4a O 74/15 – Nachrichtenübermittlungsdienst | Düsseldorfer Entscheidungen

Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 2593

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 22. Dezember 2016, Az. 4a O 74/15

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
T a t b e s t a n d

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen behaupteter unmittelbarer Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Rückruf patentverletzender Erzeugnisse und Feststellung der Verpflichtung zum Leisten von Schadensersatz in Anspruch. Gegenüber der Beklagten zu 3) begehrt die Klägerin zudem die Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse.

Die Klägerin ist seit dem 16.06.2015 im Register des Deutschen Patent- und Markenamts (auszugsweise vorgelegt als Anlage K5) als Inhaberin des deutschen Teils des Europäischen Patents EP 2 177 XXX B3 (nachfolgend: Klagepatent) eingetragen. Das in englischer Verfahrenssprache erteilte Klagepatent trägt den Titel „Nachrichtenübermittlungsdienst in einem drahtlosen Kommunikationsnetz“. Es wurde am 18.07.2008 unter Inanspruchnahme der Prioritätsdaten 24.07.2007 der AU 2007903XXX P und 13.11.2007 der AU 2007906XXX P angemeldet. Das Europäische Patentamt veröffentlichte am 06.02.2013 den Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents. Das Europäische Patentamt entsprach am 06.03.2015 einem Beschränkungsantrag und veröffentlichte am 29.07.2015 diese Entscheidung (auf die Anlagen K6 und K7 wird Bezug genommen). Kopien des Klagepatents in der beschränkten Fassung (B3-Schrift) und eine deutsche Übersetzung hiervon sind als Anlagen K8 und K9 zur Akte gereicht worden.

Das Klagepatent steht in Kraft. Die Beklagte zu 3) erhob unter dem 10.02.2016 vor dem Bundespatentgericht Nichtigkeitsklage (Anlagenkonvolut FBD11) gegen das Klagepatent. In dem unter dem Az. 5 Ni 22/16 (EP) geführten Nichtigkeitsverfahren ist noch keine Entscheidung ergangen.

Die Ansprüche 17, 1 und 18 lauten in der englischen Verfahrenssprache gemäß der B3-Schrift (nach Durchführung des Beschränkungsverfahrens) wie folgt:

“17. A mobile wireless device (112) programmed to perform each of the steps of the method according to any preceding claim.”

“1. A method for providing a messaging service on a sender’s mobile wireless device in a wireless communications network; the method comprising:

the sender’s mobile wireless device (112) retrieving, a destination address associated with a recipient’s mobile wireless device (122), from an outgoing message on the sender’s mobile wireless device (112); the sender’s mobile wireless device verifying whether the destination address is capable of receiving the outgoing message via a packet-switched bearer, wherein the step of verifying the destination address involves sending an address verification request to a message server; wherein the verification request is sent to the message server (170) via base station (180) and the Internet (160) using a WPAN or WLAN; in the event verification is affirmative, the sender’s mobile wireless device then automatically sending the outgoing message to the recipient’s mobile wireless device at the destination address via the packet-switched bearer; but otherwise, the sender’s mobile wireless device automatically sending the outgoing message to the recipient’s mobile wireless device at the destination address via an SMS bearer.”
“18. A computer program product comprising computer program code adapted to perform the following method steps when the computer program is executed on a sender’s mobile wireless device (112):

the sender’s mobile wireless device (112) to retrieve, a destination address associated with a recipient’s mobile wireless device (122), from an outgoing message on the sender’s mobile wireless device; the sender’s mobile wireless device (112) to verify whether the destination address is capable of receiving the outgoing message via a packet-switched bearer; wherein the step of verifying the destination address involves sending an address verification request to a message server; wherein the verification request is sent to the message server (170) via base station (180) and the Internet (160) using a WPAN or WLAN; in the event verification is affirmative, the sender’s mobile wireless device (112) to automatically send the outgoing message to the recipient’s mobile wireless device at the destination address via the packet-switched bearer; but otherwise, the sender’s mobile wireless device (112) to automatically send the outgoing message to the recipient’s mobile wireless device at the destination address via an SMS bearer.”

In der geltend gemachten, deutschsprachigen Fassung lauten Anspruch 17 in Kombination mit Anspruch 1 sowie Anspruch 18 – jeweils in der gegenüber der B3-Schrift beschränkten Fassung – wie folgt (Hinzufügungen gegenüber der B3-Schrift sind durch Unterstreichungen gekennzeichnet):

„17. Mobilfunkeinrichtung (112), die programmiert ist, jeden der Schritte des Verfahrens nach einem vorhergehenden Anspruch auszuführen.“

„1. Verfahren zum Bereitstellen eines Nachrichtendienstes auf einer Mobilfunkeinrichtung eines Senders in einem Funkkommunikationsnetzwerk; wobei das Verfahren Folgendes umfasst:

die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders ruft eine mit der Mobilfunkeinrichtung (122) eines Empfängers assoziierte Zieladresse aus einer abgehenden Nachricht auf der mobilen Funkeinrichtung (112) des Senders ab;

die Mobilfunkeinrichtung des Senders verifiziert, ob die Zieladresse die abgehende Nachricht über einen paketvermittelten Träger empfangen kann,

wobei der Schritt des Verifizierens der Zieladresse das Senden einer Adressverifikationsanforderung an einen Nachrichtenserver beinhaltet; wobei die Verifikationsanforderung an den Nachrichtenserver (170) über eine Basisstation (180) und das Internet (160) unter Verwendung eines WPAN oder WLAN gesendet wird;

für den Fall, dass eine Verifikation bestätigend ist, sendet die Mobilfunkeinrichtung des Senders dann die abgehende Nachricht über den paketvermittelten Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse;

aber ansonsten sendet die Mobilfunkeinrichtung des Senders die abgehende Nachricht über einen SMS-Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse;

wobei das Verfahren weiter umfasst: die Bereitstellung von Anwesenheitsinformation des Empfängers für den Sender.“
„18. Computerprogrammprodukt, das einen Computerprogrammcode umfasst, der ausgelegt ist zum Ausführen der folgenden Verfahrensschritte, wenn das Computerprogramm auf der Mobilfunkeinrichtung (112) eines Senders ausgeführt wird:

die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders ruft eine mit der Mobilfunkeinrichtung (122) eines Empfängers assoziierte Zieladresse aus einer abgehenden Nachricht auf der Mobilfunkeinrichtung des Senders ab;

die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders verifiziert, ob die Zieladresse die abgehende Nachricht über einen paketvermittelten Träger empfangen kann;

für den Fall, dass eine Verifikation bestätigend ist, sendet die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders die abgehende Nachricht über den paketvermittelten Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse;

aber ansonsten sendet die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders die abgehende Nachricht über einen SMS-Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse;

wobei das Verfahren weiter umfasst: die Bereitstellung von Anwesenheitsinformation des Empfängers für den Sender.“

Hinsichtlich der nur in Form von Insbesondere-Anträgen geltend gemachten (Unter-) Ansprüchen 2, 3 und 8 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.

Zur Veranschaulichung werden nachfolgend die Fig. 1 und 3 des Klagepatents verkleinert eingeblendet, die nach der Beschreibung des Klagepatents (dort Abs. [0033]) ein Diagramm eines Nachrichtenübermittlungssystems bzw. ein Ablaufdiagramm der Routine ist, die von einem Nachrichten-Client durchgeführt wird:

Die Klägerin ist eine Gesellschaft, die nach dem Recht des US-Bundesstaates Virginia gegründet wurde. Weder die Klägerin noch ihre Muttergesellschaft vertreiben Mobiltelefone oder andere patentgemäße Geräte.

