Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 2573

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 03. November 2016, Az. 4c O 1/16

I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € – ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an dem Beklagten zu 2) zu vollziehen ist, es zu unterlassen,

Flechtkörbe zur Aufnahme von Lebensmitteln und anderen Waren mit besonderen hygienischen Erfordernissen, bestehend aus einem etwa plattenförmigen Bodenflechtwerk und dazu etwa senkrechten Flechtwänden, die zumindest an einem Teil der Außenkante des Bodenflechtwerks entlang verlaufen,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,

bei denen wenigstens eine Innenschale eingelegt ist, die mit ihrer Unterseite auf dem Bodenflechtwerk aufliegt und deren Schalenwände zumindest teilweise an den Flechtwänden anliegen, wobei die Innenschale eine ebene Grundfläche aufweist und deren Innenfläche glatt ist und das Material der Innenschale elastisch ist und/oder die Flechtwände biegsame Weidenruten aufweisen und die Innenschale eine Wanne zum Auffangen von Flüssigkeiten bildet.

II. Es wird festgestellt, dass

die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I bezeichneten, seit dem 16. Mai 2014 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die Beklagten werden verurteilt, durch ein vollständiges und geordnetes Verzeichnis darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie Handlungen nach Ziffer I seit dem 16. Mai 2014 begangen haben, und zwar unter Angabe
a.) der Herstellungsmengen und -zeiten,
b.) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
c.) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
d.) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e.) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

und zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine in Kopie vorzulegen, wobei Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschwärzt sein können.

IV. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen Gegenstände gemäß Ziffer I. auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten zu 1) – Kosten herauszugeben.

V. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, die unter Ziffer I. fallenden Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 2 314 XXX B1 erkannt hat, mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen.

VI. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 9.659,– € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 6. Februar 2016 zu zahlen.

VII. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.

VIII. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung hinsichtlich des Tenors zu Ziffer I., IV. und V. in Höhe von 400.000,- € sowie hinsichtlich des Tenors zu Ziffer III. in Höhe von 75.000,- € sowie des Tenors zu Ziffer VI. und der Kosten in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Die Klägerin macht Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Vernichtung und Rückruf sowie Ersatz von vorgerichtlichen Abmahnkosten aus dem deutschen Teil des in Kraft stehenden Europäischen Patents EP 2 314 XXX B1 (Anlage K 1; im Folgenden: Klagepatent) geltend. Das Klagepatent, dessen eingetragene Inhaberin die Klägerin ist, wurde am 30. September 2010 unter Inanspruchnahme der Priorität des deutschen Gebrauchsmusters DE 20 2009 014 XXX vom 23. Oktober 2009 angemeldet und als Anmeldung am 27. April 2011 veröffentlicht. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 16. April 2014 bekanntgemacht.

Das Klagepatent betrifft einen Flechtkorb mit Innenschale für hygienische Anforderungen.

Der Anspruch 1 des Klagepatents 1 lautet:

„1. Flechtkorb zur Aufnahme von Lebensmitteln und anderen Waren mit besonderen hygienischen Erfordernissen, bestehend aus
– einem etwa plattenförmigen Bodenflechtwerk (1) und
– dazu etwa senkrechten Flechtwänden (2), die zumindest an einem Teil der Außenkante des Bodenflechtwerks (1) entlang verlaufen dadurch gekennzeichnet, dass
– wenigstens eine Innenschale (3) eingelegt ist, die mit ihrer Unterseite (31) auf dem Bodenflechtwerk 1 aufliegt und
– deren Schalenwände (32) zumindest teilweise an den Flechtwänden (2) anliegen und
– die Innenschale (3) eine ebene Grundfläche aufweist und
– deren Innenfläche glatt ist und
– das Material der Innenschale (3) elastisch ist und/oder dass die Flechtwände (2) biegsame Weidenruten aufweisen und
– die Innenschale (3) eine Wanne zum Auffangen von Flüssigkeiten bildet.

Wegen des Wortlauts der lediglich insbesondere geltend gemachten Patentansprüche 3, 5, 6, 7 sowie 17 und 18 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.

Die nachstehend verkleinert wiedergegebene Zeichnung ist dem Klagepatent entnommen und erläutert dessen technische Lehre anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels:

Figur 1 zeigt einen erfindungsgemäßen Flechtkorb, der aus einem horizontalen, etwa plattenförmigen Bodenflechtwerk (1) besteht, das in diesem Ausführungsbeispiel rechteckig ist. An allen seinen vier Außenkanten ist jeweils eine Flechtwand (2) angebunden, indem jeweils einige Ruten aus dem Bodenflechtwerk (1) abgewinkelt sind und als parallele, zueinander beabstandete Ruten dienen, die dann von wellenförmig gekrümmten und quer dazu verlaufenden Ruten umschlungen sind. In den Flechtkorb ist eine Innenschale (3) aus transparentem Kunststoff eingelegt, welche als Wanne ausgebildet ist, die in horizontaler Position Flüssigkeiten aufnehmen kann und von dem feuchtigkeitsempfindlichen Flechtwerk fernhält.

Mit Schriftsatz vom 25. April 2016 (Anlage B 1) hat die Beklagte zu 1) gegen den Rechtsbestand des Klagepatentes Nichtigkeitsklage erhobenen, über welche noch nicht entschieden ist.

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, stellt her, bietet an und vertreibt Flechtkörbe, die unter anderem auch im (Lebensmittel-)Einzelhandel eingesetzt werden. In ihrem Produktkatalog „XXX“ sind eine Vielzahl von Flechtkörben/Korbsets unterschiedlichster Größe und Form wiedergegeben, wobei neben den einzelnen Körben auf den Seiten 2, 5, 6, 13 und 14 auch jeweils passende Kunststoff-Einsätze beworben werden (nachfolgend: angegriffene Ausführungsformen). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den als Anlage K 5 zur Akte gereichten Auszug aus dem Produktkatalog der Beklagten zu 1) Bezug genommen.

Die Klägerin erwarb bei der Beklagten zu 1) zwei Körbe mit den Artikelnummern A1 und A2 nebst zugehörigen Innenschalen (Artikelnummern A11 und A21). Fotografien des Korbes mit der Nummer A2 sowie der entsprechenden Innenschale sind als Anlage K 7 zur Akte gereicht worden. Nachfolgende Fotografie zeigt den Korb mit der Nummer A2 nebst Innenschale:

Mit Schreiben vom 17. November 2015 (Anlage K 8) hat die Klägerin die Beklagte zu 1) abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert. Dies lehnte die Beklagte zu 1) mit Antwortschreiben vom 04. Dezember 2015 (Anlage K 9) ab.

Die Klägerin meint, die angegriffenen Ausführungsformen machten von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Ferner ist die Klägerin der Auffassung, das Klagepatent werde sich in der Entscheidung über die Nichtigkeitsklage der Beklagten als rechtsbeständig erweisen.

Die Klägerin beantragt,

im Wesentlichen zu erkennen wie geschehen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise

den Rechtsstreit nach § 148 ZPO auszusetzen.

Die Beklagten meinen, die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten die technische Lehre des Klagepatents nicht, da die Innenschalen der angegriffenen Ausführungsformen einen Spielraum zu den Seitenwänden der Körbe aufweisen würden. Auch besäßen die Innenschalen keine ebene Grundfläche mit glatter Innenfläche, da sich auf der Grundfläche eine Prägung befände mit der Folge, dass die Grundfläche im Abstand zum Bodenflechtwerk angeordnet sei.

Sie sind ferner der Auffassung, der geltend gemachte Vernichtungsanspruch sei unbegründet, da die Beklagte zu 1) über keine der angegriffenen Körbe mehr verfüge und der Beklagte zu 2) nicht passivlegitimiert sei. Eine Vernichtung sei auch unverhältnismäßig, da die Körbe und die Innenschalen leicht zu trennen und einzeln zu verkaufen seien. Zudem könne die Klägerin einen Rückruf nicht verlangen. Die Beklagte zu 1) habe keine Kenntnisse über den Verbleib der vertriebenen Körbe und könne den Aufenthalt auch nicht ermitteln. Auch sei ein Rückruf unverhältnismäßig.

