4a O 41/10 – Korrosionsschutz

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1439

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 29. April 2010, Az. 4a O 41/10

I. Die Verfügungsbeklagten werden verurteilt,

1. es zu unterlassen,

Phosphatprodukte und Silikatprodukte, insbesondere wenn das Silikatprodukt etwa 1% Polyphosphat enthält, für ein Verfahren zur Korrosionsschutzbehandlung trinkwasserführender Metallsysteme durch Dosierung einer Kombination von Phosphaten und Silikaten in den Wasserstrom

im Bereich der Bundesrepublik Deutschland Dritten zur dortigen Benutzung anzubieten oder zu liefern,

bei denen die Phosphate und Silikate getrennt voneinander zudosiert werden;

2. der Verfügungsklägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Verfügungsbeklagte zu 1) die vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 06.07.2009 begangen hat, und zwar unter Angabe

a. der Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Mittel sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren,

b. der Menge der erhaltenen oder bestellten Mittel sowie der Preise, die für die betreffenden Mittel bezahlt wurden.

II. Die Kosten des Verfahrens tragen die Verfügungsbeklagte zu 1) zu 50 % und die Verfügungsbeklagten zu 2) und 3) zu je 25 %.

III. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung ist davon abhängig, dass die Verfügungsklägerin eine Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 € erbringt.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

IV. Den Verfügungsbeklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das in Ziffer I. 1. bezeichnete Unterlassungsgebot ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 €, hilfsweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, hinsichtlich der Verfügungsbeklagten zu 1) zu vollziehen an ihren jeweiligen Geschäftsführern, angedroht.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagten wegen Verletzung des europäischen Patents EP 0 860 XXX (im Folgenden: Verfügungspatent; Anlage AST 2) im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung und Auskunft in Anspruch. Die Verfügungsklägerin ist seit dem 06.07.2009 eingetragene Inhaberin des Verfügungspatents, welches am 22.01.1998 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 19.02.1997 von der A GmbH angemeldet wurde und dessen Erteilung am 24.10.2001 im Patentblatt veröffentlicht wurde. Das Verfügungspatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Es hat ein Einspruchsverfahren durchlaufen und wurde durch die Entscheidung der Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes vom 12.05.2005 (Anlage AST 7) vollumfänglich aufrechterhalten.

Das Verfügungspatent trägt die Bezeichnung „Verfahren zur Korrosionsschutzbehandlung wasserführender Metallsysteme“. Sein hier maßgeblicher Patentanspruch 1 lautet:

Verfahren zur Korrosionsschutzbehandlung trinkwasserführender Metallsysteme durch Dosierung einer Kombination von Phosphaten und Silikaten in den Wasserstrom, dadurch gekennzeichnet, dass Phosphate und Silikate getrennt voneinander zudosiert werden.

Die Verfügungsbeklagte zu 1), deren Geschäftsführer die Verfügungsbeklagten zu 2) und 3) sind, bietet an und vertreibt seit Anfang des Jahres 2009 Korrosionsinhibitoren, unter anderem unter den Produktbezeichnungen B SP1 und B SP30. Gegenüber ihren Kunden bewirbt sie diese Produkte als alternatives Konzept gegenüber der erfindungsgemäßen Lehre des Verfügungspatents. So heißt es in einem Anschreiben an die C GmbH vom 24.06.2009 (Anlage AST 4):

„… bei dem patentgeschützten Verfahren (europäisches Patent 0 860 XXX) wird phosphatfreies Silikat und silikatfreies Phosphat getrennt in den Wasserstrom dosiert. Um dieses Verfahren anzuwenden, müssen Sie entweder Lizenzgebühren bezahlen oder die Dosierprodukte bei dem Inhaber des Patents beziehen.

Nach eingehender juristischer Prüfung bieten wir Ihnen ein alternatives Konzept an, das die Marktfreiheit bei der Beschaffung der Dosierprodukte herstellt und unter Berücksichtigung Ihrer Erfahrungen die einwandfreie Qualität des Trinkwassers bis zu Ihren Kunden dauerhaft sicherstellt: Wenn Sie als eine Komponente ein Silikatprodukt mit einem geringen Phosphatanteil (z.B. B SP1) und als andere Komponente weiterhin ein reines Phosphatprodukt (z.B. B SP30) verwenden, wird das oben genannte Patent nicht verletzt. Die Zugabemenge des Phosphatproduktes kann entsprechend dem Phosphatgehalt in der Silikatkomponente reduziert werden. Unser Silikatprodukt B SP1 enthält etwa 1 % Polyphosphat, wodurch die Lagerfähigkeit bei tiefen Temperaturen verbessert wird. …“