Die Beklagten sind Gesellschaften des weltweit tätigen L-Konzerns. Zu den in Deutschland vertriebenen Produkten der Beklagten gehören Mobiltelefone des Typs „A“ (etwa die Typen A B, C, D, E, F, G, H oder I), die das Programm „J“ verwenden (nachfolgend: angegriffene Geräte). Weiterhin stellt die Beklagte zu 1) Nutzern der angegriffenen Geräte Software-Updates für das Betriebssystem K oder höher zur Verfügung, die ebenfalls das Programm „J“ umfassen (nachfolgend: angegriffene Software; angegriffene Software und Geräte werden zusammenfassend als angegriffene Ausführungsformen bezeichnet). Dabei steuert die Beklagte zu 1) u.a. den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen und Software und betreibt eine deutschsprachige Internetseite (www.L.com/de). Hier finden sich Links mit Informationen zu Ladengeschäften der Beklagten zu 3) (u.a. in M), in denen angegriffene Ausführungsformen verkauft werden. Weiterhin kann man über die Internetseiten der Beklagten zu 1) zu dem „L Online Store“ für Deutschland kommen, über den die Beklagte zu 2) angegriffene Ausführungsformen im Inland vertreibt.

Das Programm „Js“ auf den angegriffenen Geräten ermöglicht das Versenden von Nachrichten als SMS (Short Message Service) und als paketvermittelte Nachrichten. Im Rahmen des Versands von Nachrichten senden die angegriffenen Ausführungsformen eine Anfrage an die IDS-Datenbank („IDS“ = „Identity Service“), wodurch überprüft wird, ob die Empfängerstationen grundsätzlich paketvermittelte Js empfangen kann. Weitere Informationen zur Möglichkeit des Empfangs paketvermittelter Nachrichten – etwa die aktuelle Fähigkeit hierzu – werden bei der IDS-Datenbank nicht abgefragt. Die Übertragung der zu sendenden Nachrichten erfolgt bei Js über den „L N“ (LN), der den Server „O“ nutzt. Bei den angegriffenen Ausführungsformen wird einem Anwender (Sender) durch das Zeigen von drei Punkten angezeigt, dass der potenzielle Empfänger gerade seinerseits eine Nachricht schreibt.
Die Klägerin behauptet, sie habe das Klagepatent sowie die Ansprüche hieraus für Handlungen in der Zeit vor dessen Übertragung am 16.06.2015 wirksam von der P Ltd. erworben.

Die Klägerin trägt vor, die geltend gemachten Anspruchskombinationen des Klagepatents würden durch die angegriffenen Ausführungsformen unmittelbar wortsinngemäß verwirklicht. Ziel der patentgemäßen Lehre sei insbesondere eine einzige Schnittstelle zur Verfügung zu stellen, wie sich Abs. [0010] der Patentbeschreibung entnehmen lasse.

Die patentgemäße Verifikationsanfrage erfordere nur die Abfrage der generellen Fähigkeit, paketvermittelte Daten zu empfangen. „Abgehend“ im Anspruchswortlaut stelle nur einen Bezug zu der gerade verfassten Nachricht her, die der Anlass ist, die Empfangsbereitschaft zu überprüfen. Patentgemäß müsse die generelle Bereitschaft zum Empfang paketvermittelter Nachrichten anlässlich einer aktuell abgehenden Nachricht abgefragt werden. Die allgemeine Beschreibung dieses Merkmals finde sich in Abs. [0022], nicht in Abs. [0023] der Patentbeschreibung. Der in Abs. [0023] angesprochene „aktive Status“ sei ein zusätzliches Element. Weiterhin sei die in Abs. [0068] der Patentbeschreibung angesprochene Zustellungsbestätigungsnachricht nur dann sinnvoll, wenn patentgemäß nur die generelle Fähigkeit abgefragt werde und die aktuelle Befähigung des Empfängers unklar ist.

Der im Anspruch angesprochene Nachrichtenserver müsse nicht zwingend der sein, über den letztlich später die „abgehende Nachricht“ versendet wird. Der Wortlaut verlange nur die Übertragung an „einen“ Nachrichtenserver, so dass alles weitere in das Belieben des Fachmanns gestellt bleibe. Bei den von dem Nachrichtenserver versendeten und empfangenen Nachrichten könne es sich auch um die Verifikationsanfrage und die Antwort hierauf handeln. Im Übrigen könne funktional ein Server auch aus mehreren Komponenten bestehen. Damit sei die IDS-Datenbank ein Nachrichtenserver im Sinne des Klagepatents. Im Übrigen entspräche die von den Beklagten vertretene strikte Trennung von IDS-Datenbank und O-Server nicht dem fachmännischen Verständnis.

Bei der anspruchsgemäßen Auswahl des Trägers gebe das Klagepatent keine streng binäre Logik vor. Im Rahmen des Verifizierungsprozesses könnten auch andere Faktoren berücksichtigt werden, was darin zum Ausdruck kommt, dass das Verifizieren den Schritt der Adressverifikation auf Basis der Verifizierungsanfrage anspruchsgemäß nur „beinhalte“. Dies werde auch dadurch belegt, dass das Verfahren die einzelnen, näher definierten Schritte „umfasst“, weshalb die Verfahrensschritte als nicht abschließende Aufzählung zu verstehen seien.

Eine „Anwesenheitsinformation für den Sender“ sei eine Information darüber, ob der Empfänger sein Gerät gerade nutzt. Diese Information werde bei den angegriffenen Ausführungsformen durch drei Punkte in einer Blase bereitgestellt.

Die Anträge auf Rückruf und Vernichtung seien nicht unverhältnismäßig. Die von den Beklagten geforderte Sicherheitsleistung für die vorläufige Vollstreckbarkeit sei zu hoch.

Das Verfahren sei nicht im Hinblick auf das Nichtigkeitsverfahren auszusetzen, da sich das Klagepatent hierin jedenfalls in der geltend gemachten Form als rechtsbeständig erweisen werde. Das in der Replik in die geltend gemachten Ansprüche aufgenommene Merkmal entstamme aus Unteranspruch 2 und sei in Abs. [0069] / Fig. 7 offenbart. Der Aussetzungsmaßstab bleibe hier derselbe wie bei anderen Verfahren.
Die Klägerin hatte in der Klageschrift zunächst angekündigt, ihre Anträge auf Grundlage der Ansprüche 18 und 17 (mit Anspruch 1) in der Fassung gemäß der B3-Schrift zu stellen, die sie nunmehr lediglich hilfsweise weiter verfolgt. Des Weiteren hat sie Auskunfts-, Rechnungslegungs- und Rückruf- und Schadensersatzfeststellungsansprüche für Handlungen bereits ab dem 01.01.2012 geltend gemacht. Weiterhin hat sie den Verletzungsvorwurf auch gegenüber „Q mit Mobilfunk-Funktionalität“ erhoben, was sie nunmehr nicht aufrecht hält.

Die Klägerin beantragt nunmehr:

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren – wobei die Ordnungshaft an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollstrecken ist –‚ zu unterlassen,

im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Mobilfunkeinrichtungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen,

die programmiert sind, ein Verfahren zum Bereitstellen eines Nachrichtendienstes auf einer Mobilfunkeinrichtung eines Senders in einem Funkkommunikationsnetzwerk auszuführen, wobei das Verfahren Folgendes umfasst:

– die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders ruft eine mit der Mobilfunkeinrichtung (122) eines Empfängers assoziierte Zieladresse aus einer abgehenden Nachricht auf der mobilen Funkeinrichtung (112) des Senders ab;

– die Mobilfunkeinrichtung des Senders verifiziert, ob die Zieladresse die abgehende Nachricht über einen paketvermittelten Träger empfangen kann,

– wobei der Schritt des Verifizierens der Zieladresse das Senden einer Adressverifikationsanforderung an einen Nachrichtenserver beinhaltet;

– wobei die Verifikationsanforderung an den Nachrichtenserver (170) über eine Basisstation (180) und das Internet (160) unter Verwendung eines WPAN oder WLAN gesendet wird;

– für den Fall, dass eine Verifikation bestätigend ist, sendet die Mobilfunkeinrichtung des Senders dann die abgehende Nachricht über den paketvermittelten Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse;

– aber ansonsten sendet die Mobilfunkeinrichtung des Senders die abgehende Nachricht über einen SMS-Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse;

– wobei das Verfahren weiter umfasst: die Bereitstellung von Anwesenheitsinformationen des Empfängers für den Sender;

(Verletzung von Anspruch 17 in Verbindung mit Anspruch 1
– in einer eingeschränkten Fassung – des EP 2 177 XXX B3)
2. hilfsweise:

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren – wobei die Ordnungshaft an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollstrecken ist –‚ zu unterlassen,

im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Mobilfunkeinrichtungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen,

– die Mobilfunkeinrichtung des Senders verifiziert, ob die Zieladresse die abgehende Nachricht über einen paketvermittelten Träger empfangen kann,

– wobei der Schritt des Verifizierens der Zieladresse das Senden einer Adressverifikationsanforderung an einen Nachrichtenserver beinhaltet;

– wobei die Verifikationsanforderung an den Nachrichtenserver (170) über eine Basisstation (180) und das Internet (160) unter Verwendung eines WPAN oder WLAN gesendet wird;

– aber ansonsten sendet die Mobilfunkeinrichtung des Senders die abgehende Nachricht über einen SMS-Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse;

(Verletzung von Anspruch 17 in Verbindung
mit Anspruch 1 des EP 2 177 XXX B3)
3. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren – wobei die Ordnungshaft an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollstrecken ist –‚ zu unterlassen,

im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Computerprogrammprodukte anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen,

die einen Computerprogrammcode umfassen, der ausgelegt ist zum Ausführen der folgenden Verfahrensschritte, wenn das Computerprogramm auf der Mobilfunkeinrichtung (112) eines Senders ausgeführt wird:

– die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders ruft eine mit der Mobilfunkeinrichtung (122) eines Empfängers assoziierte Zieladresse aus einer abgehenden Nachricht auf der Mobilfunkeinrichtung des Senders ab;

– die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders verifiziert, ob die Zieladresse die abgehende Nachricht über einen paketvermittelten Träger empfangen kann;

– wobei der Schritt des Verifizierens der Zieladresse das Senden einer Adressverifikationsanforderung an einen Nachrichtenserver beinhaltet;

– wobei die Verifikationsanforderung an den Nachrichtenserver (170) über eine Basisstation (180) und das Internet (160) unter Verwendung eines WPAN oder WLAN gesendet wird;

– für den Fall, dass eine Verifikation bestätigend ist, sendet die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders die abgehende Nachricht über den paketvermittelten Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse;

– aber ansonsten sendet die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders die abgehende Nachricht über einen SMS-Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse

– wobei die Verfahrensschritte weiter umfassen: die Bereitstellung von Anwesenheitsinformationen des Empfängers für den Sender;

(Verletzung von Anspruch 18 — in einer
eingeschränkten Fassung – des EP 2 177 XXX B3)
4. hilfsweise:

im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Computerprogrammprodukte anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen, die einen Computerprogrammcode umfassen, der ausgelegt ist zum Ausführen der folgenden Verfahrensschritte, wenn das Computerprogramm auf der Mobilfunkeinrichtung (112) eines Senders ausgeführt wird:

– die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders verifiziert, ob die Zieladresse die abgehende Nachricht über einen paketvermittelten Träger empfangen kann;

– wobei der Schritt des Verifizierens der Zieladresse das Senden einer Adressverifikationsanforderung an einen Nachrichtenserver beinhaltet;

– wobei die Verifikationsanforderung an den Nachrichtenserver (170) über eine Basisstation (180) und das Internet (160) unter Verwendung eines WPAN oder WLAN gesendet wird;

– aber ansonsten sendet die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders die abgehende Nachricht über einen SMS-Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse;

(Verletzung von Anspruch 18 des EP 2 177 XXX B3)

5. der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagten seit dem 16.06.2015 die unter Ziffer I.1. (hilfsweise Ziffer I.2.) und Ziffer I.3. (hilfsweise Ziffer I.4.) bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer,

b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen für die die Erzeugnisse gemäß Ziffer I.1. (hilfsweise Ziffer I.2.) und Ziffer I.3. (hilfsweise Ziffer I.4.) bestimmt waren, und

c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse gemäß Ziffer I.1. (hilfsweise Ziffer I.2.) und Ziffer I.3. (hilfsweise Ziffer I.4.) sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

wobei

– zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege, nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, in Kopien vorzulegen sind,

– auf den Kaufbelegen geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

6. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I.1. (hilfsweise Ziffer I.2.) und Ziffer I.3. (hilfsweise Ziffer I.4.) bezeichneten Handlungen seit dem 16.06.2015 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie – im Falle von in mehreren Teilbestellungen – durch Kennzeichnung der jeweils zusammenhängenden Teile der Bestellungen;

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und der Anschriften der Abnehmer und Verkaufsstellen;

c) der einzelnen Angebote aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten in Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch seine Einschaltung entstehenden Kosten tragen und ihn zugleich ermächtigen, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer, Angebotsempfänger und/oder Lieferungen in der erteilten Rechnung enthalten sind;

7. die unter Ziffer I.1. (hilfsweise Ziffer I.2.) und Ziffer I.3. (hilfsweise Ziffer I.4.) bezeichneten, im Besitz gewerblicher Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagten oder mit deren Zustimmung seit dem 16.06.2015 Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer auf eine Verletzung des Klagepatent EP 2 177 XXX erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagten zurückzugeben und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird;

II. Die Beklagte zu 3) wird darüber hinaus verurteilt, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer I.1. (hilfsweise Ziffer I.2.) und Ziffer I.3. (hilfsweise Ziffer I.4.) bezeichnete Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 3) herauszugeben oder diese nach ihrer Wahl selbst zu vernichten.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin als Gesamtschuldner allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I.1. (hilfsweise Ziffer I.2.) und Ziffer I.3. (hilfsweise Ziffer I.4.) bezeichneten Handlungen seit dem 16.06.2015 entstanden ist oder noch entstehen wird.
Des Weiteren beantragt die Klägerin für die Ansprüche zu Ziffer I.4. und I.5. sowie für die Kostengrundentscheidung die Festsetzung von Teilsicherheiten.

Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens beantragt die Klägerin weiterhin, ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung (in Form einer Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen, als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Bank- oder Sparkasse) abzuwenden.
Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise:

die Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des Bundespatentgerichts im anhängigen Verfahren über den Rechtsbestand des deutschen Teils des EP 2 177 XXX B3 auszusetzen;

weiter hilfsweise:

das Urteil nur gegen Sicherheitsleistung der Klägerin in Höhe von wenigstens EUR 2,4 Milliarden für vorläufig vollstreckbar zu erklären;
den Beklagten zu gestatten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, die durch Bank- oder Sparkassenbürgschaft erbracht werden kann, ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung der Klägerin abzuwenden.

Die Beklagten widersprechen der teilweisen Klagerücknahme; die Klage sei insoweit abzuweisen.

Die Beklagten tragen vor, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert.

Die angegriffenen Ausführungsformen würden die Lehre des Klagepatents nicht verwirklichen. Diese verwendeten keine patentgemäße Verifikationsanfrage. Für die Verwirklichung dieses Merkmals müsse patentgemäß nicht nur die grundsätzliche Bereitschaft der Empfängerstation zu einem Empfang der konkreten Nachricht überprüft werden, sondern auch die aktuelle Möglichkeit. Es müsse also eine zweiwertige Prüfung stattfinden. Durch den Wortlaut „die abgehende Nachricht“ sei klar, dass es sich um eine konkrete Nachricht handele, deren Empfangsmöglichkeiten abgefragt werden solle. Auch in Abs. [0023] der Beschreibung liege nur dann die Fähigkeit zum Empfang der Nachricht über einen paketvermittelten Träger vor, wenn der Empfänger „auf der Teilnehmeradressliste steht und einen aktiven Status hat“. Schließlich sei der Versand einer Zustellungsbestätigungsnachricht bei der Auslegung der Beklagten nicht überflüssig, da zwischen Empfangsbereitschaft und Zustellung zu trennen sei.

Es werde bei den angegriffenen Ausführungsformen auch keine Verifikationsanfrage an einen Nachrichtenserver geschickt. Patentgemäß müsse ein Nachrichtenserver die Übermittlung der tatsächlichen Nachrichten übernehmen, was sich schon aus dem Wortlaut „Nachrichtensever“ ergebe. Bei der IDS-Datenbank handele es sich dagegen nicht um einen Nachrichtenserver, da dieser unstreitig selbst keine (eigentlichen) Nachrichten überträgt. Die Datenbank IDS sei von dem eigentlichen Nachrichtenserver „O“, welcher zur Übertragung den „L N“ nutzt, klar zu trennen.