Sie sind weiter der Ansicht, das Klagepatent werde sich im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen. Das Klagepatent sei im Hinblick auf die Innenschale weit auszulegen, insbesondere fänden sich in Anspruch 1 keine Angaben dazu, aus welchem Material die Innenschale bestehen müsse. Unter Berücksichtigung der Schriften US 4,083,392, US 6,296,138 B1, CA 1131569, US 2,544,075, US 5,097,979 sowie US 2,235,293 mangele es der streitgegenständlichen Lehre an Neuheit. Auch sei die streitgegenständliche Lehre vor dem Hintergrund offenkundiger Vorbenutzungen nicht neu. Insoweit behaupten sie, die Firma B habe in ihrem im Jahre 2008 tausendfach europaweit verteilten Katalog bereits Flechtkörbe mit herausnehmbaren Innenschalen aus Plastik angeboten (vgl. Anlagen B 2 und B 3). Im Jahre 2008 habe die Firma C GmbH aus D der E GmbH & Co. KG den in Anlage B 4 abgebildeten Korb mit Innenschale mit der Bitte um Nachproduktion übersandt. Die E GmbH & Co. KG habe diesen Korb in China nachproduzieren lassen (Anlage B 5) und der Firma C GmbH mit Rechnung vom 22. September 2008 (Anlage B 6) geliefert. Bereits im Jahre 1985 habe der frühere geschäftsführende Gesellschafter der E GmbH & Co. KG, Herr F, auf einer im chinesischen Kanton stattfindenden Exportmesse Flechtkörbe angeboten bekommen, die Innenschalen aufgewiesen hätten. Diese Körbe seien von Herrn F fotografiert und in seinen Kalender eingeheftet worden (Anlage B 7). Im Jahr 2006 sei auf der Messe „G“ zudem ein Flechtkorb aus Bast mit Inlay ausgestellt gewesen. Dies habe ein chinesischer Ansprechpartner der Beklagten mit E-Mail vom 25. März 2016 bestätigt und eine entsprechende Fotografie übersandt (Anlage B 8). Die Firma H aus I habe zudem in ihrem Produktkatalog, der nach dem 01. Juli 1993 verteilt worden sei, eine Vielzahl von Körben mit Kunststoffschalen angeboten (Anlage B 9). Darunter hätten sich die Modelle B1 (Seite 3 d. Katalogs), C1, D1, E1, F1, G1, H1, I1 (alle Seite 4), J1 (Seite 15), K1, L1, M1 (Seite 19), N1, O1 (Seite 29), P1 (Seite 39) sowie weitere Modelle auf Seite 46 befunden. Schließlich habe die E GmbH & Co. KG in ihrem Katalog aus dem Jahr 1990 auf Seite XX Flechtkörbe mit Innenschalen aus Kunststoff angeboten (Anlage K 55 im Nichtigkeitsverfahren).

Vor dem Hintergrund der Vielzahl an Vorveröffentlichungen von Körben mit Plastikeinsätzen habe die streitgegenständliche Lehre für den Fachmann jedenfalls nahegelegen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.
Die Klage ist zulässig. Die Prozessvoraussetzungen liegen vor.

Entgegen der Rüge der Beklagten der fehlenden Postulationsfähigkeit der Klägerin im Termin konnte die Klägerin durch die bestellte allgemeine Vertreterin von Rechtsanwältin J rechtswirksam prozessual handeln. Denn allgemeine Vertreter des bevollmächtigten Rechtsanwaltes sind Vertreter des Rechtsanwaltes. Dem bevollmächtigten Rechtsanwalt steht sein allgemeiner Vertreter gleich, den er für alle Verhinderungsfälle bestellen kann. Der von der Rechtsanwaltskammer bestellte allgemeine Vertreter muss nicht notwendig Rechtsanwalt sein, § 53 Abs. 4 Satz 1 BRAO. Er ist im gleichen Umfang wie der Vertretene postulationsfähig (§ 53 Abs. 4 Satz 2 BRAO) (Vollkommer in Zöller, Zivilprozessordnung 31. Aufl. § 78 Rdnr. 7).
II.
Die Klage ist auch begründet.

1.
Das Klagepatent betrifft einen Flechtkorb zur Aufnahme von Lebensmitteln und anderer Waren mit besonderen hygienischen Anforderungen.

Aus dem Stand der Technik sind, wie das Klagepatent einleitend (Absatz [0002ff.]) ausführt, seit sehr langer Zeit Flechtkörbe zur Aufnahme von Gegenständen bekannt. Viele dieser aus Weidenruten bestehenden Flechtkörbe wiesen dabei ein in seiner groben Struktur ebenes Bodenflechtwerk auf, an das meist nahezu senkrechte Flechtwände angeflochten seien, indem Ruten aus dem Bodenflechtwerk an dessen Stirnkanten herausgeführt und dort abgewinkelt würden, so dass sie als parallel verlaufende und nicht weiter gewendelte Träger für die Seitenwände dienten. Wesentliche Vorteile dieser Körbe sei, dass ihr Material relativ kostengünstig sei und dass sie im Verhältnis zu ihrer Tragfähigkeit ein geringes Eigengewicht aufwiesen.

An diesen aus dem Stand der Technik bekannten Körben kritisiert das Klagepatent (Absatz [0006ff.]), dass insbesondere kleinere Gegenstände, die besonders druckempfindlich sind, wie z.B. Kirschen, nur an wenigen Punkten auf dem Bodenflächenwerk auflägen und dadurch in diesen Punkten überlastet würden, insbesondere, wenn die Kirschen in mehreren Lagen im Korb abgelegt würden und daher auf die unterste Lage ein zusätzlicher Druck ausgeübt werde. An dieser Stelle könne die punktuell überlastete Außenhaut der Kirschen leicht platzen, so dass Fruchtsaft austrete und sich in dem Bodenflechtwerk festsetze. Das führe nicht nur zur Fäulnis der verletzten Kirsche, sondern auch zu einem Fäulnisprozess des im Bodenflechtwerk abgelagerten Fruchtsaftes. Diese Fäulnisprozesse bildeten zudem einen Nährboden für Insekten sowie Bakterien. Des Weiteren führten die faulenden und gärenden Fruchtsaftreste oder andere Flüssigkeiten im Bodenflechtwerk auch zu dessen Korrosion und damit zu dessen vorzeitigem Zerfall.

Das Klagepatent würdigt weiterhin unter Bezugnahme auf die Gebrauchsmusterschrift DE 1 689 XXX (Absatz [0009]) solche Weidenkörbe als vorbekannt, bei denen Drähte als Boden eingesetzt würden. Als nachteilig an diesen Körben kritisiert das Klagepatent, dass sie durch das verwendete Material relativ teuer und schwer seien und ggf. der Korrosion unterlägen. Auch fehle ihnen das naturbelassene Erscheinungsbild.

Als weiteren Stand der Technik benennt das Klagepatent (Absatz [0011]) Körbe, bei denen durch das Einlegen von plattenförmigen Papier- und Pappstücken bzw. Kunststofffolien der jeweilige Boden vor Feuchtigkeit geschützt werde. Diese Materialabschnitte könnten jedoch nicht verhindern, dass Flüssigkeiten bereits bei einer ganz geringen Neigung des Korbes überlaufen und so in das Bodenflechtwerk eindringen könnten.