Von dem vorgenannten Anschreiben erlangte der Vertriebsleiter der Trinkwasserbehandlung in der Abteilung D der Verfügungsklägerin, Herr Peter E, am 29.01.2010 Kenntnis. Auf eine Berechtigungsanfrage der Verfügungsklägerin vom 25.02.2009 hatte die Verfügungsbeklagte zu 1) unter dem 27.03.2009 (Anlage AST 8) noch mitgeteilt, dass die von ihr angebotenen Produkte nicht zur getrennten Dosierung in einen Wasserstrom vorgesehen seien und selbstverständlich darauf geachtet werde, das Verfügungspatent nicht zu verletzen. Im Sommer 2009 erfuhr Herr E im Rahmen von Kundengesprächen erstmals davon, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) unter den Produktbezeichnungen B SP 1 und SP 30 Korrosionsinhibitoren anbietet, es gelang ihm aber erst am 29.01.2010, ein entsprechendes schriftliches Angebot der Verfügungsbeklagten zu 1) in Kopie zu erhalten. Daraufhin ließ die Verfügungsklägerin – nachdem sie zwischenzeitlich erfolglos versucht hatte, weitere schriftliche Unterlagen zu erlangen – die Verfügungsbeklagten durch anwaltliches Schreiben vom 09.03.2010 abmahnen (Anlage AST 6). Durch patentanwaltliches Schreiben vom 12.03.2010 lehnte die Verfügungsbeklagte zu 1) die Abgabe der geforderten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ab (Anlage AST 9). Noch am selben Tag machte die Verfügungsklägerin den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung anhängig.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, das vorbeschriebene Verhalten der Verfügungsbeklagten stelle eine mittelbare Patentverletzung dar. Insbesondere erfordere die getrennte Zugabe von Phosphaten und Silikaten nach dem patentgeschützten Verfahren nicht, dass das Silikat vollständig phosphatfrei und das Phosphat vollständig silikatfrei sei. Vielmehr umfasse der Schutzbereich des Verfügungspatents auch die Verwendung von Silikatprodukten mit geringem Phosphatanteil, soweit dem Wasserstrom zusätzlich getrennt ein Phosphatprodukt zudosiert werde. Der Polyphosphatanteil von 1% in dem Silikatprodukt der Verfügungsbeklagten mit der Produktbezeichnung B SP1 sei so gering bemessen, dass durch die Zudosierung des Phosphatproduktes mit der Produktbezeichnung B SP30 in erfindungsgemäßer Weise ein für das jeweilige Gewässer optimales Silikat/Phosphat-Verhältnis hergestellt werden könne. Das dem Silikatprodukt zugesetzte Polyphosphat diene dabei lediglich der Vermeidung von Verkrustungen an der Dosierstelle, trage aber nicht entscheidend zum Korrosionsschutz bei.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

zu erkennen wie geschehen.

Die Verfügungsbeklagten beantragen,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagten sind der Ansicht, das Verfügungspatent gehe von einer strikten Trennung von Silikaten und Phosphaten aus. Nur so sei es möglich, die angestrebte Flexibilisierung bei der Zufügung der jeweiligen Lösungen in das Trinkwasser zu erreichen. Schon bei geringfügigen Zudosierungen von Phosphat in die Silikatlösung sei von einem Kombinationsprodukt auszugehen, das im Stand der Technik bekannt gewesen sei und gerade nicht die Vorteile der erfindungsgemäßen Lehre aufweise. Insbesondere sei in einem solchen Fall die richtige Einstellung des Phosphatgehaltes im Trinkwasser davon abhängig, dass vor der Hinzufügung der Phosphatlösung der Phosphatanteil der Silikatlösung erkannt und berücksichtigt werde. Zudem sei es nicht möglich, die Phosphat-Zufügung auf Null zu reduzieren. Die von ihnen vertriebene Silikatlösung weise außerdem einen höheren Phosphatgehalt auf als die im Stand der Technik bekannten Kombinationsprodukte. Solle ein niedrigerer Phosphatgehalt zudosiert werden, müsse ein anderes Kombinationsprodukt vorgehalten werden. Dies solle durch die erfindungsgemäße Lehre des Verfügungspatents gerade vermieden werden.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.04.2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 12.03.2010 ist zulässig und begründet.