Schließlich werde die Auswahl des Trägers, mit der der Sender die Nachricht schließlich versendet, nicht alleine durch die Antwort auf die „Verifikationsanfrage“ bestimmt. Das Klagepatent verlange insoweit eine streng binäre Entscheidungslogik für die Wahl des Trägers. Diese Wahl müsse unmittelbar und ausschließlich durch die Antwort auf die Verifizierungsanfrage vorgegeben werden. Dies ergebe sich schon aus dem Wortlaut „automatisch“ und „aber ansonsten“. Der Übertragungsweg müsse patentgemäß für alle möglichen Fallgestaltungen festgelegt sein. Aus dem Wortlaut „beinhaltet“ könne nicht gefolgert werden, dass andere Faktoren berücksichtigt werden dürfen. Bei den angegriffenen Ausführungsformen könne trotz bestätigender Antwort auf die IDS-Anfrage eine SMS über einen SMS-Träger gesendet werden.

Das in der Replik von der Klägerin in den Anspruch hinzugefügte Merkmal sei ebenfalls nicht verwirklicht. Patentgemäß müssten beide Zustände (Status) – namentlich anwesend und abwesend – angezeigt werden.

Die Ansprüche auf Vernichtung und Rückruf seien bereits wegen Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen. Die J-Funktionalität könne im Falle der Annahme einer Verletzung abgeändert werden; auch das vollständige Abschalten dieser Funktion sei möglich, ohne die übrige Funktionsweise der angegriffenen Geräte zu beeinträchtigen. Für die Ansprüche auf Auskunft- und Rechnungslegung sollte die Sicherheitsleistung nicht unter jeweils EUR 1 Mio. festgelegt werden. Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils insgesamt müsse von einer Sicherheitsleistung von mindestens EUR 2,4 Milliarden abhängig gemacht werden, da den Beklagten ein Schaden in dieser Höhe drohe.

Hilfsweise sei das Verfahren auszusetzen, da sich das Klagepatent im anhängigen Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen werde. Der Aussetzungsmaßstab sei hier herabgesetzt, da das Klagepatent beschränkt wurde und nunmehr eine gegenüber der beschränkten Fassung noch weiter eingeschränkte Fassung von der Klägerin geltend gemacht wird. Die Entgegenhaltungen KR 10 2006 0077XXX (nachfolgend: Entgegenhaltung LG, Anlagen FBD12 und FBD11-K4), WO 2004/061XXX A2 (Entgegenhaltung Motorola, Anlagen FBD13 und FBD11-K5) und WO 2005/018XXX A1 (Entgegenhaltung Nokia, Anlagen FDB14 und FDB11-K6) nähmen jeweils das Klagepatent in der erteilten Fassung neuheitsschädlich vorweg; die nun geltend gemachte Fassung sei gegenüber diesen Entgegenhaltungen naheliegend. Das in der Replik von der Klägerin neu hinzugefügte Merkmal sei ungeprüft und in der Anmeldung (vgl. Anlage FDB11-K3b) nicht ausreichend offenbart; es liege insoweit eine unzulässige Zwischenverallgemeinerung vor.
Die Kammer hat durch Zwischenurteil vom 10.03.2016 (Bl. 212 ff. GA) der Klägerin aufgegeben, den Beklagten Sicherheit wegen der Prozesskosten in Höhe von EUR 758.000,00 zu leisten, was die Klägerin anschließend tat.

Für die Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die ausgetauschten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 01.12.2016 verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, Abs. 2, 140a Abs. 1, Abs. 3, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB nicht zu, da sich eine Verletzung des Klagepatents nicht feststellen lässt.

Soweit die Beklagten der Teilklagerücknahme nicht zustimmen, geht dies ins Leere. Bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache kann nach § 269 Abs. 1 ZPO die Klage ohne Einwilligung der Beklagten zurückgenommen werden. Eine mündliche Verhandlung war im Zeitpunkt der Antragsänderung noch nicht erfolgt.

I.
Eine Verletzung des Klagepatents durch die angegriffenen Ausführungsformen lässt sich nicht feststellen.

1.
Das Klagepatent (im Folgenden nach Abs. der deutschen Übersetzung nach Anlage K9 zitiert, ohne das Klagepatent dabei stets ausdrücklich zu nennen) betrifft einen Nachrichtenübermittlungsdienst in einem Funkkommunikationsnetzwerk.

a)
In seiner einleitenden Beschreibung erläutert das Klagepatent zunächst den Short Messaging Service (SMS), der eine Technologie für das Senden und Empfangen von kurzen Textnachrichten zwischen Mobiltelefonbenutzern ist. Die SMS-Technologie wurde zuerst in den GSM-Standards in den 1990er Jahren eingeführt, später aber auch in andere Mobilfunkstandards wie etwa CDMA-Systeme (Code Division Multiple Access) aufgenommen. Obwohl der Kurznachrichtenübermittlungsdienst SMS extrem populär ist, ist einer seiner größten Nachtteile, dass eine SMS-Nachricht nur eine kleine Menge an Daten befördern kann. Jede Nachricht, die länger als 160 Zeichen ist, wird für gewöhnlich in mehreren Nachrichten gesendet (Abs. [0002]).

Ein „Short Messaging Service Centre“ (Kurznachrichtenübermittlungszentrale, kurz SMSC) ist für die Handhabung der Zustellung von SMS-Nachrichten in einem Funkkommunikationsnetzwerk zuständig. Eine SMS-Nachricht, die von einem Mobiltelefonbenutzer gesendet wird, wird zuerst zu der SMSC des Netzwerks des Benutzers zugestellt, bevor sie zu dem Empfänger geroutet wird. Wenn das Netzwerk des Empfängers von einem anderen Anbieter (Provider) betrieben wird oder andere Funkstandards verwendet, kann es sein, dass die Nachricht durch mehr als eine SMSC oder mehr als ein SMSC-Gateway wandert, bevor sie ihr endgültiges Ziel erreicht (Abs. [0003]).

Es gibt mehrere Nachrichtenübermittlungsdienste, die eine Erweiterung zum SMS-Standard bereitstellen. Der Enhanced Messaging Service (EMS/verbesserte Nachrichtenübermittlungsdienst)‚ der die existierende SMS-Infrastruktur nutzt, erlaubt die Bündelung von bis zu 255 SMS-Nachrichten als eine einzige EMS-Nachricht. Diese hat einen reichhaltigeren Inhalt wie etwa Animationen, Bilder, Töne und formatierten Text.

b)
MMS-Nachrichten (Multimedia Messaging Service) werden dagegen unter Verwendung eines mobilen Paketdatennetzwerks zugestellt. MMS wurde zuerst in den Netzwerken der 2,5. Generation eingeführt, wie etwa im GPRS, welcher ein IP-Overlay (Internetprotokoll-Zusatz) zu den existierenden GSM-Netzwerken bereitstellt. Eine solche MMS-Nachricht kann Bilder, Audio-Clips und Videos enthalten (Abs. [0005]).

Die MIN-Technologie (Mobile Instant Messaging) ermöglicht es, dass sich Mobilgeräte bzw. Mobilfunkeinrichtungen an einem Echtzeit-Instant-Messaging (Echtzeit-Nachrichtensofortübermittlung) über ein IP-Datennetzwerk beteiligen können. Dabei müssen Benutzer ein Benutzernamen-Identifizierungskennzeichen („Tag“) oder ein Benutzernamenkennung („Handle“) bei einem Instant-Messaging-Dienstanbieter registrieren, um Nachrichten senden und empfangen zu können. Viele gegenwärtige MIN-Dienste erfordern es auch, dass Benutzer eine dauerhafte Verbindung mit dem Internet während einer Chat-Sitzung aufrecht erhalten (Abs. [0005]).

c)
Neben diesen Technologien (bzw. Standards) zur Übertragung von Nachrichten geht das Klagepatent ferner auf verschiedene konkrete Dokumente im Stand der Technik ein.