Vorbekannt aus der Schrift DE 3 019 897 A1 (Absatz [0012]) seien zudem Körbe, deren Oberseite mit einem Deckel verschließbar seien. Auch bei diesen Körben träten die zuvor genannten Nachteile auf. Schließlich offenbare die US 3 181 821 A1 eine aus Brettern aufgebaute Kiste, die im unteren Eckbereich beidseitig mit in Längsrichtung verlaufenden Schlitzen versehen sei. In diese Kisten seien gefaltete und aus Papier oder Pappe bestehende Innenschalen eingesetzt, die im Bereich der Durchlässe der Holzkiste mit Perforationen mit dem erklärten Ziel der Schaffung und Verbesserung von Luftzirkulation ausgestattet seien. Aufgrund der Perforationen sei jedoch eine gründliche Reinigung nicht möglich, sodass erhöhte Anforderungen an die Hygiene nicht erfüllt würden.

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik formuliert es das Klagepatent als technische Aufgabe, für Flechtkörbe eine Schutzmaßnahme für das Bodenflechtwerk und zumindest den unteren Teil der daran anschließenden Flechtwände bereitzustellen, die austretende Flüssigkeiten zuverlässig vom Flechtwerk fern hält und die eine leichte Reinigung ermöglicht, so dass auch den erhöhten hygienischen Anforderungen entsprochen werden kann, die an Behälter für Lebensmittel gestellt werden.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent in Anspruch 1 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:

1. Flechtkorb zur Aufnahme von Lebensmitteln und anderen Waren mit besonderen hygienischen Erfordernissen;
1.1. der Flechtkorb besteht aus einem etwa plattenförmigen Bodenflechtwerk und
1.2. dazu etwa senkrechten Flechtwänden;
1.2.1. die Flechtwände verlaufen zumindest an einem Teil der Außenkante des Bodenflechtwerks entlang.
2. In den Flechtkorb ist eine Innenschale eingelegt;
2.1. die Innenschale liegt mit ihrer Unterseite auf dem Bodenflechtwerk auf;
2.2. die Schalenwände der Innenschale liegen zumindest teilweise an den Flechtwänden an;
2.3. die Innenschale weist eine ebene Grundfläche auf;
2.4. die Innenfläche der Innenschale ist glatt;
2.5. das Material der Innenschale ist
2.5.1. elastisch,
2.5.2. das Material der Innenschale ist elastisch und die Flechtwände weisen biegsame Weidenruten auf,
oder
2.5.3. die Flechtwände weisen biegsame Weidenruten auf,
2.6. die lnnenschale bildet eine Wanne zum Auffangen von Flüssigkeiten.

2.
Zwischen den Parteien steht – zu Recht – die Verwirklichung der Merkmalsgruppe 1. sowie der Merkmale 2., 2.1., 2.5. und 2.6. nicht im Streit. Auch die übrigen streitigen Merkmale 2.2. bis 2.4. werden durch die angegriffenen Ausführungsformen wortsinngemäß verwirklicht.

a)
Die angegriffenen Ausführungsformen machen Gebrauch von Merkmal 2.2. Gemäß Merkmal 2. umfasst ein erfindungsgemäßer Flechtkorb eine Innenschale, deren konkrete Ausgestaltung durch die Merkmale 2.1. bis 2.6. näher beschrieben wird, wobei Merkmal 2.2. vorsieht, dass die Schalenwände der Innenschale zumindest teilweise an den Flechtwänden des Korbes anliegen.

Der Fachmann entnimmt dem zwischen den Parteien im Streit stehenden Merkmal 2.2, dass die Schalenwände der Innenschale an den entsprechenden Korbseitenwänden im Wesentlichen anliegen sollen, wobei ein spielfreies formschlüssiges Umfassen der Innenschale durch den Flechtkorb nicht vorausgesetzt wird.

Diese Auslegung ergibt sich bereits aus dem Anspruchswortlaut. Nach Art. 69 Abs. 1 Satz 1 EPÜ wird der Schutzbereich des Patents durch den Inhalt der Patentansprüche bestimmt, zu deren Auslegung die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Die Auslegung der Patentansprüche dient nicht nur der Behebung etwaiger Unklarheiten, sondern auch zur Erläuterung der darin verwendeten technischen Begriffe sowie zur Klärung der Bedeutung und der Tragweite der dort beschriebenen Erfindung. Abzustellen ist dabei auf die Sicht des Fachmanns, von dessen Verständnis bereits die Bestimmung des Inhalts der Patentansprüche einschließlich der dort verwendeten Begriffe abhängt und das auch bei der Feststellung des über den Wortlaut hinausgehenden Umfangs des von den Patentansprüchen ausgehenden Schutzes maßgebend ist. Bei der Prüfung der Frage, ob die im Patent unter Schutz gestellte Erfindung benutzt wird, ist daher zunächst unter Zugrundelegung dieses Verständnisses der Inhalt der Patentansprüche festzustellen, d.h. der dem Anspruchswortlaut vom Fachmann beigelegte Sinn zu ermitteln (vgl. BGH GRUR 2002, 515ff. – Schneidmesser I m.w.N.).

Der Fachmann entnimmt der Formulierung „zumindest teilweise“, dass es im Hinblick auf ein Anliegen der Schalenwände der Innenschale an den Flechtwänden des Korbes nicht darauf ankommt, dass alle Schalenwände mit den jeweils korrespondierenden Wänden des Korbes im eingelegten Zustand vollumfänglich und spielfrei in Kontakt treten. Vielmehr erkennt der Fachmann, dass es ausreichend ist, wenn die Schalenseitenwände im ganz wesentlichen der Form und dem Umfang des Flechtkorbes entsprechen.

Seine Auffassung findet der Fachmann bestätigt durch die Beschreibung des Klagepatents, die gemäß Art. 69 Abs. 1 Satz 2 EPÜ bei der Auslegung des für den Schutzbereich maßgeblichen Anspruchswortlauts heranzuziehen ist. Im Rahmen der allgemeinen Erfindungsbeschreibung führt das Klagepatent dazu in Absatz [0025f.] (Sp. 4 Z. 28-38) aus:

„Die Erfindung bevorzugt, dass die gesamte, nach innen weisende Fläche des Bodenflechtwerks von der Innenschale bedeckt wird und dass die Seitenwände der Innenschale sich zumindest über den unteren Streifen der an das Bodenflechtwerk anschließenden Flechtwände erstrecken.

In einer sehr einfachen Ausführungsform ist in einen Flechtkorb eine einzige Innenschale eingelegt, deren Schalenwände an allen Flechtwänden anliegen und zumindest deren unteren Bereich nach innen hin abdecken. In dieser einfachen Ausführungsform ist die Außenseite der Innenschale komplementär zum inneren Bereich des Flechtkorbes geformt. Dabei verläuft sie in aller Regel jedoch über die nach außen weisenden Bögen der gewellten Ruten des Flechtwerkes „geradeaus“ hinweg, so dass die Innenfläche der Innenschale glatt ist. Die komplementäre Form bezieht sich nur auf die großen Abmessungen des Flechtwerkes und ignoriert die Unebenheiten durch die einzelnen Ruten des Flechtwerkes.“

Der Beschreibungsstelle entnimmt der Fachmann, dass die Innenschale mithin nicht vollständig der Formgebung des Flechtkorbes entsprechen muss, wenn beschrieben wird, dass sich die komplementäre Form nur auf die großen Abmessungen des Flechtwerkes beziehen soll und die Innenschale an die Unebenheiten des Flechtwerkes nicht angepasst sein soll. Entsprechend erkennt er, dass es auf eine exakte Anpassung der Innenschale an die Formgebung des Flechtkorbes nicht ankommt.

Nichts anderes folgt auch unter Berücksichtigung des technischen Sinn und Zwecks des Merkmals. Damit die Innenschale in den Korb eingelegt werden kann, muss diese einen kleineren Umfang als der Korb aufweisen. Anderenfalls müsste die Innenschale mit Kraft eingepresst werden und könnte ohne weiteres nicht mehr entfernt werden. Gerade der Umstand, dass die Innenschale aus hygienischen Zwecken leicht entfernbar und damit auch leicht zu reinigen ist, bildet den Kern der Erfindung. Auf der anderen Seite erkennt der Fachmann aber auch, dass die Innenschale nicht wesentlich kleiner als der Korb sein darf, da in diesem Fall die Innenschale keinen ausreichenden Halt fände.

