfähigkeit für überwiegend wahrscheinlich hält, denn anders als bei einem Patent ist die Prüfung der Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters nicht gesetzlich dem Patentamt vorbehalten. Die Aussetzung ist daher bereits dann angebracht, wenn die Möglichkeit der Löschung oder Teillöschung nicht fernliegt (Benkard/Rogge/Engel, PatG, 11. Auf. 2015, § 19 GebrMG Rn. 6). Die Schutzfähigkeit eines Gebrauchsmusters muss dagegen positiv zur Überzeugung des Verletzungsgerichts feststehen, wenn es aus dem Gebrauchsmuster verurteilen will (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 8. Aufl. 2016, Rn. E.585; Busse/Keukenschrijver, 7. Aufl. 2012, § 19 GebrMG Rn. 7).

Wenn die Schutzfähigkeit des geltend gemachten Anspruchs eines Gebrauchsmusters in einem früheren Löschungs- oder Verletzungsverfahren oder für ein inhaltlich gleiches, anderes Schutzrecht bereits bejaht wurde, sind bei der Aussetzung eher die Maßstäbe wie bei einem erteilten Patent anzuwenden Benkard/Rogge/Engel, PatG, 11. Auf. 2015, § 19 GebrMG Rn. 6).

2.
Die Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters im geltend gemachten Umfang lässt sich hier unter Berücksichtigung der von der Beklagten vorgebrachten Entgegenhaltungen feststellen.

Bei der Frage der Aussetzung ist ein Prüfungsmaßstab ähnlich wie bei einem Patent anzuwenden ist. Denn die geltend gemachte Anspruchskombination besitzt eine engere Fassung als das erteilte Europäische Patent EP 1 936 XXX B1 (nachfolgend: EP‘XXX, Anlage K3), welches auf demselben Prioritätsdokument beruht wie das Klagegebrauchsmuster. Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters entspricht namentlich einer Kombination der erteilten Ansprüche 1 und 15 von EP‘XXX. Soweit die Beklagte anführt, gegen das EP‘XXX sei Einspruch erhoben worden und der hier entgegengehaltene Stand der Technik sei im dortigen Erteilungsverfahren nicht gewürdigt worden, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Denn diese beiden Umstände würden bei einem Verletzungsprozess auf Grundlage des EP‘XXX nicht zu einer Absenkung des Aussetzungsmaßstabes führen, weswegen die Erteilung des EP‘XXX vorliegend zu Gunsten der Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters berücksichtigt werden kann.

3.
Die von der Beklagten vorgebrachten Entgegenhaltungen können keine Zweifel an der Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters begründen.

a)
Die Entgegenhaltung DE 195 20 162 A1 (nachfolgend: „Entgegenhaltung E1“) nimmt die Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination nicht neuheitsschädlich vorweg. In der E1 werden die Merkmale 1 und 9 nicht offenbart.

aa)
Es fehlt zunächst an einer unmittelbaren und eindeutigen Offenbarung von Merkmal 1,

„Senkrechtbeschattung zur Befestigung an einem Wintergarten (1) oder Pergola“.

(1)
Anspruchsgemäß handelt es sich um eine Vorrichtung, bei der ein Tuch oder ähnliches im Wesentlichen senkrecht herunter gelassen werden kann und damit eine Fensterfront o.ä. verhüllt. Dies geht bereits aus dem Begriff „Senkrechtbeschattung“ hervor. Bestätigt wird dies durch Merkmal 3, wonach das

„vordere Ende des Beschattungselementes oder Tuches (3) […] an einem nach unten ausfahrbaren Ausfahrprofil (4) befestigt“

ist. Damit ist die Ausfahrrichtung für gebrauchsmustergemäße Ausführungsformen auf im Wesentlichen senkrecht nach unten beschränkt.

Soweit in Abs. [0001] ausgeführt wird, bei einer Senkrechtbeschattung sei das Tuch nur „insbesondere nach unten“ ausfahrbar, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen wird hier nicht die Erfindung beschrieben, für die der Anspruchswortlaut (insbesondere das gerade zitierte Merkmal 3) maßgeblich ist. Zum anderen findet sich aber hierin kein Hinweis darauf, dass es neben nach unten ausfahrbaren Senkrechtbeschattungen horizontale Varianten gibt, die ebenfalls vom Klagegebrauchsmuster angesprochen werden. Vielmehr sind nach oben ausfahrbare Senkrechtbeschattungen denkbar.