I.
Die Verfügungsklägerin hat das Bestehen eines Verfügungsanspruches glaubhaft gemacht.

1.
Das Verfügungspatent betrifft ein Verfahren zur Korrosionsschutzbehandlung von wasserführenden Systemen (Anlage AST 2 Abs. [0001]).

Solche Systeme sind häufig aus niedrig legiertem oder unlegiertem Stahl, Kupfer oder Blei hergestellt und unterliegen durch den ständigen Kontakt mit Wasser der Gefahr der Korrosion. Dieses Problem wird unter anderem in einem Aufsatz von Wehle aus dem Jahr 1979 mit dem Titel „Einsatz von Silikaten in der Trinkwassernachaufbereitung“ behandelt (vgl. Anlage AG 1), den die Verfügungspatentschrift als Stand der Technik benennt. Schon zum damaligen Zeitpunkt wusste man um die korrosionsschützende Wirkung von Silikaten und Phosphaten. Zudem war bekannt, dass eine Kombination von Silikaten und Phosphaten im Hinblick auf den Korrosionsschutz zu synergetischen Effekten führt. Dies wird unter anderem in der im Verfügungspatent ebenfalls benannten EP 0 510 XXX bestätigt. (vgl. hierzu auch Anlage AST 2 Abs. [0003])

Wie die Verfügungspatentschrift ausführt, sind die zur optimalen Ausnutzung des synergetischen Effekts zuzudosierenden Gewichtsmengen von Phosphat und Silikat nicht konstant, sondern hängen von der Art des Wassers, den Betriebsbedingungen und der Art des gewünschten Korrosionsschutzes ab. Hinzu kommt, dass insbesondere der Phosphatanteil in Durchflusssystemen möglichst gering gehalten werden sollte, um eine unerwünschte und schädliche Überdüngung der Oberflächengewässer zu verhindern. (Anlage AST 2 Abs. [0004])

An den im Stand der Technik bekannten Silikat/Phosphat-Kombinationsprodukten, die im Handel mit unterschiedlichen Gewichtsverhältnissen von Phosphat und Silikat erhältlich sind, kritisiert die Verfügungspatentschrift, dass das optimale Phosphat/Silikat-Verhältnis nur zufällig und ausnahmsweise erreicht werden kann und ggf. mehrere Kombinationsprodukte mit unterschiedlichen Gewichtsverhältnissen vorgehalten werden müssen. (Anlage AST 2 Abs. [0005])

Ziel der Erfindung des Verfügungspatents ist es, diesem Nachteil abzuhelfen und ein Verfahren anzugeben, mit dem zu jeder Zeit ein optimales Verhältnis von Silikat zu Phosphat bei gleichzeitiger Minimierung der Phosphatmenge erreicht werden kann. (Anlage AST 2 Abs. [0006])

Schutzanspruch 1 des Verfügungspatents sieht hierzu ein Verfahren zur Korrosionsschutzbehandlung trinkwasserführender Metallsysteme durch Dosierung einer Kombination von Phosphaten und Silikaten in den Wasserstrom vor, das dadurch gekennzeichnet ist, dass Phosphate und Silikate getrennt voneinander zudosiert werden.

2.
Im Hinblick auf den Streitstand der Parteien bedarf das Merkmal der getrennten Zudosierung von Silikaten und Phosphaten der Auslegung.

Dabei ist zunächst festzustellen, dass der Schutzanspruch 1 des Verfügungspatents nicht auf bestimmte Arten von Silikaten oder Phosphaten beschränkt ist. Vielmehr sollen nach dem Wortlaut jegliche Phosphate getrennt von den Silikaten zudosiert werden. Beispielhaft benennt die Verfügungspatentschrift im Rahmen der Silikate Alkalimetallsilikate und Natriumsilikate (Anlage AST 2 Abs. [0011]), im Rahmen der Phosphate Orthophosphate, Oligophosphate und Polyphosphate (Anlage AST 2 Abs. [0012]). Dabei bilden die Orthophosphate am Metall eine Deckschicht. Den Polyphosphaten kommt ein unmittelbarer Korrosionsschutz nicht zu, sie können sich aber zu Orthophosphaten umsetzen und dienen als Orthophosphat-Reservoir für den Schutz werksferner Teile des Metallsystems (vgl. Anlage AST 2 Abs. [0012]).

Die Silikate und Phosphate werden dem Wasserstrom nach der erfindungsgemäßen Lehre getrennt zudosiert. Die Verwendung des Begriffes „getrennt“ ist dabei in einem grundsätzlichen Sinne zu verstehen und bedeutet – entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten – nicht, dass das verwendete Silikatprodukt keinerlei Phosphatanteil und das verwendete Phosphatprodukt keinerlei Silikatanteil aufweisen darf.