Im Rahmen der allgemeinen Erfindungsbeschreibung führt das Klagepatent dazu in den Absätzen [0018] und [0020] (Sp. 3 Z. 29-32 und 40-47) aus:

„Da die Innenschale in aller Regel aus dem Flechtkorb leicht herausnehmbar ist, kann sie auch schnell gereinigt werden, so dass sie selbst erhöhten hygienischen Anforderungen genügt.

[…]

Alternativ kann aber auch an den oberen Rand der Schalenwände eine zusätzliche, über den Rand der Flechtwand hinweg nach außen hin weisende Abkantung angeformt sein. Wenn diese Abkantung parallel zur Unterseite der Innenschale ausgerichtet ist, wird dadurch die Schale stabilisiert und eventuelle Differenzen zwischen der Größe des Korbes und der Größe der Schale werden elegant überbrückt.“
Hiervon ausgehend machen die angegriffenen Ausführungsformen von dem Merkmal 2.2 Gebrauch.

Auf den seitens der Klägerin als Anlagenkonvolut K 7 vorgelegten Bildern des von ihr erworbenen Korbes der Beklagten ist zu erkennen, dass die Innenschale nahezu die gleiche Größe (Umfang) wie der Korb aufweist (s. insbesondere Bild 2). Auf Bild 11, welches eine Ecke des Korbes mit eingelegter Schale in Großaufnahme zeigt, ist zu erkennen, dass zwischen den beiden Seitenwänden der Schale und den Außenwänden des Korbes allenfalls ein geringfügiger Abstand besteht.

Auch die in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommenen Körbe nebst Innenschale zeigen, dass die Wände der Innenschale, mithin die Formgebung der Innenschale, im Wesentlichen an die Abmessungen des jeweiligen Flechtkorbes angepasst sind. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die Innenschale des größeren der beiden Flechtkörbe, welcher in der mündlichen Verhandlung präsentiert wurde, mehr Spiel aufweist. Ein solcher „Spielraum“ zwischen Innenschale und Außenwänden steht einer Verwirklichung des Merkmals 2.2 jedoch nicht entgegen, da es dem Klagepatent auf eine exakte Anpassung der Innenschale an die Abmessung des Flechtkorbes nicht ankommt. Ein Anliegen bzw. die Möglichkeit eines Anliegens im Sinne des Merkmals kann nur dann ausgeschlossen werden, wenn zwischen den beiden Wänden ein erheblicher Abstand besteht, was vorliegend nicht der Fall ist.

b)
Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen auch die Merkmale 2.3. und 2.4., gemäß denen eine klagepatentgemäße Innenschale eine ebene Grundfläche (Merkmal 2.3.) und eine glatte Innenfläche (Merkmal 2.4.) aufweist.

Der Fachmann entnimmt den Merkmalen, dass es darauf ankommt, dass die Innenschale über eine überwiegend ebene und glatte innere Auflagefläche für die aufzubewahrenden Güter, insbesondere Lebensmittel wie Obst und Gemüse, verfügt.

Denn der Fachmann versteht unter einer „ebenen Grundfläche“ eine Bodenfläche, die im Wesentlichen eine einzige horizontale Fläche bildet, insbesondere keine Stufen oder sonstige größeren Unebenheiten enthält. In gleicher Weise versteht er auch das Erfordernis einer „glatten“ Innenfläche, wobei mit Innenfläche sowohl die Innenseite der Schalenwände wie auch die obere Seite der Schalenbodenfläche gemeint sind. Als nicht entscheidend erkennt er, ob die Innenschale vereinzelte kleinere Unebenheiten – wie sie etwa durch eine Prägung oder sonstige Verzierungen entstehen – aufweist.

Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass das Klagepatent als Nachteil der aus dem Stand der Technik bekannten Flechtkörbe deren unebene Struktur insbesondere der Bodenfläche benennt und eine Lösung bereitstellen will, die die unebene Struktur ausgleicht. Insoweit sind die Begriffe „glatt“ und „eben“ nicht als exakte planare Ausgestaltungen zu verstehen, sondern als Gegenpart zur üblichen (unebenen) Struktur eines Flechtkorbes zu sehen. Ziel des Klagepatents ist es, eine Ablagefläche bereitzustellen, bei der die aufzubewahrenden Güter auf einer größeren Auflagefläche liegen und daher weniger Druckstellen entstehen. Zudem soll die glattere Struktur eine einfachere Reinigung ermöglichen. Daraus schlussfolgert der Fachmann, dass der bezweckte Erfolg auch dann erreicht werden kann, wenn die Innenschale derart ausgestaltet ist, dass sie eine überwiegend glatte Innenfläche ohne größere Unebenheiten aufweist. Denn bereits dann wird der erfindungsgemäße Erfolg erreicht.

Dazu führt das Klagepatent in Absatz [0023] (Sp. 4 Z. 10-22) der allgemeinen Erfindungsbeschreibung aus:

„Ein weiterer Vorteil der Innenschale ist, dass sie mit einer durchgehend ebenen Grundfläche versehen werden kann. Mit ihrer ebenen Unterseite liegt die Innenschale dann auf den nach oben ragenden Bögen der wellenförmigen Ruten auf. Der Vorteil ist, dass den in der Innenschale lagernden Früchten dann eine durchgehende Fläche als Auflage dient, dank derer dann größerer Auflagefläche der spezifische Druck auf die Früchte geringer ist, als wie bei direkter Berührung des unebenen Bodenflechtwerkes. Dadurch wird das Risiko des Platzens oder einer anderen Beschädigung von druckempfindlichen Früchten und anderen druckempfindlichen Waren erheblich reduziert.“

Ausgehend von dem vorstehenden beschriebenen Verständnis machen die angegriffenen Ausführungsformen von den Merkmalen 2.3 und 2.4 Gebrauch.

Dass die angegriffenen Innenschalen in der Mitte eine Prägung aufweisen, steht einer Verwirklichung der Merkmale nicht entgegen, da es der Lehre nach dem Klagepatent nicht darauf ankommt, dass die Bodenfläche der Schale vollständig glatt und eben ist. Kleinere Unebenheiten – wie sie durch die vorliegende, im Verhältnis zur Gesamtfläche kleinere Prägung entstehen – sind insoweit unerheblich.

c)
Soweit die Beklagten erstmals in der mündlichen Verhandlung bestritten haben, dass die angegriffenen Ausführungsformen über biegsame Weidenruten verfügen, verfängt dieser Einwand nicht. Denn eine Biegsamkeit der Weidenruten wird lediglich insoweit vorausgesetzt, dass die Weidenruten miteinander zu einer Flechtstruktur geflochten werden können. Dass der fertige Flechtkorb auch biegsam sein soll, setzt das Klagepatent nicht voraus. Entsprechendes ist weder dem Patentanspruch 1 noch der Beschreibung zu entnehmen.

d)
Da vorliegend alle Merkmale des Klagepatents durch die angegriffenen Ausführungsformen wortsinngemäß verwirklicht sind, ist es den Beklagten nicht möglich, sich auf den Formsteineinwand zu berufen (BGH GRUR 1999, 914, 916f. – Kontaktfederblock; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 8. Auflage 2016, Kapitel A., Rn. 85).
III.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagten die nachfolgend dargestellten Ansprüche zu.

Da die Beklagten das Klagepatent widerrechtlich benutzt haben, sind sie gemäß Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung der Benutzungshandlungen ver-pflichtet.