So offenbart der Aufsatz „Context-aware unified communication“ von Hui Lei et al. ein (ver-)einheitlich(t)es Kommunikationssystem, das eine geeignete Einrichtung für einen Empfänger auswählt, wenn ein eingehender Anruf vorliegt. Das System überwacht auch den Kontext der kommunizierenden Parteien und entscheidet, ob der Anruf zu einem anderen Gerät des Empfängers migrieren sollte (Abs. [0006]).

Die US 2006/167849 A1 offenbart ein System zum Durchführen von Instant-Messaging-Sitzungen auf Mobilfunkeinrichtungen. Eine Instant Message (Sofortnachricht) wird zu einem Benutzer gesendet, wenn der Benutzer verbunden ist und sich beteiligt. Wenn der Benutzer nicht verbunden ist, wird dagegen eine Offline-Benachrichtigung an den Benutzer gesendet (Abs. [0007]).

Die WO 2006/014603 A2 offenbart schließlich eine nachrichtenübermittlungsorientierte Funkeinrichtung, die Nachrichten in der Form von E-Mail, SMS und Instant Messages kommuniziert.

d)
Konkrete Kritik an diesen Dokumenten aus dem Stand der Technik übt das Klagepatent nicht. Anhand der erörterten Standards lässt sich jedoch ersehen, dass das Klagepatent es als nachteilig ansieht, dass SMS nur eine begrenzte Datenmenge transportieren können, während etwa MMS auch Bilder, Audio-Clips und Videos enthalten kann, jedoch eine paketdatenbasierte Verbindung benötigen. Es fehlt an einer einheitlichen Schnittstelle zur Übertragung von Nachrichten über verschiedene Träger. Diese Probleme zu überwinden, lässt sich als Aufgabe (technisches Problem) des Klagepatents ansehen.
2.
Vor diesem Hintergrund schlägt das Klagepatent in Anspruch 17 eine Mobilfunkeinrichtung vor, die programmiert ist, ein Verfahren etwa nach Anspruch 1 durchzuführen. Die von der Klägerin geltend gemachte Anspruchskombination aus diesen Ansprüchen 1 und 17 mit einem zusätzlich hinzugefügten Merkmal lässt sich in Form einer Merkmalsgliederung wie folgt darstellen:

Mobilfunkeinrichtung (112), die programmiert ist, ein Verfahren auszuführen,

1 zum Bereitstellen eines Nachrichtendienstes

2 auf einer Mobilfunkeinrichtung eines Senders

3 in einem Funkkommunikationsnetzwerk;

4 wobei das Verfahren Folgendes umfasst:

4.1 die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders ruft eine Zieladresse ab;

4.1.1 die Zieladresse ist mit der Mobilfunkeinrichtung (122) eines Empfängers assoziiert;

4.1.2 die Zieladresse wird aus einer abgehenden Nachricht auf der mobilen Funkeinrichtung (112) des Senders abgerufen;

4.2 die Mobilfunkeinrichtung des Senders verifiziert, ob die Zieladresse die abgehende Nachricht über einen paketvermittelten Träger empfangen kann,

4.2.1 wobei der Schritt des Verifizierens der Zieladresse das Senden einer Adressverifikationsanforderung an einen Nachrichtenserver beinhaltet;

4.2.2 wobei die Verifikationsanforderung an den Nachrichtenserver (170) über eine Basisstation (180) und das Internet (160) unter Verwendung eines WPAN oder WLAN gesendet wird;

4.3 für den Fall, dass eine Verifikation bestätigend ist, sendet die Mobilfunkeinrichtung des Senders dann die abgehende Nachricht über den paketvermittelten Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse;

4.4 aber ansonsten sendet die Mobilfunkeinrichtung des Senders die abgehende Nachricht über einen SMS-Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse;

5 wobei das Verfahren weiter umfasst: die Bereitstellung von Anwesenheitsinformation des Empfängers für den Sender.
Anspruch 18 des Klagepatents lässt sich in der von der Klägerin ebenfalls in eingeschränkter Form geltend gemachten Fassung wie folgt gliedern:

„Computerprogrammprodukt, das einen Computerprogrammcode umfasst, der ausgelegt ist zum Ausführen der folgenden Verfahrensschritte, wenn das Computerprogramm auf der Mobilfunkeinrichtung (112) eines Senders ausgeführt wird:

1 die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders ruft eine Zieladresse ab;

1.1 die Zieladresse ist mit der Mobilfunkeinrichtung (122) eines Empfängers assoziiert

1.2 die Zieladresse wird aus einer abgehenden Nachricht auf der Mobilfunkeinrichtung des Senders abgerufen;

2 die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders verifiziert, ob die Zieladresse die abgehende Nachricht über einen paketvermittelten Träger empfangen kann;

2.1 wobei der Schritt des Verifizierens der Zieladresse das Senden einer Adressverifikationsanforderung an einen Nachrichtenserver beinhaltet;

2.2 wobei die Verifikationsanforderung an den Nachrichtenserver (170) über eine Basisstation (180) und das Internet (160) unter Verwendung eines WPAN oder WLAN gesendet wird;

3 für den Fall, dass eine Verifikation bestätigend ist, sendet die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders die abgehende Nachricht über den paketvermittelten Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse;

4 aber ansonsten sendet die Mobilfunkeinrichtung (112) des Senders die abgehende Nachricht über einen SMS-Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse;

5 wobei das Verfahren weiter umfasst: die Bereitstellung von Anwesenheitsinformation des Empfängers für den Sender.

a)
Der Schutzbereich eines Patents wird durch die Ansprüche bestimmt, wobei die Beschreibung und die Zeichnungen zur Auslegung heranzuziehen sind (vgl. Art. 69 Abs. 1 S. 1 EPÜ). Die Auslegung hat aus Sicht eines Durchschnittsfachmanns im Prioritäts- bzw. Anmeldezeitpunkt zu erfolgen (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 8. Aufl. 2016, Rn. A.76). Maßgebend ist der Offenbarungsgehalt der Patentansprüche und ergänzend – im Sinne einer Auslegungshilfe – der Offenbarungsgehalt der Patentschrift, soweit dieser Niederschlag in den Ansprüchen gefunden hat (BGH, GRUR 1999, 909, 911 – Spannschraube; BGH, GRUR 2004, 1023, 1024 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Hierbei ist nicht am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Fachmann vermittelt. Der Fachmann orientiert sich also an dem in der Patentschrift zum Ausdruck gekommenen Zweck eines Merkmals, womit der technische Sinn der in der Patentschrift benutzten Worte und Begriffe – nicht die philologische oder logisch-wissenschaftliche Begriffsbestimmung – entscheidend ist. Die Patentschrift stellt dabei gleichsam ihr eigenes Lexikon dar (BGH, GRUR 2002, 515 – Schneidmesser I; BGH, GRUR 1999, 909 – Spannschraube).

Der zugrundezulegende Fachmann ist hier ein Ingenieur mit Hochschulabschluss in Elektrotechnik mit Schwerpunkt Nachrichtentechnik oder in Informatik, der mehrjährige praktische Erfahrung bei der Konzeption von Nachrichtenübermittlungssystemen besitzt.

b)
Die Lehre des Klagepatents betrifft eine Mobilfunkeinrichtung (insbesondere ein Mobiltelefon), auf der ein Nachrichtendienst bereitgestellt wird (Ansprüche 1 mit 17), bzw. das hierfür verwendete Computerprogrammprodukt (Anspruch 18). Wenn eine Nachricht an einen bestimmten Empfänger versendet werden soll, ruft dieser Nachrichtendienst dessen Zieladresse aus der besagten Nachricht ab (Merkmalsgruppe 4.1) und überprüft anhand dieser Zieladresse, ob eine von der Mobilfunkeinrichtung zu sendende Nachricht paketvermittelt übertragen werden kann (Merkmalsgruppe 4.2). Bei bestätigender Rückmeldung erfolgt die Übertragung über den paketvermittelten Träger (Merkmal 4.3), andernfalls über einen SMS-Träger (Merkmal 4.4). Schließlich werden dem Sender vom Nachrichtendienst Anwesenheitsinformationen des Empfängers bereitgestellt (Merkmal 5).