Letzteres ist insbesondere in funktionaler Hinsicht nicht zwingend. Dem Merkmal der getrennten Zudosierung von Silikaten und Phosphaten liegt die Erkenntnis zugrunde, dass die im Stand der Technik beobachteten Synergieeffekte zwischen Silikaten und Phosphaten im Bereich des Korrosionsschutzes nicht nur dann auftreten, wenn diese Stoffe dem Wasserstrom vorgemischt beigefügt werden, sondern auch dann, wenn eine getrennte Zudosierung erfolgt (Anlage AST 2 Abs. [0008]). Diese Erkenntnis ermöglicht es – im Unterschied zu den im Stand der Technik bekannten Kombinationsprodukten – ein für den jeweiligen Einzelfall optimales Phosphat/Silikat-Verhältnis bei gleichzeitiger Minimierung der Phosphatmenge im Wasser herbeizuführen (vgl. die Aufgabenstellung in Anlage AST 2 Abs. [0006]). Hierdurch wird die Vorhaltung mehrerer Kombinationsprodukte mit unterschiedlichem Silikat/Phosphat-Verhältnis entbehrlich. Zugleich bezeichnet es die Verfügungspatentschrift als vorteilhaft, dass die getrennt zudosierten Silikat- und Phosphatlösungen wesentlich höher konzentriert sein können als die vorbekannten Kombinationsprodukte (Anlage AST 2 Abs. [0019]).

Die vorbeschriebenen Vorteile können grundsätzlich auch dann erreicht werden, wenn dem Silikatprodukt eine geringe Menge Phosphat und/oder dem Phosphatprodukt eine geringe Menge Silikat beigefügt werden. In technisch-funktionaler Hinsicht erfordert die erfindungsgemäße Lehre daher keine Beschränkung auf reine Silikat- und Phosphatprodukte. Insofern verlangt die Verfügungspatentschrift insbesondere nicht, dass der Silikat- oder Phosphatgehalt im Wasser auf Null reduziert werden kann. Dies wäre schon deshalb widersinnig, weil die erfindungsgemäße Lehre auf dem Grundgedanken der Ausnutzung synergetischer Effekte zwischen Silikaten und Phosphaten beruht. Auch verlangt die Verfügungspatentschrift – entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten – nicht, dass die Silikat- und Phosphatkonzentration im Wasser völlig unabhängig voneinander geregelt werden kann. Dies beschreibt die Verfügungspatentschrift lediglich als bevorzugt (Anlage AST 2 Abs. [0015]).

Eine Beschränkung des Schutzbereichs des Verfügungspatents auf reine Silikat- und Phosphatprodukte ist auch nicht in Abgrenzung zu den im Stand der Technik bekannten Verfahren veranlasst. Es war bekannt, dem Wasser entweder Phosphat oder Silikat oder eine (vorgemischte) Kombination beider Stoffe zuzusetzen (vgl. auch Anlage AG 1, S. 94, linke Spalte, zweiter Absatz). Nicht bekannt war hingegen die getrennte Zuführung von Phosphat und Silikat unter Ausnutzung der im Wasserstrom eintretenden synergetischen Effekte. Insbesondere offenbart der als Anlage AST 5 vorgelegte Aufsatz von Wehle aus dem Jahr 1993 keine solche getrennte Zudosierung von Silikaten und Phosphaten. Soweit Wehle ausführt, dass bei sehr harten Wässern zur Vermeidung von Verkrustungen an der Dosierstelle ein geringer Phosphatanteil von ca. 0,03 % unvermeidlich und zur Härtestabilisierung ggf. ein noch höherer Phosphatanteil notwendig sei, bleibt es nach seinen Überlegungen bei der Anwendung vorbekannter Kombinationsprodukte. Eine zusätzliche, insbesondere getrennte Zufügung von Phosphat zu dem Wasserstrom sieht er nicht vor (vgl. Anlage AST 5, S. 572, rechte Spalte, letzter Absatz und S. 573, linke Spalte, erster Absatz).