Die Beklagten trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Die Beklagte zu 1) als Fachunternehmen und der Beklagte zu 2) als deren gesetzlicher Vertreter hätte bei Anwendung der von ihnen im Geschäftsverkehr zu fordernden Sorgfalt die Benut-zung des Klagepatents erkennen und vermeiden können, § 276 BGB. Für die Zeit ab Erteilung des Klagepatents schulden die Beklagten daher Ersatz des Schadens, welcher der Klägerin entstanden ist und noch entstehen wird, Artikel 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG.

Da die genaue Schadensersatzhöhe sowie die Höhe der angemessenen Entschädigung derzeit noch nicht feststehen, die Klägerin nämlich keine Kenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen durch die Beklagte hat, hat sie ein rechtliches Interesse gemäß § 256 ZPO daran, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt wird.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten auch ein Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunft aus § 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB zu. Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus § 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus §§ 242, 259 BGB, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist im Übrigen auf die Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt; die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

Schließlich ist die Beklagte zu 1) nach § 140a Abs. 1 und 3 PatG in der zuerkannten Weise zur Vernichtung und zum Rückruf der das Klagepatent verletzenden Gegen-stände verpflichtet. Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) auch Vernichtung bzw. Herausgabe der verletzenden Produkte an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung verlangen. Gemäß § 140a Abs. 1 PatG kann derjenige, der entgegen den §§ 9 bis 13 eine patentierte Erfindung benutzt, von dem Verletzten auf Vernichtung der im Besitz oder Eigentum des Verletzers befindlichen Erzeugnisse, die Gegenstand des Patents sind, in Anspruch genommen werden.

Die Beklagten vermögen mit ihrer pauschalen Behauptung, die Beklagte zu 1) verfüge wegen Abverkaufs über keinen Besitz bzw. Eigentum mehr an patentverletzenden Körben, den Vernichtungsanspruch nicht zu Fall zu bringen. Zwar setzt der Vernichtungsanspruch grundsätzlich voraus, dass die Beklagte zu 1) im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (noch) über (inländischen) Besitz oder Eigentum an schutzrechtsverletzenden Gegenständen verfügt (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 13, 1 – Escitalopram-Besitz; Grabinski/Zülch in Benkard, Kommentar zum Patentgesetz, 11. Auflage 2015, § 140a, Rn. 6). Davon ist im Allgemeinen jedoch auszugehen, wenn – wie vorliegend – feststeht, dass die Beklagte zu irgendeinem Zeitpunkt nach Erteilung des Patents im Besitz oder Eigentum schutzrechtsverletzender Gegenstände war (vgl. Kühnen, a.a.O., Kapitel D., Rd. 534). In diesem Fall obliegt es der Beklagten, im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast in erheblicher Art und Weise darzutun und ggf. zu beweisen, dass trotz des vorher bestehenden Besitzes und/oder Eigentums nunmehr weder Besitz noch Eigentum vorhanden ist (vgl. Kühnen, a.a.O., Kapitel D., Rd. 535). Denn es liegt regelmäßig außerhalb des Kenntnisbereichs des Schutzrechtsinhabers, ob, wann und inwieweit sich der Verletzer der bei ihm einmal vorhandenen schutzrechtsverletzenden Gegenstände entledigt hat (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 13, 1ff. – Escitalopram-Besitz). Ein pauschales Bestreiten des Besitzes von bzw. des Eigentums an solchen Gegenständen oder die schlichte Behauptung eines Abverkaufs genügen jedenfalls nicht den Anforderungen, die an einen substantiierten Vortrag des Verletzers zu stellen sind.

Zu Unrecht wenden die Beklagten ein, eine Vernichtung sei unverhältnismäßig. Gemäß § 140 Abs. 4 PatG ist der Vernichtungsanspruch nach Abs. 1 ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist, wobei bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit auch die berechtigten Interessen Dritter zu berücksichtigen sind. Unverhältnismäßigkeit liegt vor, wenn entweder der rechtswidrige Zustand der Erzeugnisse auf andere Weise als die vollständige Vernichtung beseitigt werden kann, oder wenn trotz Fehlens der Beseitigungsalternative die Verhältnismäßigkeit sonst nicht gewahrt ist. Ersteres kann der Falls sein, wenn sich der patentverletzende Zustand unschwer durch Umgestaltung oder Vernichtung lediglich eines Teils der Gesamtvorrichtung beseitigen lässt (vgl. Kühnen, a.a.O., Kapitel D., Rd. 540f.). Dabei ist jedoch die Gefahr zu berücksichtigen, dass ein umgestalteter bzw. teilweise vernichteter Gegenstand von dritter Seite nachträglich wieder in einen patentverletzenden Zustand versetzt und in Verkehr gebracht werden kann. Ist hiermit zu rechnen, scheidet eine Umgestaltung bzw. Teilvernichtung aus (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 7, 139 – Thermocycler). Unverhältnismäßig kann eine Vernichtung aber auch dann sein, wenn dem Verletzer kein oder nur ein geringes Verschulden zur Last zu legen ist (vgl. zum insoweit gleichlaufenden MarkenG: BGH GRUR 2006, 504, 508 – Parfümtestkäufe; Kühnen, a.a.O., Kapitel D., Rd. 543). Das Vorliegen einer Unverhältnismäßigkeit vermochte die Kammer nicht festzustellen. Insbesondere ist ein getrennter Verkauf von Korb und Innenschale nicht geeignet, die Gefahr einer späteren Zusammenführung durch Dritte mit dem Ziel des Weiterverkaufs auszuschließen. Darüber hinaus ist der Verweis der Beklagten auf eine allenfalls äquivalente Patentverletzung ungeeignet, einen bestenfalls geringen Verschuldensgrad zu begründen.

Unerheblich ist der Einwand der Beklagten, der Beklagte zu 2) sei nicht passivlegitimiert, da die Klägerin Vernichtung nur von der Beklagten zu 1) verlangt.

Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Rückruf der patentverletzenden Gegenstände aus Art. 64 EPÜ, § 140 Abs. 3 S. 1 PatG zu. Danach kann derjenige, der entgegen den §§ 9 bis 13 eine patentierte Erfindung benutzt, von dem Verletzten auf Rückruf der Erzeugnisse, die Gegenstand des Patents sind, oder auf deren endgültiges Entfernen aus den Vertriebswegen in Anspruch genommen werden.

Ein Rückruf ist dem Verletzer nur in den Fällen möglich, in denen er den gegenwärtigen Verbleib der schutzrechtsverletzenden Erzeugnisse kennt. Ausreichend ist insoweit, dass er den Verbleib der Erzeugnisse mit den ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen (wie etwa Geschäftsunterlagen, Rückfragen beim Abnehmer, der seinerseits weitergeliefert hat) ermitteln kann. Es besteht jedoch keine Pflicht des Verletzers zur Ermittlung unbekannter Besitzer (vgl. Kühnen, a.a.O., Kapitel D., Rd. 583). Soweit die Beklagte zu 1) einwendet, ihr sei der gegenwärtige Verbleib der vertrieben Körbe unbekannt und auch nicht mir den ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen zu ermitteln, genügt das pauschale Vorbringen nicht, die Unmöglichkeit des Rückrufs zu begründen. Die Kammer vermag vorliegend nicht zu erkennen, wieso es der Beklagten zu 1) unmöglich sein sollte, aus ihren eigenen Unterlagen etwaige gewerbliche Abnehmer zu identifizieren. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte zu 1) selbst mit Ihrer Stellung als (Korb-)Lieferant der Firma K wirbt (vgl. Produktkatalog 25, vorgelegt als Anlage K 5).