Nach der anspruchsgemäßen Lehre erlaubt die Kenntnis „des Status und der Fähigkeit der Einrichtung bzw. des Geräts des Empfängers“ es, „das breiteste Angebot von Nachrichtenübermittlungsoptionen“ bereitzustellen (Abs. [0010]). Wie das Klagepatent in Abs. [0011] zu erkennen gibt, bietet eine paketvermittelte Datenübertragung die Möglichkeit, eine Nachricht mit unbegrenzter Größe bei einer höheren Geschwindigkeit zu senden als es über einen SMS-Träger möglich ist. Ein weiterer Vorteil der patentgemäßen Lehre ist es, dass eine einzige Nummer für das Senden von Nachrichten bereitgestellt werden kann (Abs. [0012]). Es müssen also nicht mehr unterschiedliche Alias, Benutzernamen oder dergleichen einerseits für die Übertragung per SMS-Träger und andererseits für die paketvermittelte Übertragung von Nachrichten vorgehalten werden. Die anspruchsgemäße Lehre ermöglicht es so, aus einer Schnittstelle heraus sowohl Textnachrichten als auch für Multimedianachrichten senden zu können (Abs. [0010]).
3.
Es lässt sich nicht feststellen, dass die angegriffenen Ausführungsformen die anspruchsgemäße Lehre verletzen. Die Verwirklichung der Merkmale 4.2 sowie 4.3 und 4.4 der geltend gemachten Anspruchskombination aus den Ansprüchen 1 und 17 kann nicht festgestellt werden. Dies gilt entsprechend für die gleichlautenden Merkmale 2 und 3/4 von Anspruch 18.

a)
Nach Merkmal 4.2 der Kombination der Ansprüche 17 und 1 (welches Merkmal 2 des Anspruchs 18 entspricht),

„4.2 die Mobilfunkeinrichtung des Senders verifiziert, ob die Zieladresse die abgehende Nachricht über einen paketvermittelten Träger empfangen kann,“

muss im Rahmen der Verifikation auch die aktuelle Fähigkeit des Empfängers zum Empfang der Nachricht über einen paketvermittelten Träger abgefragt werden. Dass dies bei den angegriffenen Ausführungsformen verwirklicht ist, kann nicht festgestellt werden.

aa)
Merkmal 4.2 erfordert eine Abfrage der aktuellen Möglichkeit zum Empfang mittels paketvermittelten Trägers. Hierfür muss der Empfänger einerseits (generell) technisch in der Lage sein, paketvermittelte Nachrichten zu empfangen und zudem andererseits aktuell über einen solchen Träger erreichbar sein. Eine Verifikation nur der grundsätzlichen Möglichkeit – im Sinne der Erfüllung der technischen Voraussetzungen – paketvermittelte Nachrichten zu erhalten, reicht zur Verwirklichung von Merkmal 4.2 dagegen nicht aus.

Allerdings ist der Verifizierungsschritt nicht auf das Senden einer Adressverifikationsanforderung nach Merkmal 4.2.1 (und der Verarbeitung der Antwort hierauf) beschränkt. Diese kann sich patentgemäß auf die Feststellung der grundsätzlichen Empfangsmöglichkeit beschränken, solange andere Teile der Verifikation den aktuellen Status abfragen.

(1)
Die Überprüfung auch des aktuellen Empfangsstatus wird im Anspruch durch die Bezugnahme auf eine konkrete abgehende Nachricht widergespiegelt. Der Wortlaut von Merkmal 4.2 stellt auf eine Verifizierung durch den Sender ab, die darauf gerichtet ist, „ob die Zieladresse die abgehende Nachricht über einen paketvermittelten Träger empfangen kann“. Die Bezugnahme auf eine konkrete, zu sendende Nachricht ginge ins Leere, wenn nur generell überprüft werden müsste, ob ein Empfänger grundsätzlich in der Lage ist, eine paketvermittelte Nachrichten zu überprüfen. Der Anspruchswortlaut verlangt eine Überprüfung, wie die konkrete abgehende Nachricht empfangen werden kann. Für eine Überprüfung nur beim Anlass der Versendung einer konkreten Nachricht fehlt dagegen ein Ansatzpunkt im Anspruch.

(2)
Die Überprüfung der aktuellen Empfangsmöglichkeit entspricht der Funktion von Merkmal 4.2 im Rahmen der Gesamtheit der beanspruchten Lehre. Das Ergebnis der Verifikation soll nach den Merkmalen 4.3/4.4 bestimmen, ob „die abgehende Nachricht“ automatisch über einen paketvermittelten Träger oder über einen SMS-Träger gesendet wird. Wie bei Merkmal 4.2 ist Gegenstand dieser Merkmale ebenfalls „die abgehende Nachricht“.

Um die nach den Merkmalen 4.3 und 4.4 ablaufende Trägerauswahl vorzubereiten, muss die Verifikationsabfrage die aktuelle Empfangsfähigkeit überprüfen. Würde nur die generelle Fähigkeit, überhaupt paketvermittelte Daten empfangen zu können, abgefragt werden, so könnte ggf. trotz einer bestätigenden Verifikation eine Übermittlung per paketvermittelten Träger (aktuell) nicht möglich sein. Dann würde die patentgemäße Lehre dazu führen, dass eine Nachricht über einen paketvermittelten Träger gesendet wird, obwohl der Empfänger diese aktuell gar nicht empfangen kann. Denn Merkmal 4.3 sieht für den Fall einer bestätigenden Verifikation zwingend vor, dass die „die abgehende Nachricht“ „automatisch“ über den paketvermittelten Träger übertragen wird. Eine Auslegung, bei der der aktuelle Status nicht abgefragt werden muss, liefe dem Ziel der patentgemäßen Lehre – ein breites Angebot an Übersendungsoptionen zu bieten – entgegen, wenn die Nachrichtenübermittlung dadurch teilweise fehlschlagen würde.

(3)
Dass der aktuelle Status des Empfängers berücksichtigt werden muss, wird durch Abs. [0010] der Patentbeschreibung bestätigt. Hiernach bietet die patentgemäße Lehre einem Benutzer durch die automatische Trägerauswahl „das breiteste Angebot von Nachrichtenübermittlungsoptionen“. Dies erfolgt

„auf der Grundlage der Kenntnis des Status und der Fähigkeit der Einrichtung bzw. des Geräts des Empfängers“.

Wie vorstehend erwähnt entscheidet der in Merkmalsgruppe 4.2 beschriebene Verifizierungsschritt über die Auswahl des Trägers (Merkmale 4.3/4.4). Vor diesem Hintergrund lässt sich Abs. [0010] entnehmen, dass im Verifizierungsschritt neben der Fähigkeit des Empfängergeräts (zum Paketdatenempfang) auch dessen „Status“ abgefragt wird. Hiermit ist ersichtlich der aktuelle Status angesprochen – also die momentane Fähigkeit zum Empfang paketvermittelter Nachrichten.

(4)
Die von Merkmal 4.2 vorgeschriebene Verifikation kann allerdings nicht vollständig mit der Adressverifikation nach den Merkmalen 4.2.1 und 4.2.2 gleichgesetzt werden. Die Verifikation kann vielmehr über die Adressverifikation hinausgehen und muss patentgemäß nicht zwingend alleine auf dem Ergebnis der Adressverifikationsanforderung (Merkmal 4.2.1) beruhen.

Bereits sprachlich unterscheidet der Anspruch zwischen der Verifikation allgemein (Merkmale 4.2, 4.3, 4.4) und der Adressverifikationsanforderung bzw. Verifikationsanforderung (Merkmale 4.2.1/4.2.2). Diese Unterscheidung verdeutlicht Merkmal 4.2.1,

„4.2.1 wobei der Schritt des Verifizierens der Zieladresse das Senden einer Adressverifikationsanforderung an einen Nachrichtenserver beinhaltet;“,

durch das Wort „beinhaltet“ („involves“ in der nach Art. 70 Abs. 1 EPÜ maßgeblichen englischen Sprachfassung). Damit kann die Verifikation patentgemäß aus mehr Elementen bestehen als nur der Adressverifizierung. Der Anspruchswortlaut verlangt also ausdrücklich nicht, dass die Verifikation sich auf die Adressverifizierung beschränkt. Für eine solche Beschränkung findet sich in der Beschreibung ebenfalls kein Anhaltspunkt.