Eine einschränkende Auslegung des Verfügungspatents – wie von den Verfügungsbeklagten angenommen – ist auch nicht durch die Entscheidung der Beschwerdekammer des EPA vom 12.05.2005 veranlasst. Insofern ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdekammer des EPA das Verfügungspatent ohne Einschränkung vollumfänglich aufrechterhalten hat. Die Entscheidungsgründe, die nicht zu einer geänderten Fassung des Patents geführt haben, binden das Verletzungsgericht im Rahmen der von ihm vorzunehmenden Auslegung nicht (BGH, GRUR 1988, 444, 445 – Betonstahlmattenwender). Die Auffassung des EPA hat insofern lediglich die Bedeutung einer sachverständigen Stellungnahme (BGH, GRUR 1998, 895, 896 – Regenbecken). Soweit die Beschwerdekammer des EPA in der Entscheidung vom 12.05.2005 die Verwendung eines Silikatkonzentrats mit einem Phosphatkonzentrat (Anlage AST 7, S. 15 Ziffer a)) von der Verwendung eines Phosphat-Silikat-Konzentrats mit einem Phosphatkonzentrat (Anlage AST 7, S. 15 Ziffer b)) abgrenzt und die getrennte Zudosierung eines Silikat-Phosphat-Konzentrats und eines Phosphatkonzentrats unter Bezugnahme auf den vorgenannten Artikel von Wehle aus dem Jahr 1993 offenbar für naheliegend erachtet (vgl. Anlage AST 7, S. 15 f.), ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Umstände es für den Fachmann naheliegend gewesen sein sollte, dem Wasserstrom zusätzlich zu dem Silikat-Phosphat-Konzentrat ein reines Phosphatkonzentrat getrennt zuzudosieren. Denn wie die Beschwerdekammer im Weiteren selbst ausführt, gab es im Zeitpunkt der Anmeldung des Verfügungspatents keine Erklärung für die festgestellten synergetischen Effekte von (vorgemischten) Silikat/Phosphat-Kombinationen. Die Beschwerdekammer des EPA stellt in diesem Zusammenhang fest, dass offensichtlich ein – vom Stand der Technik unbekannter – Grund den Fachmann davon abgehalten habe, Phosphat und Silikat dem Wasserstrom getrennt zuzudosieren (Anlage AST 7, S. 17 f. Ziffer 2.5.3). Vor diesem Hintergrund erscheint es gerade nicht naheliegend, dem Wasserstrom zusätzlich zu einem Silikat-Phosphat-Gemisch ein Phosphatprodukt getrennt zuzudosieren.

Die entgegenstehende Auffassung der Verfügungsbeklagten könnte im Übrigen allenfalls einen Angriff auf den Rechtsbestand des Verfügungspatents, nicht aber eine einschränkende Auslegung des im Rahmen des Einspruchsverfahrens uneingeschränkt aufrechterhaltenen Verfügungspatentanspruchs 1 unter seinen Wortlaut rechtfertigen (vgl. auch: BGH, GRUR 2007, 778 – Ziehmaschinenzugeinheit).

3.
Vor diesem Hintergrund verletzen Angebot und Vertrieb der Korrosionsinhibitoren der Verfügungsbeklagten das Verfügungspatent mittelbar.

Gemäß Art. 64 EPÜ, § 10 Abs. 1 PatG hat das Patent die Wirkung, dass es jedem Dritten verboten ist, ohne Zustimmung des Patentinhabers anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.

a)
Die Verfügungsbeklagte zu 1) und als deren Geschäftsführer auch die Verfügungsbeklagten zu 2) und 3) bieten an und liefern an gewerbliche Abnehmer Korrosionsinhibitoren, unter anderem unter den Produktbezeichnungen B SP1 und B SP 30. Dies ergibt sich aus Anlage AST 4 und wird von den Verfügungsbeklagten nicht bestritten.

b)
Dass es sich bei den streitigen Korrosionsinhibitoren um Mittel handelt, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, kann nach den vorstehenden Ausführungen nicht zweifelhaft sein. Denn in der Möglichkeit, dem Wasserstrom ein Silikatprodukt und ein Phosphatprodukt grundsätzlich getrennt zuzuführen, verkörpert sich der Erfindungsgedanke des Verfügungspatents.

c)
Die von den Verfügungsbeklagten angebotenen und vertriebenen Korrosionsinhibitoren sind objektiv geeignet, im Rahmen des patentgeschützten Verfahrens in erfindungsgemäßer Weise eingesetzt zu werden. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass das Silikatprodukt mit der Produktbezeichnung B SP1 einen Polyphosphatanteil von etwa 1 % enthält.