Dass anspruchsgemäße Senkrechtbeschattungen auch als „Fenstermarkise“ bezeichnet werden können (Abs. [0002]), bedeutet nicht, dass das Klagegebrauchsmuster gewöhnliche – im Wesentlichen horizontal ausfahrbare – Markisen erfasst. Denn der Ausdruck „Fenstermarkise“ ist von einer normalen Markise zu unterscheiden und bezeichnet gerade senkrecht ausfahrbare Gestaltungen.

(2)
Dagegen zeigt die E1 eine horizontal ausfahrbare Markise und eben keine Senkrechtbeschattung. Die Entgegenhaltung E1 gibt dem Fachmann keinen Hinweis auf eine Verwendung der Markise für eine Senkrechtbeschattung, sondern vielmehr nur auf ein Ausfahren in horizontaler Richtung (vgl. Sp. 1 Z. 5 E1 „aufspannen“; Sp. 1 Z. 52 E1: „beim Aufspannen der Markise nach vorn“ und Sp. 3 Z. 32 E2 „Gelenkarme der Markise nach vorne und unten bewegt wird“). Soweit ein Ausfahren nach „vorne und unten“ beschrieben ist, wird damit noch kein senkrechtes Herunterlassen offenbart. Vielmehr wird damit eine gewisse Abweichung von der horizontalen Ausfahrrichtung nach unten hin angesprochen, wie sie bei (horizontal ausfahrbaren) Markisen üblich ist.

bb)
In der Entgegenhaltung E1 wird Merkmal 9,

„Die Stützfläche (20) weist reibungsmindernde Einlagen (22) und/oder Auflagen.“

ebenfalls nicht offenbart. Zwar wird in Sp. 1 Z. 59 f. E1 ein leichtes Entlanggleiten zwischen Stützfläche und Markisentuchballen angesprochen. Dieses wird aber gerade nicht durch (eine) reibungsmindernde Ein- oder Auflage(n) herbeigeführt, sondern über eine entsprechende Lagerung der Tuchwelle. Hinweise auf eine an der Stützfläche angeordnete, reibungsmindernde Ein- oder Auflage finden sich in der E1 nicht.
b)
Die geltend gemachte Anspruchskombination ist auch erfinderisch gegenüber der Entgegenhaltung E1.

aa)
Sofern man die in der E1 offenbarte Vorrichtung zur Senkrechtbeschattung (Merkmal 1) verwenden möchte, müsste man diese zunächst um 90° im Uhrzeigersinn gedreht einbauen. In diesem Fall fehlt es aber an einer Offenbarung der Merkmale 4 und insbesondere 8, welche einen Vorsprung am Gehäuse beanspruchen, der das Befestigungselement so übergreift, „dass die Senkrechtbeschattung durch ihr Eigengewicht an dem Befestigungselement fixierbar ist“.

Dagegen wäre der in der Entgegenhaltung E1 offenbarte und in Fig.1 E1 gezeigte Vorsprung am Gehäuse bei einem solchen (gedrehten) Einbau nicht dazu geeignet, eine Befestigungselement zu übergreifen und so ein Herunterfallen der Markise zu verhindern. Ein anders ausgestalteter Vorsprung ist dagegen in der E1 nicht offenbart. In der Beschreibung (Sp. 1 Z. 53 – 55 E2) heißt es nur:

„Der Markisenkasten 11 ist mit einem Markisenträger 12 an einer nicht dargestellten Hauswand befestigt (…).“

Dass die konstruktive Änderung des Vorsprungs im Sinne der Merkmale 4 und 8 bei der E1 mitgelesen (so die Beklagte im Löschungsverfahren, S. 3 Anlage WKS4) würde oder für den Fachmann zumindest nahelag, lässt sich nicht feststellen. Hierzu ist kein Ansatzpunkt ersichtlich.

bb)
Weiterhin kommt der Fachmann ausgehend von der E1 nicht ohne erfinderische Tätigkeit zu Merkmal 9 der geltend gemachten Anspruchskombination, welches reibungsmindernde Ein- und/oder Auflagen auf der Stützfläche verlangt.