(5)
Vor diesem Hintergrund erklären sich die Abs. [0022] – [0023] der Klagepatentbeschreibung:

„[0022] Die Zieladresse kann in der Lage sein, die Nachricht über einen paketvermittelten Träger zu empfangen, wenn die Adresse auf einer Teilnehmeradressliste steht. Die Teilnehmeradressliste kann eine Liste von Zieladressen sein, die an dem Nachrichtenübermittlungsdienst teilnehmen. Die Teilnehmeradressliste kann von dem Nachrichtenserver unterhalten werden.

[0023] Die Zieladresse kann in der Lage sein, die Nachricht unter Verwendung eines paketvermittelten Trägers zu empfangen, falls die Adresse auf der Teilnehmeradressliste steht und einen aktiven Status hat. Der Empfänger ist zum Beispiel inaktiv, wenn die Länge der Nachrichtenwarteschlange der Zieladresse eine maximal zulässige Länge überschreitet.“

Beide Abschnitte definieren nach ihrem Wortlaut, wann eine Zieladresse in der Lage ist, die Nachricht „über einen“ bzw. „unter Verwendung eines“ „paketvermittelten Träger[s] zu empfangen“. Während Abs. [0022] hierfür nur den Eintrag der Adresse in einer Teilnehmeradressliste verlangt, ist nach Abs. [0023] zusätzlich ein aktiver Status erforderlich. Dieser Widerspruch lässt sich nur so lösen, dass man Abs. [0022] dahingehend versteht, dass hier alleine die Abfrage durch die Adressverifikationsanforderung angesprochen ist (Merkmal 4.2.1), die in dem vorrangehenden Abs. [0021] eingeführt wurde. Dagegen betrifft Abs. [0023] den Verifizierungsschritt insgesamt, bei dem auch der aktive Status des Empfängers angefragt werden muss.

(6)
Dieses Verständnis findet seine Bestätigung in der vom Klagepatent in Abs. [0027] f. angesprochenen Möglichkeit, eine Systemnachricht an die abgehende Nachricht anzuhängen, die über einen SMS-Träger versendet wird. Das Klagepatent bevorzugt – wie bereits erwähnt – den Versand per paketvermittelten Träger, insbesondere, da so größere Datenmengen schneller transportiert werden können (vgl. Abs. [0011] a.E.). Insofern schlägt das Klagepatent als bevorzugte Ausgestaltung des beanspruchten Verfahrens vor, eine Systemnachricht zu verwenden, um den Empfänger zum Empfang von paketvermittelten Daten einzuladen:

„[0027] Das Verfahren kann des Weiteren den Schritt des Anhängens einer Systemnachricht an die abgehende Nachricht, falls ein SMS-Träger gewählt ist, umfassen.

[0028] Die Systemnachricht kann eine Einladung, die Zieladresse zu einer Teilnehmeradressliste hinzuzufügen, falls die Zieladresse nicht auf der Liste steht, umfassen. Anderenfalls kann die Systemnachricht dann, wenn die Zieladresse zwar auf der Teilnehmeradressliste steht, aber einen inaktiven Status hat, eine Einladung, Nachrichten in der Nachrichtenwarteschlange der Zieladresse abzurufen, umfassen.“

Nach Abs. [0028] soll also eine Systemnachricht u.a. dann gesendet werden, wenn der Empfänger zwar auf der Teilnehmerliste steht, dieser jedoch einen inaktiven Status hat. Die Systemnachricht wird aber nur dann gesendet, wenn die abgehende Nachricht per SMS-Träger gesendet wird. Eine Übermittlung per SMS-Träger wiederum erfolgt nach Merkmal 4.4 nur dann, wenn die Verifikation nicht positiv war. Abs. [0028] liegt also das Verständnis zugrunde, dass der Eintrag in die Teilnehmerliste alleine nicht ausreicht, um zu einer bestätigenden Verifikation (Merkmal 4.3) und damit zum Versand per paketvermittelten Träger zu kommen. Damit muss im Verifikationsschritt mehr als nur der Eintrag des Empfängers in der Teilnehmeradressenliste und damit gleichfalls mehr als nur die grundlegende Fähigkeit zum Empfang von paketvermittelten Daten abgefragt werden. Vielmehr zeigt Abs. [0028], dass nach Merkmal 4.2 auch ein aktiver Status abgefragt werden muss.

(7)
Diesem Verständnis steht nicht entgegen, dass das Klagepatent die Möglichkeit einer „Zustellungsbestätigungsnachricht“ in Abs. [0068] erörtert. Die aktuelle Empfangsmöglichkeit als Antwort auf die Verifikationsanfrage lässt sich nicht gleichsetzen mit dem tatsächlichen Empfang einer Nachricht. Zum einen mag sich die Empfangsmöglichkeit in der (kurzen) Zeit zwischen Verifikationsanfrage und tatsächlicher Ankunft der Nachricht beim Empfänger ändern. Zum anderen können Faktoren außerhalb der aktuellen Empfangsmöglichkeit – etwa ein voller Speicher beim Empfänger o.ä. – einem tatsächlichen Empfang entgegenstehen.

(8)
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 01.12.2016 darauf verwiesen hat, dass der Zweck des Klagepatents insbesondere die Schaffung einer einzigen Schnittstelle sei, steht dies der dargestellten Auslegung des Klagepatents nicht entgegen. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass sich diese Zielsetzung in einer solchen Form im Anspruch wiederfinden lässt, die ein anderes Verständnis von Merkmal 4.2 nahelegen würde.
bb)
Auf Grundlage der vorstehenden Auslegung lässt sich die Verwirklichung von Merkmal 4.2 durch die angegriffenen Ausführungsformen nicht feststellen.

(1)
Die an die IDS-Datenbank gerichtete Abfrage, auf welche die Klägerin zur Merkmalsverwirklichung verweist, kann alleine die Lehren Merkmal 4.2 nicht ausfüllen. Durch diese Anfrage wird nur überprüft, ob der Empfänger grundsätzlich dazu in der Lage ist, paketvermittelte J-Nachrichten zu empfangen, die wiederum nur paketvermittelt gesendet werden. Allerdings wird durch die IDS-Abfrage nicht die aktuelle Fähigkeit zum Empfang von paketvermittelten Nachrichten abgefragt.

Zwar ist der Verifizierungsschritt – wie bereits dargestellt – nicht auf die Adressverifikationsanfrage (Merkmal 4.2.1) beschränkt. Jedoch hat die Klägerin nicht dargelegt, wie bei den angegriffenen Ausführungsformen durch andere Abfragen o.ä. im Rahmen eines Verifikationsschritts die aktuelle Empfangsmöglichkeit des Empfängers ermittelt wird. Bei der Verifikation muss es sich um einen definierten Vorgang handeln, der entsprechend von der Klägerin darzulegen gewesen wäre. Die IDS-Anfrage kann die Merkmalsverwirklichung alleine dagegen nicht begründen.