Zwar handelt es sich bei dem dem Silikatprodukt beigefügten Polyphosphat um ein Phosphat im Sinne des Verfügungspatents (vgl. Anlage AST 2 Abs. [0012]), dies hindert aber nicht, das von den Verfügungsbeklagten angebotene und vertriebene Silikatprodukt als Silikat im Sinne des Verfügungspatents zu begreifen. Der Schutzbereich des Verfügungspatents ist nämlich – wie vorstehend ausgeführt – nicht auf die Verwendung reiner Silikat- und Phosphatprodukte beschränkt. Objektiv geeignet für den Einsatz im Rahmen des erfindungsgemäßen Verfahrens sind vielmehr alle Silikat- und Phosphatprodukte, durch deren Kombination die Silikat- und Phosphatkonzentration im Wasser individuell auf ein optimales Silikat/Phosphat-Verhältnis eingestellt werden kann. Dies ist bei den angegriffenen Korrosionsinhibitoren der Verfügungsbeklagten der Fall. Die Verfügungsbeklagten selbst bewerben ihre Produkte mit der Aussage, dass durch deren Kombination im Wasserstrom über eine dem jeweiligen Wasser angepasste Dosierung die einwandfreie Qualität des Trinkwassers sichergestellt werden kann (vgl. Anlage AST 4). Das Silikatprodukt und das Phosphatprodukt sind hiernach ausdrücklich zur gemeinsamen Verwendung im Wasserstrom vorgesehen, wobei sie dem Wasserstrom getrennt zudosiert werden. Gerade hierin verwirklicht sich die erfindungsgemäße Lehre des Verfügungspatentes.

Der Phosphatanteil im Silikatprodukt der Verfügungsbeklagten ist dabei so niedrig bemessen, dass im Regelfall durch die Zufügung einer bestimmten Menge des Phosphatproduktes das optimale Silikat/Phosphat-Verhältnis im Wasserstrom eingestellt werden kann. Dies zeigt sich bereits durch einen Vergleich mit der in der Verfügungspatentschrift als vorteilhaft bezeichneten Silikat- und Phosphatkonzentration im Wasser, die nach Abs. [0015] für das Phosphat im Bereich von 0,1 bis 6,7 mg PO4/l und für das Silikat im Bereich von 1 bis 40 mg SiO2/l liegt. Aus der von den Verfügungsbeklagten zur Akte gereichten Anlage AG 5 ergibt sich, dass bei einer Dosierungsmenge von 21,7 g/m3 des angegriffenen Silikatproduktes B SP1 der Wirkstoffgehalt im Wasser 5 mg SiO2/l und 0,21 mg PO4/l beträgt. Das Silikat/Phosphat-Verhältnis in dem Produkt B SP 1 kann daher auch wie folgt dargestellt werden: 100 Teile Silikat / 4,2 Teile Phosphat. Verringert man die Dosiermenge, die dem Wasserstrom zugefügt wird, beispielsweise auf 4,34 g/m3, so sinkt die Silikatkonzentration im Wasser auf 1 mg SiO2/l, d.h. auf den Minimalwert der von der Verfügungspatentschrift als vorteilhaft bezeichneten Silikatkonzentration. Zugleich verringert sich die Phosphatkonzentration entsprechend auf 0,04 mg PO4/l. Durch Zusetzung des reinen Phosphatproduktes B SP30 kann der Phosphatgehalt im Wasser sodann gesondert erhöht werden. Damit lässt sich mit den streitigen Produkten der Verfügungsbeklagten ohne weiteres die vom Verfügungspatent als vorteilhaft bezeichnete Einstellung des Silikat/Phosphat-Verhältnisses im Wasserstrom erreichen.

Zudem bereitet es auch keine Schwierigkeiten, mit den streitigen Korrosionsinhibitoren im Wasserstrom diejenigen Silikat/Phosphat-Konzentrationen herzustellen, die bei der Verwendung vorbekannter Kombinationsprodukte üblich waren. Wie sich aus Abbildung 3 auf S. 6 der Anlage AST 10 ergibt, wurden als Sanierungsdosis Silikatkonzentrationen von 2-6 mg SiO2/l und Phosphatkonzentrationen von 2-3 mg PO4/l verwendet. Als Erhaltungsdosis waren Silikatkonzentrationen von 1-3 mg SiO2/l und Phosphatkonzentrationen von 0,2-1 mg PO4/l üblich. Es wurde bereits dargestellt, dass das streitige Silikatprodukt der Verfügungsbeklagten so zudosiert werden kann, dass bei Aufrechterhaltung einer Minimalkonzentration von 1 mg SiO2/l die Phosphatkonzentration auf unter 0,2 mg PO4/l, nämlich auf 0,04 mg PO4/l gesenkt werden kann.