Gründe, die eine Unverhältnismäßigkeit des Rückrufs nach § 140a Abs. 4 PatG begründen könnten, hat die Beklagte zu 1) weder vorgebracht, noch sind solche Gründe ersichtlich. Eine Unverhältnismäßigkeit ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn es um weit zurückliegende Lieferungen geht, bei denen keine realistische Aussicht mehr besteht, dass sich die gelieferten Gegenstände noch beim Abnehmer befinden, oder der Aufwand für die Rückführung (bspw. wegen Lieferungen ins weit entfernte Ausland) die Grenzen der Zumutbarkeit überschreitet. Gleiches gilt auch in Fällen, in denen der Rückruf lediglich ein (Bau-)Teil einer größeren Anlage betrifft und die Demontage weitreichende wirtschaftliche Folgen nach sich ziehen würde (vgl. Kühnen, a.a.O., Kapitel D., Rd. 573ff.).

Auch im Hinblick auf den Rückrufanspruch kommt es auf eine etwaige Passivlegitimation des Beklagten zu 2) nicht an, da die Klägerin Rückruf nur von der Beklagten zu 1) verlangt.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) darüber hinaus einen Anspruch auf Zahlung der außergerichtlichen Rechts- und Patentanwaltskosten in Höhe von insgesamt 8.353,80 €. Der Anspruch ist Teil des Schadensersatzanspruchs gemäß § 139 Abs. 2 PatG bzw. nach §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB begründet.
IV.
Es besteht keine Veranlassung zur Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung über die gegen den Rechtsbestand des Klagepatentes erhobene Nichtigkeitsklage.

Nach Auffassung der Kammern (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die durch das Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und den Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug; GRUR 2014, 1237 ff. – Kurznachrichten) bestätigt wurde, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Par-teien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen.

Die Entscheidung des für die Entscheidung über den Verletzungsvorwurf zuständi-gen Gerichts über eine (hilfsweise) beantragte Aussetzung des Verletzungsverfah-rens bis zu einer Entscheidung im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren ist des-halb eine Prognoseentscheidung. Das zur Einspruchs- oder Nichtigkeitsentschei-dung berufene Organ, das im Gegensatz zum Verletzungsgericht technisch fach-kundig besetzt ist, ist nicht an eine Einschätzung des Verletzungsgerichts zum Rechtsbestand des Klagepatents gebunden. Indes muss, soll dem vor dem oder parallel zum Verletzungsprozess erhobenen Einspruch bzw. der entsprechenden Nichtigkeitsklage nicht regelmäßig eine hemmende Wirkung zukommen, das Verletzungsgericht die gegen den Rechtsbestand des Klagepatents vorgebrachten Entgegenhaltungen darauf prüfen, ob sie – allein aus der Perspektive des Verletzungsgerichts – einen Widerruf bzw. eine Vernichtung des Klagepatents hinreichend wahrscheinlich erscheinen lassen. Ist dies nicht der Fall, so verdient das Interesse des Patentinhabers an einer alsbaldigen Durchsetzung seiner – zeitlich ohnehin begrenzten – Rechte aus dem Patent den Vorrang vor dem Interesse der Gegenpartei, nicht aus einem Patent verurteilt zu werden, das sich möglicherweise später als nicht rechtsbeständig erweist. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatentes wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der ihm am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.

In Anwendung dieser Grundsätze ist eine Aussetzung des Rechtsstreits, wie von den Beklagten beantragt, nicht geboten. Es erscheint nicht hinreichend wahrscheinlich, dass der Rechtsbestand des Klagepatentes vor dem Hintergrund der erhobenen Einwendungen verneint wird.
1)
Es erscheint nach dem Vorbringen der Beklagten nicht hinreichend wahrscheinlich, dass der Neuheit der technischen Lehre des Klagepatents der Einwand der offenkundigen Vorbenutzung entgegensteht.

Eine offenkundige Vorbenutzung liegt vor, wenn die Benutzung vor dem Prioritätszeitpunkt der Anmeldung oder des Patents erfolgt ist, der benutzte Gegenstand so beschaffen ist, dass er der Aufrechterhaltung des Patents in vollem Umfang entgegensteht und die Umstände der Benutzung den betreffenden Gegenstand der Öffentlichkeit zugänglich gemacht haben (vgl. Münch in Fitzner, Lutz, Bodewig, Kommentar zum Patentgesetz, 4. Auflage 2012, Art. 54 EPÜ, Rn. 18 i.V.m. § 3, Rn. 60ff.). Dabei ist grundsätzlich ein einzelner Benutzungsfall für die neuheitsschädliche Wirkung ausreichend (vgl. Moufang in Schulte, Kommentar zum Patentgesetz, 9. Aufl. 2014, § 3, Rn. 21 m.w.N.). Wird eine offenkundige Vorbenutzung geltend gemacht, müssen der genaue Gegenstand der Benutzung und die Umstände, unter denen die Benutzung erfolgte, z.B. der Ort der Benutzung, substantiiert und gegebenenfalls bewiesen werden (Münch, a.a.O., Rn 20). Wird ein Aussetzungsantrag im Verletzungsverfahren auf den Einwand der offenkundigen Vorbenutzung gestützt, muss diese lückenlos durch liquide Beweismittel (insbesondere Urkunden) belegt werden (Kühnen, a.a.O., Kapitel G, Rn. 65). Ist die Beklagte zum Beweis der behaupteten offenkundigen Vorbenutzung (zumindest in Teilen) auch auf einen Zeugenbeweis angewiesen, muss ihr Aussetzungsantrag ohne Erfolg bleiben. Da eine Vernehmung der angebotenen Zeugen nur im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren, jedoch nicht im Verletzungsprozess erfolgt, ist bereits unvorhersehbar, in welcher Weise die benannten Zeugen überhaupt aussagen werden und ob ihre Aussagen, wenn sie für den Einsprechenden / Nichtigkeitskläger günstig sind, für glaubhaft gehalten werden. Schon wegen dieser gänzlich unsicheren Prognose verbietet sich die Annahme, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Patents zu erwarten (Kühnen, a.a.O., Kapitel G, Rn. 65).

Diese Voraussetzungen zugrundelegend vermag die Kammer nicht festzustellen, dass die behaupteten offenkundigen Vorbenutzungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Vernichtung des Klagepatentes führen. Im Einzelnen:

a)
Der Katalog der Firma B 2008 (Anlage B 2) zeigt auf Seite XX einen Flechtkorb mit der Bezeichnung „Q1.“. Die Beklagten haben zudem Fotografien (Anlage B 3) eines Flechtkorbes mit Plastikinnenschale vorgelegt, der die Bezeichnung „R1“ trägt und ebenfalls im Katalog genannt wird.

Unabhängig von dem Umstand, dass die Klägerin eine Vorbenutzung des Flechtkorbes der Firma B bestritten hat, ist die Ausgestaltung des vermeintlich vorbenutzten Flechtkorb nicht durch liquide Beweismittel nachgewiesen. Den vorgelegten Dokumenten kann die konkrete Ausgestaltung des Flechtkorbes sowie einer möglichen Innenschale nicht entnommen werden. Die vorgelegte Rechnung vom 7. März 2005 (Anlage B 18) zeigt keine bildliche Darstellung des Flechtkorbes. Auch der Katalogabbildung kann die tatsächliche Ausgestaltung eines Flechtkorbes mit einer Innenschale nicht entnommen werden. Das Innere des Korbes ist nicht zu erkennen. Soweit die Beklagten für die tatsächliche Ausgestaltung des behaupteten vorbenutzten Korbes Zeugenbeweis angeboten haben (Schriftsatz vom 21. September 2016 Seite 2 unter Ziffer 2 sowie erneut in der mündlichen Verhandlung), wonach dieser ausgestaltet sein soll wie dies in der Fotographie nach Anlage B 3 gezeigt ist, erfolgt eine Vernehmung der Zeugen im Nichtigkeitsverfahren nicht jedoch im hiesigen Verletzungsprozess. Da unvorhersehbar ist, in welcher Weise die benannten Zeugen überhaupt aussagen werden und ob ihre Aussagen für glaubhaft gehalten werden, verbietet sich die Annahme, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Patents zu erwarten