Es ist auch nicht davon auszugehen, dass der Fachmann ausgehend von der E1 die US 2006/0060306 A1 (Entgegenhaltung E6) heranziehen würde, um zu Merkmal 9 zu gelangen. Welcher Anlass hierfür bestehen sollte, ist nicht hinreichend vorgetragen oder sonst erkennbar. Es ist bereits fraglich, ob der Fachmann bei der E1 Anlass hat, die Gleitfähigkeit zu verbessern. Vielmehr wird ein leichtes Entlanggleiten in der E1 bereits dadurch erreicht, dass die Tuchwelle „an ihren Enden fliegend gelagert ist“ (Sp. 1 Z. 55 – 61 E1).

Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass bei einer Kombination der E1 mit der E6 – von der keine deutsche Übersetzung vorgelegt wurde – die Merkmale 4 und 8 offenbart würden.

c)
Die geltend gemachte Anspruchskombination ist ferner erfinderisch gegenüber der Kombination der Entgegenhaltung E1 mit der Montageanleitung „Terrassendach Typ T“ der Beklagten (auszugsweise als Entgegenhaltung E2 eingereicht, nachfolgend: E2), auf die sich die Beklagte in ihrem Löschungsantrag (S. 5 Abs. 1 Anlage WKS2) beruft.

Es ist zunächst kein Anlass zu erkennen, die E1 und die E2 zu kombinieren. Die Beklagte begründet dies damit, dass die Merkmale 1 – 4 des Klagegebrauchsmusters in beiden Entgegenhaltungen (E1/E2) gezeigt werden. Dies stellt keinen ausreichenden Anlass dar, sondern lässt die Kombination der Schriften vielmehr als rückschauende Betrachtung erscheinen.

Im Übrigen wäre selbst bei der Kombination von E1 und E2 Merkmal 8 nicht voroffenbart. Hierzu bedürfte es auch nach dem Vortrag der Beklagten der Hinzuziehung einer weiteren Schrift. Soweit die Beklagte im Löschungsantrag vorbringt, dass Unteranspruch 4 (Fixierung durch Klemmen) voroffenbart sei, sei die im Klagegebrauchsmuster genannte Alternative dazu – namentlich die Fixierung durch das Eigengewicht nach Unteranspruch 3 (= Merkmal 8) – eine naheliegende Option, erscheint dies nicht überzeugend.
III.
Aufgrund der festgestellten Gebrauchsmusterverletzung ergeben sich die zuerkannten Rechtsfolgen:

1.
Die Beklagte ist gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 GebrMG zur Unterlassung verpflichtet, da die Benutzung der geschützten Lehre ohne Berechtigung erfolgt.

2.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, der aus § 24 Abs. 2 GebrMG folgt. Als Fachunternehmen hätte die Beklagte die Gebrauchsmusterverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da überdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.

3.
Die Beklagte ist der Klägerin nach § 24b GebrMG, §§ 242, 259 BGB zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung im begehrten Umfang verpflichtet. Die Klägerin ist auf die begehrten Angaben zur Bezifferung des Schadensersatzanspruchs angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Die Beklagte wird durch die verlangten Auskünfte auch nicht unzumutbar belastet. Die Auskunftspflicht hinsichtlich der Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen beruht auf § 24b GebrMG.

4.
Der Vernichtungsanspruch gegen die Beklagte folgt aus § 24a Abs. 1 Satz 1 GebrMG. Es sind keine Tatsachen vorgetragen oder sonst erkennbar, die zu einer Unverhältnismäßigkeit der Vernichtung nach § 24a Abs. 3 GebrMG führen.

5.
Die Klägerin hat weiter einen Anspruch auf Zahlung von EUR 3.947,80 gegen die Beklagte.

Die Kosten, die der Klägerin aufgrund des anwaltlichen Abmahnschreibens vom 13.05.2015 entstanden sind, sind gemäß § 24 Abs. 2 GebrMG zu erstatten.

Das Abmahnschreiben war aufgrund des festgestellten Rechtsverstoßes berechtigt.

Die nach einem Streitwert von EUR 100.000,00 unter Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr angesetzten Rechtsanwalts- und Patentanwaltskosten sind auch der Höhe nach angemessen. Die Beklagte ist dem Vorbringen der Klägerin auch insoweit nicht entgegengetreten. Auf dieser Grundlage ergibt sich ein Gesamtzahlungsanspruch in Höhe von EUR 3.947,80 (je EUR 1.953,90 zzgl. EUR 20,00 Telekommunikationspauschale für Patentanwalt und Rechtsanwalt).

Der Zinsanspruch ab dem 30.05.2015 folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 BGB.

6.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.
IV.
Der Streitwert wird auf EUR 100.000,00 festgesetzt.