(2)
In der mündlichen Verhandlung vom 01.12.2016 hat die Klägerin unter Bezugnahme auf den Vortrag der Beklagten (S. 28 der Klageerwiderung = Bl. 181 GA) darauf verwiesen, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen eine Nachricht nach dreimaligem Misserfolg der paketvermittelten Übersendung über einen SMS-Träger gesendet wird. Dies belegt die Verwirklichung von Merkmal 4.2 jedoch ebenfalls nicht. Es kann nicht festgestellt werden, dass hier der aktuelle Empfangsstatus vom Sender abgefragt wird. Vielmehr zeigt sich, dass beim ersten Senden die Nachricht paketvermittelt gesendet wurde (möglicherweise, obwohl eine aktuelle Empfangsbereitschaft beim Empfänger nicht bestand). Dass nach dem dritten fehlgeschlagenen Versuch die Nachricht per SMS-Träger gesendet wird, erfolgt dann nicht mehr auf dem Ergebnis einer Verifikation der aktuellen Empfangsbereitschaft, sondern als Resultat der vorangegangenen fehlgeschlagenen Übermittlungsversuche. Jedenfalls hat die Klägerin nicht dargelegt, dass nach einigen Fehlversuchen die aktuelle Empfangsbereitschaft gesondert abgefragt wird.
b)
Die Verwirklichung der Merkmale 4.3 und 4.4,

„4.3 für den Fall, dass eine Verifikation bestätigend ist, sendet die Mobilfunkeinrichtung des Senders dann die abgehende Nachricht über den paketvermittelten Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse;

4.4 aber ansonsten sendet die Mobilfunkeinrichtung des Senders die abgehende Nachricht über einen SMS-Träger automatisch an die Mobilfunkeinrichtung des Empfängers unter der Zieladresse;“,

die den Merkmalen 3 und 4 von Anspruch 18 entsprechen, kann ebenfalls nicht festgestellt werden.

aa)
Die Merkmale 4.3/4.4 beschreiben die Wahl des Trägers für eine abgehende Nachricht in Abhängigkeit der Verifikation (Merkmalsgruppe 4.2). Ist diese bestätigend, erfolgt die Übertragung an den Empfänger automatisch über einen paketvermittelten Träger, ansonsten zwingend über einen SMS-Träger.

(1)
Das Klagepatent sieht als Reaktion auf die Verifikation genau zwei Optionen vor, ohne dass weitere Alternativen zulässig sind. Das Ergebnis der Verifikation gibt zwingend den Träger zum Versand der abgehenden Nachricht vor. Der Anspruchswortlaut deckt alle Möglichkeiten ab: Einerseits eine bestätigende Verifikation (Merkmal 4.3), andererseits alle anderen Fälle (Merkmal 4.4). Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut „für den Fall, dass“ in Merkmal 4.3 und „aber ansonsten“ in Merkmal 4.4. Unterstrichen wird dies dadurch, dass der Versand der abgehenden Nachricht über den vorgegebenen Träger jeweils „automatisch“ erfolgen soll. „Automatisch“ bezieht sich hier nicht auf ein automatisches senden in dem Sinne, dass es nicht mehr erforderlich wäre, ein „Absenden“-Feld zu aktivieren), sondern auf die automatische Wahl des Trägers. Damit drückt „automatisch“ in den Merkmalen 4.3/4.4 aus, dass keine weiteren Informationen oder Auswahlmöglichkeiten mehr bestehen. Dies würde der patentgemäßen Lehre zuwiderlaufen, die bezweckt, über einen Verifikationsschritt den passenden Träger für den Versand einer Nachricht vorzugeben.

Einen anderen Schluss lässt auch Merkmal 4 nicht zu, wonach „das Verfahren Folgendes umfasst“. Zwar gibt der Wortlaut „umfasst“ in der Regel zu erkennen, dass die nachfolgenden Anweisungen nicht abschließend sind. Allerdings dürfen mögliche weitere Verfahrensschritte der Lehre der spezifizierten Merkmale nicht entgegenlaufen. Dies wäre aber der Fall, wenn man bei der Implementierung der anspruchsgemäßen Lehre weitere Schritte vorsieht, welche die Entscheidungslogik der Merkmale 4.3/4.4 aufweichen oder gar auflösen würden.

Die Beschreibung schildert ebenfalls kein abweichendes Verhalten von der automatischen Wahl des Trägers – etwa durch Heranziehung weiterer Informationen oder durch manuelle Beeinflussung seitens des Benutzers. Vielmehr verweist Abs. [0010] im Rahmen der allgemeinen Beschreibung auf die Vorteile der anspruchsgemäßen „automatische[n] Trägerauswahl“.

(2)
Damit muss in die Entscheidung über die Trägerwahl zwingend auch der aktuelle Status des Empfängers einfließen, da dies patentgemäß Bestandteil der Verifikation ist (vgl. die Ausführungen oben zur Auslegung von Merkmal 4.2). Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass weitere Faktoren bei der Entscheidung berücksichtigt werden, sofern diese in den Verifizierungsschritt nach Merkmalsgruppe 4.2 eingeflossen sind. Der Verifizierungsschritt wird vom Klagepatent nicht abschließend vorgegeben. Wie der Wortlaut „beinhaltet“ verdeutlicht, ist die Adressverifizierung nur ein Teil der ggf. weiterreichenden Verifikation nach Merkmal 4.2, ob die Möglichkeit eines paketvermitteln Empfangs besteht. Letztlich steht es im Belieben des Fachmanns, ob weitere Faktoren bei der Frage einbezogen werden, ob „die Zieladresse die abgehende Nachricht über einen paketvermittelten Träger empfangen kann“ (Merkmal 4.2).

bb)
Eine Verwirklichung der Merkmale 4.3/4.4 durch die angegriffenen Ausführungsformen lässt sich nicht feststellen.

(1)
Es stände der Merkmalsverwirklichung zwar nicht entgegen, dass die IDS-Anfrage nur einer von mehreren Faktoren bei der Trägerauswahl ist, diese alleine also keine eindeutige Auswahl des Trägers bewirkt. Allerdings lässt sich dem Vortrag der Klägerin nicht ausreichend entnehmen, welche weiteren Faktoren Teil des Verifikationsprozesses sein sollen. Dass das Ergebnis der IDS-Anfrage ggf. (mit-) berücksichtigt wird, reicht für die Merkmalsverwirklichung nicht aus. Der Verifizierungsschritt muss zu einem klaren Ergebnis führen, was die Empfangsfähigkeit über einen paketvermittelten Träger angeht, und die Trägerauswahl eindeutig vorgeben.

Um dies feststellen zu können, hätte die Beklagte den Verifizierungsschritt, insbesondere die Abfrage des aktuellen Empfangsstatus, konkret darlegen müssen. Dies ist jedoch unterblieben.

Soweit Nachrichten mit Bildanhang stets über einen paketvermittelten Träger gesendet werden, belegt dies nicht eine Merkmalsverwirklichung. Patentgemäß darf die Antwort auf die Adressverifikationsanforderung durch andere Informationen im Rahmen des Verifizierungsschritts zwar „überstimmt“ werden, insbesondere durch die Frage des aktuellen Status. Jedoch ist nicht ersichtlich, wie bei Nachrichten mit Bildanhang der aktuelle Status in die Trägerauswahl einfließt.

(2)
Gleiches gilt für den Versand von reinen Textnachrichten. Die Klägerin behauptet, hierbei würde ausschließlich das Ergebnis der Adressverifikationsanfrage die Trägerauswahl bestimmen, so dass zumindest insoweit auch bei der Auslegung der Beklagten eine Verletzung der Merkmale 4.3/4.4 vorliege. Dem haben die Beklagten jedoch entgegengehalten, dass bei reinen Textnachrichten trotzt bestätigender Verifikation (gemeint ist damit wohl die IDS-Anfrage) ein Versand über einen SMS-Träger erfolgen könne; weiterhin würden reine Textnachrichten nicht stets über einen SMS-Träger gesendet werden. Dies hat die Klägerin nicht widerlegen können. Schließlich wird in dem von der Klägerin vorgelegten Testbericht (Anlage K16) in einer beschriebenen Konstellation eine SMS-Nachricht gesendet, obwohl nach der dort durchgeführten Abfrage ein paketvermittelter Versand möglich wäre.

Damit lässt sich die Merkmalsverwirklichung nicht feststellen, da nicht klar ist, aufgrund welcher Informationen über die Wahl des Trägers für den Versand einer Textnachricht entschieden wird und ob der aktuelle Empfangsstatus des Empfängers dabei berücksichtigt wird.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit (der Kosten) folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO. Der Klägerin war keine Abwendungsbefugnis hinsichtlich der Zwangsvollstreckung (der Kosten) einzuräumen. Die nach § 712 Abs. 1 ZPO hierfür erforderlichen Voraussetzungen, d.h. insbesondere ein unersetzlicher Nachteil, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.
III.
Der Streitwert wird auf EUR 10.000.000,00 festgesetzt.