Die Notwenigkeit einer weitergehenden Reduzierung der Phosphatkonzentration bei gleichbleibender Silikatkonzentration haben die Verfügungsbeklagten nicht (substantiiert) vorgetragen. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus dem Aufsatz von Wehle aus dem Jahr 1993. Soweit darin zur Vermeidung von Verkrustungen an der Impfstelle ein Phosphatanteil von 0,03 % im Dosiermittel für ausreichend erachtet wird (Anlage AST 5, S. 572, rechte Spalte, letzter Absatz), fehlt eine Angabe zum Silikat/Phosphat-Verhältnis. Die angegebene Prozentzahl ist vielmehr ausschließlich auf den Phosphatanteil im Dosiermittel bezogen. Zudem ist zu beachten, dass sich der Aufsatz von Wehle mit der Verwendung carbonaktivierter Silikate befasst, die im Hinblick auf den Korrosionsschutz gerade an die Stelle der ansonsten üblichen Kombination aus Silikaten und Phosphaten treten sollen. Der Phosphatanteil dient dabei ausschließlich der Verhinderung von Verkrustungen im Bereich der Dosierstelle, nicht aber der Herbeiführung synergetischer Effekte zwischen Silikaten und Phosphaten zur Verbesserung des Korrosionsschutzes.

Die Korrosionsinhibitoren der Verfügungsbeklagten hingegen basieren – ebenso wie die Lehre des Verfügungspatents – auf dem Grundgedanken, im Rahmen des Korrosionsschutzes die synergetischen Effekte zwischen Silikaten und Phosphaten auszunutzen. Hierzu bedarf es – wie sich sowohl aus Absatz [0015] der Verfügungspatentschrift als auch aus Abbildung 3 auf S. 6 der Anlage AST 10 ergibt – eines höheren Phosphatanteils im Verhältnis zum Silikatanteil. Insofern wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

d)
Es ist davon auszugehen, dass die von den Verfügungsbeklagten angebotenen Korrosionsinhibitoren von den Abnehmern subjektiv dazu bestimmt werden, in erfindungsgemäßer Weise zur Anwendung in einem Korrosionsschutzverfahren verwendet zu werden. Denn die Abnehmer erwerben deshalb statt eines Kombinationsprodukts die streitgegenständlichen Silikat- und Phosphatprodukte der Verfügungsbeklagten, um die beiden Komponenten dem Wasserstrom getrennt zuzufügen und solchermaßen das Verhältnis beider Komponenten im Einzelfall optimal einzustellen.

e)
Dass die Abnehmer der Korrosionsinhibitoren eine patentgemäße Verwendungsbestimmung treffen, ist den Verfügungsbeklagten nicht nur bewusst, sondern wird von ihnen auch angestrebt. Dies ergibt sich aus dem Schreiben gemäß Anlage AST 4, in dem die Verfügungsbeklagten die getrennte Zudosierung der beiden von ihnen angebotenen Komponenten zum Wasserstrom empfehlen.

f)
Anhaltspunkte dafür, dass die Abnehmer der streitgegenständlichen Korrosionsinhibitoren zur Benutzung der Erfindung berechtigt sein könnten, liegen nicht vor.

4.
Da die Verfügungsbeklagten das Verfügungspatent widerrechtlich mittelbar verletzen, sind sie der Verfügungsklägerin zur Unterlassung verpflichtet (Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG). Zu Gunsten der Verfügungsklägerin ist dabei ein Schlechthinverbot auszusprechen, da die streitgegenständlichen Korrosionsinhibitoren technisch und wirtschaftlich sinnvoll nur in patentverletzender Weise verwendet werden können. Gegenteiliges wurde auch von den Verfügungsbeklagten nicht vorgetragen.

Der Verfügungsklägerin steht – da die Rechtsverletzung offenkundig ist – auch ein Auskunftsanspruch gemäß Art. 64 EPÜ, § 140b Abs. 1 und 7 PatG gegen die Verfügungsbeklagten zu. Da die Verfügungsklägerin seit dem 06.07.2009 eingetragene Inhaberin des Verfügungspatents ist, ist sie diesbezüglich jedenfalls ab diesem Zeitpunkt aktivlegitimiert.