b)
Im Hinblick auf die behauptete offenkundige Vorbenutzung der C GmbH, welche der E GmbH & Co. KG im Jahre 2008 einen Korb zur Nachproduktion übermittelt haben soll (Anlage B 4), ist bereits die Offenbarung sämtlicher Merkmale des Klagepatentes fraglich. Auf der Fotografie des nachproduzierten Korbes (Anlage B 5) ist zu erkennen, dass es sich um einen Flechtkorb mit Plastikeinsatz handelt. Dieser Plastikeinsatz liegt bündig an dem Boden und den Wänden des Korbes an und weist eine glatte Innenfläche auf. Eine Innenschale mit einer ebenen Grundfläche und Schalenwänden wird nicht offenbart. Eine entsprechend geformte Innenschale setzt das Klagepatent indes voraus. Dies kann bereits dem reinen Wortlaut des Patentanspruchs 1 entnommen werden, der in der Merkmalsgruppe 2 die Innenschale dahingehend beschreibt, dass diese Schalenwände und eine ebene Grundfläche aufweisen soll und eine Wanne zum Auffangen von Flüssigkeiten bildet. Entsprechendes folgt aus der Beschreibung der Erfindung, wenn dort ausgeführt ist, dass die Innenschale leicht herausnehmbar ist, so dass sie schnell gereinigt werden kann (vgl. Abs. [0018] Sp. 3 Z. 29-32). Auch der technische Sinn und Zweck spricht für ein entsprechendes Verständnis. Mittels der Innenschale soll vermieden werden, dass Flüssigkeiten nicht in das Bodenflechtwerk oder die seitlichen Flechtwände eindringen (Abs. [0016]). Weiterhin wird erzielt, dass mittels der ebenen Grundfläche der Innenschale die Unebenheiten des Flechtkorbes keinen Druck auf das empfindliche Lagergut ausüben, wie dies bei direkter Berührung des unebenen Flechtwerkes der Fall wäre. Die Verwendung eines Plastikeinsatzes ohne eigene Stabilität und Formgebung könnte dieses jedoch nicht vermeiden, da sich das Flechtwerk abzeichnen würde.

Da der offenbarte Plastikeinsatz selbst lediglich an die Formgebung des Korbes angepasst ist, weist dieser weder Schalenwände noch eine ebene Grundfläche auf.
c)
Soweit die Beklagten weiterhin Bezug nehmen auf den Besuch des früheren geschäftsführenden Gesellschafters der E GmbH & Co. KG, Herrn F, auf einer im chinesischen Kanton stattfindenden Exportmesse im Jahr 1985, auf der ihm Flechtkörbe angeboten worden sein sollen, die Innenschalen aufgewiesen hätten, genügt dieser Vortrag nicht den Anforderungen, die an den Nachweis eine offenkundigen Vorbenutzung zu stellen sind. So ist den als Anlage B 7 vorgelegten und von Herrn F angefertigten Fotografien der ausgestellten Körbe bereits nicht zu entnehmen, wie die Innenschalen ausgestaltet sind. Im Übrigen fehlt es auch am Vortrag dazu, wem die Körbe zugänglich gemacht wurden und ob sie jemals vertrieben wurden.

d)
Soweit die Beklagten weiterhin auf einen im Jahr 2006 auf der Messe G in Kanton vermeintlich ausgestellten Korb Bezug nehmen, genügt auch dieser Vortrag nicht den Anforderungen, die an den Nachweis einer offenkundigen Vorbenutzung zu stellen sind. So besteht der Korb nach eigenem Vorbringen der Beklagten aus Bast. Auch lässt sich der als Anlage B 8 vorgelegten Fotografie keine Innenschale entnehmen; vielmehr ist der dort gezeigte Korb vollumfänglich mit einem grünen Stoff umwickelt. Schließlich fehlt es an Vortrag, wem gegenüber der Korb gezeigt worden sein soll und ob und an wen dieser Korb jemals vertrieben wurde.

e)
Auch dem Katalog der Firma H aus dem Jahr 1993 (Anlage B 9) lässt sich die konkrete Ausgestaltung der dort abgebildeten Körbe nicht entnehmen. Zu erkennen ist lediglich, dass die Körbe über eingenähte oder in ähnlicher Weise befestigte gemusterte Stoffeinlagen verfügen. Auch ist nicht zu erkennen, wem dieser Katalog wann zugänglich gemacht wurde.

f)
Entsprechendes gilt auch für den in Bezug genommenen Katalog der E GmbH & Co. KG aus dem Jahr 1990. Der Anlage K 55 zur Nichtigkeitsklage sind lediglich Körbe mit gemusterten eingenähten Stoffeinlagen zu entnehmen.
2)
Dass das Klagepatent aufgrund mangelnder Neuheit im Hinblick auf die vorgelegten Entgegenhaltungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vernichtet wird, vermag die Kammer nicht festzustellen. Dagegen spricht bereits der formale Umstand, dass die Entgegenhaltungen entgegen der prozessleitenden Verfügung vom 2. Februar 2016 nicht in deutscher Sprache vorgelegt wurde.

a)
Auch im Übrigen ist nicht zu erkennen, dass das Klagepatent vor dem Hintergrund der Offenbarung der US 4,083,392 (Anlage B 10, im parallelen Nichtigkeitsverfahren als Anlage K 59 eingeführt; im Folgenden: US‘392) vernichtet wird.

Insoweit ist nicht zu erkennen, dass die Entgegenhaltung die Merkmalsgruppe 1 offenbart. Merkmalsgruppe 1 des Klagepatents sieht einen Flechtkorb zur Aufnahme von Lebensmitteln und andere Waren mit besonderen hygienischen Erfordernissen vor, der aus einem Bodenflechtwerk sowie dazu senkrechten, an zumindest einem Teil der Außenkante der Bodenfläche entlanglaufende Flechtwänden besteht.

Das Klagepatent macht in seiner allgemeinen Beschreibung im Rahmen der Auseinandersetzung mit dem Stand der Technik (Absatz [0002ff.]) umfangreiche Ausführungen zur Ausgestaltung eines Flechtkorbes. Diese bestehen aus parallel verlaufenden, nicht gebogenen Weidenruten, die zueinander beabstandet sind. Die so entstehenden Zwischenräume werden durch weitere Weidenruten gefüllt, die etwa im rechten Winkel zu diesen ausgerichtet sind und in einer wellenförmigen Linie abwechselnd auf der einen und auf der anderen Seite der parallelen Ruten verlaufen. Die jeweils benachbarten, wellenförmigen Ruten verlaufen dabei abwechselnd vor bzw. hinter den nicht gebogenen Weidenruten mit der Folge, dass sich im Detail eine relativ unebene Struktur im Größeren gesehen ergibt. Viele dieser Weidenkörbe oder Flechtkörbe weisen daher ein in seiner groben Struktur ebenes Bodenflechtwerk auf, an das meist nahezu senkrechte Flechtwände angeflochten sind, indem Ruten aus dem Bodenflechtwerk an dessen Stirnkanten herausgeführt und dort abgewinkelt werden, so dass sie als parallel verlaufende und nicht weiter gewendelte Träger für die Seitenwände dienen. Das Klagepatent führt insoweit in Absatz [0003f.] aus:

„Das damit erstellte Flechtwerk besteht zumeist aus parallel verlaufenden, nicht gebogenen Weidenruten, die zueinander beabstandet sind. Die Zwischenräume werden durch weitere Weidenruten gefüllt, die etwa im rechten Winkel zu diesen ausgerichtet sind und in einer wellenförmigen Linie abwechselnd auf der einen und auf der anderen Seite der parallelen Ruten verlaufen. Die jeweils benachbarte, wellenförmige Rute ist gegensinnig um die parallelen Ruten geschlungen, so dass auf beiden Seiten der parallelen, nicht gebogenen Weidenruten die quer dazu verlaufenden Ruten bogenförmig aufliegen. Insgesamt ergibt sich aus einer im Detail relativ unebenen Struktur im Größeren gesehen eine durchgehende Fläche, die von den nach außen weisenden Kuppen der Bögen der wellenförmig verlaufenden Weidenruten gebildet wird.

Viele dieser Weidenkörbe oder Flechtkörbe weisen ein in seiner groben Struktur ebenes Bodenflechtwerk auf, an das meist nahezu senkrechte Flechtwände angeflochten sind, indem Ruten aus dem Bodenflechtwerk an dessen Stirnkanten herausgeführt und dort abgewinkelt werden, so dass sie als parallel verlaufende und nicht weiter gewendelte Träger für die Seitenwände dienen.“

Einen Flechtkorb offenbart die US‘392 hingegen nicht. Die US‘392 zeigt eine kombinierte Korb- und Taschenkonstruktion („combined basket and bag construction“), wobei es sich bei dem Korb um ein solches Aufbewahrungsbehältnis handeln soll, das üblicherweise an Fahrräder montiert wird. Dazu führt die US‘392 in Sp. 1 Z. 6-9 aus:

„This invention relates to containers and more particularly to a container of a basket type useful for containing a variety of articles and suitable for being mounted on a bicycle or other carriages.“

Bei dem von der US‘392 offenbarten Korb handelt es insoweit nicht um einen mit der Flechttechnik hergestellten Korb aus natürlichem Material, sondern um einen Gitterkorb aus teils U-förmigen Drähten bzw. drahtähnlichen Materialien. Dazu führt die US‘392 in Sp. 2 Z. 14-25 aus:

„The latticed basket 11 has a generally rectangular or trough-shaped configuration with an open top, and comprises a plurality of parallel spaced, horizontal wire elements 13 of a rectangular shape, a plurality of transverse wire elements 14 of U-shaped configuration disposed in parallel spaced, vertical relationship, and a plurality of longitudinal wire elements 15 of U-shaped configuration disposed in parallel spaced, vertical relationship, the horizontal wire elements 13, and vertical transverse and longitudinal wire elements 14 and 15 intersecting one another to provide an open-topped latticework as shown in FIG. 1.“

Demzufolge handelt es sich bei dem Korb nach der US‘392 nicht um einen Korb im Sinne des Klagepatentes.

Einen Hinweis darauf, dass auch andere Körbe als solche Gitterkörbe verwendet werden können, enthält die US‘392 nicht.

Überdies bestehen erhebliche Zweifel an der Offenbarung der Merkmalsgruppe 2. Denn der Schrift US‘392 ist keine Innenschale aus elastischem Material zu entnehmen (Merkmal 2.5.), welche eine ebene Grundfläche und Schalenwände aufweist, die zum Auffangen von Flüssigkeiten geeignet wäre (Merkmal 2.6.). Die US‘392 zeigt vielmehr eine in den Gitterkorb einsetzbare Tasche aus Stoff, Leder, Kunstleder oder Kunstharz (Sp. 2, Z. 26-28).

b)
Dass das Klagepatent aufgrund mangelnder Neuheit gegenüber der US 6,296,138 B1 (Anlage B 11, im parallelen Nichtigkeitsverfahren als Anlage K 60 eingeführt; im Folgenden: US‘138) mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vernichtet wird, vermag die Kammer nicht festzustellen.

Die US‘138 offenbart keine Innenschale mit Schalenwänden und einer ebenen Grundfläche.

Auch die Merkmalsgruppe 2 des Klagepatents ist durch die US‘138 nicht neuheitsschädlich vorweggenommen.

Die US‘138 offenbart einen Einsatz („liner“), der in einen Korb eingesetzt werden soll. Dazu führt die US‘138 in Sp. 3 Z. 17-22 aus:

„The liner body 14, 14′ is shaped to conform substantially to the interior of the container 12, 12′ and generally includes a base 22, 22′ and side walls 24, 24′. The top of the side walls 24, 24′ may end at about the same level as, or a short distance below, the top of the container walls.”

Als Material für den Einsatz wird dieses als flexibel bezeichnet. Dazu heißt es in Sp. 3 Z. 52-62:

„The liner body and flap preferably are formed from a flexible, lightweight material, most typically, fabric. Other materials having similar characteristics, such as plastic mesh, also may be suitable. The liner body is constructed by conventional methods such as those well known in the field of fabric linings for baskets. Preferably, the body is constructed so that it will substantially conform to the interior of the container, although the presence of some excess fabric in the liner body is unlikely to have a marked effect on performance unless the fabric is unusually heavy or stiff.”

Der Einsatz soll danach aus einem flexiblen Material bestehen ähnlich den Einsätzen für Papierkörbe. Dass diese Einsätze aus Schalenwänden und einer ebenen Grundfläche bestehen sollen, ist nicht zu erkennen.

c)
Dass das Klagepatent aufgrund mangelnder Neuheit gegenüber der CA 1131569 (Anlage B 12; im Folgenden: CA‘569) vernichtet wird, ist nicht hinreichend wahrscheinlich.

Die CA‘569 offenbart eine Einlage für einen Brotkorb, die aus Stoff besteht und daher waschbar, leicht auszutauschen und dekorativ ist. Demzufolge ist die Merkmalsgruppe 2 nicht offenbart, da ein Einlagetuch und keine (Innen-)Schale offenbart wird. Zwar wird auf S. 3 Z. 13-22 der CA‘569 explizit ausgeführt, dass die Erfindung nicht auf bestimmte Stoffe beschränkt ist, da andere Materialen mit den gleichen Materialeigenschaften denkbar sind. Es besteht aber aus Sicht des Fachmanns ein grundlegender Unterschied zwischen Einlagen aus Stoff und solchen Innenschalen des Klagepatents, die zwar elastisch sind, im Übrigen jedoch eine auch gewisse Steifheit aufweisen müssen, um eine Grundfläche und Schalenwände zu formen.

d)
Dass das Klagepatent aufgrund mangelnder Neuheit gegenüber der US 2,544,075 (Anlage B 13; im Folgenden: US‘075) vernichtet wird, ist nicht hinreichend wahrscheinlich.

Die US‘075 offenbart einen (Werkzeug-)Korb mit einklemmbarer Einlage. Eine Innenschale entsprechend der Merkmalsgruppe 2 wird hierdurch nicht offenbart. Die Einlage soll aus einem wasserfesten Material wie ölgetränkter Stoff, Leder oder mit Kunststoff überzogenen oder imprägnierten Stoff bestehen. Eine Einlage aus Stoff – auch wenn sie wasserabweisend ist – hat andere Eigenschaften als eine Schale (aus Plastik), insbesondere fehlt ihr die Steifheit.

e)
Dass das Klagepatent aufgrund mangelnder Neuheit gegenüber der US 5,097,979 (Anlage B 14; im Folgenden: US‘979) vernichtet wird, ist nicht hinreichend wahrscheinlich. Das offenbarte Einlagentuch nimmt die Merkmalsgruppe 2 nicht vorweg.

f)
Dass das Klagepatent aufgrund mangelnder Neuheit gegenüber der US 2,235,293 (Anlage B 15; im Folgenden: US‘392) vernichtet wird, ist nicht hinreichend wahrscheinlich. Die offenbarten schmückenden Einlagen nehmen die Merkmalsgruppe 2 nicht vorweg.
3)
Letztlich ist auch nicht festzustellen, dass der auf den Aspekt der fehlenden erfinderischen Tätigkeit gestützte Nichtigkeitsangriff hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Der Umstand, dass es sich bei der Erfindung nach dem Klagepatent um eine einfach gelagerte Technik handelt, führt nicht ohne weiteres dazu, dass der Fachmann ohne weitere Anregungen veranlasst gewesen wäre, Körbe mit Einlagen, welche aus einem flexiblen Material ohne eigene Formgebung bestehen, mit einer geformten Innenschale zu versehen.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 500.000,- EUR festgesetzt.