II.
Die Verfügungsklägerin hat auch das Vorliegen eines Verfügungsgrundes glaubhaft gemacht.

Der Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Verletzung gewerblicher Schutzrechte setzt voraus, dass die begehrte Regelung gemäß § 940 ZPO zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Verfügungsklägerin nötig erscheint. Anders als im Wettbewerbsrecht wird das Vorliegen eines Verfügungsgrundes in Patentverletzungsstreitigkeiten nicht vermutet. § 12 Abs. 2 UWG ist wegen der besonderen Komplexität der Sach- und Rechtslage nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar (vgl. zum Ganzen OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 – AHF-Konzentrat; Mitt 1982, 230 – Warmhaltekanne; GRUR 1994, 508; Mitt 1996, 87, 88 – Captopril; InstGE 9, 140, 144 = Mitt. 2008, 327 = GRUR-RR 2008, 329 – Olanzapin).

Eine einstweilige Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung setzt in der Regel voraus, dass die Übereinstimmung des angegriffenen Gegenstandes mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre und die Benutzungshandlungen entweder unstreitig oder für das Gericht hinreichend klar zu beurteilen sind. Darüber hinaus muss auch die Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechts hinlänglich gesichert sein (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 – AHF-Konzentrat, OLG Düsseldorf, GRUR 1994, 508 – Captopril; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2008, 329 – Olanzapin; OLG Karlsruhe, GRUR 1988, 900 – Dutralene; OLG Hamburg, GRUR 1984, 1005 – Früchteschneidemaschine).

1.
Durchgreifende Zweifel an der Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents, welche der Annahme eines Verfügungsgrundes entgegenstehen könnten, bestehen nicht.

Mit Rücksicht auf das geltende Trennungsprinzip muss das Verletzungsgericht die Tatsache der Patenterteilung ohne eigene Prüfungskompetenz im Klageverfahren ebenso wie im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich hinnehmen (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2007, 219 – Kleinleistungsschalter; OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 – Einstweilige Verfügung in Patentsachen; OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2003, 263, 264 – mini flexiprobe). Die Frage der Rechtsbeständigkeit kann sich für das Verletzungsgericht nur dann stellen, wenn das Patent in seinem Bestand durch Einlegen eines Rechtsmittels tatsächlich angegriffen ist (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2007, 219 – Kleinleistungsschalter). Nur soweit und so lange gegen das Verfügungspatent ein Einspruchsverfahren oder eine Nichtigkeitsklage anhängig ist, können zum Erfolg führende Zweifel an der Schutzfähigkeit bestehen (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2007, 219 – Kleinleistungsschalter; OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2003, 263, 264 – mini flexiprobe; OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 244, 245 – Spannbacke).

Ausgehend hiervon ist der Kammer eine Überprüfung des Rechtsbestandes des Verfügungspatents verwehrt. Denn das Verfügungspatent wurde durch die Entscheidung der Beschwerdekammer des EPA vom 12.05.2005 vollumfänglich aufrechterhalten. Ein weiterer Angriff gegen das Verfügungspatent wird von den Verfügungsbeklagten nicht vorgetragen.

2.
Dem Verfügungsantrag fehlt es nicht an der erforderlichen Dringlichkeit. Diese setzt voraus, dass der Verletzte nach Kenntniserlangung von dem Verletzungsgegenstand alsbald die zur Aufklärung notwendigen Untersuchungen in die Wege leitet, diese zügig zum Abschluss bringt und, sofern sich daraus ein positiver Befund ergibt, anschließend ohne übermäßiges Zögern die sich daraus für ihn ergebenden Verbietungsansprüche verfolgt (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Auflage, Rn 674 f.).

Die Verfügungsklägerin hat den Verfügungsantrag hinreichend früh, nämlich etwa sechs Wochen nach Erhalt des Kundenanschreibens der Verfügungsbeklagten zu 1) gemäß Anlage AST 4 gestellt. Auf diesen Zeitpunkt abzustellen rechtfertigt sich daraus, dass der Verfügungsklägerin erst mit der Erlangung eines Anschreibens der Verfügungsbeklagten zu 1) an ihre Kunden die Glaubhaftmachung sämtlicher Voraussetzungen der hier geltend gemachten mittelbaren Patentverletzung möglich war. Insofern ist zu berücksichtigen, dass der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung nicht nur die objektive Eignung des Mittels zur patentgemäßen Verwendung sondern auch den Vorsatz des mittelbaren Verletzers in Bezug auf diese Eignung und die entsprechende Verwendungsbestimmung seiner Abnehmer voraussetzt. Die Kenntnis von der Tatsache, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) die streitigen Korrosionsinhibitoren anbietet und vertreibt, ist daher noch nicht mit der Kenntnis der tatbestandsbegründenden Umstände gleichzusetzen. Dies gilt umso mehr, als die Verfügungsbeklagte zu 1) auf eine Berechtigungsanfrage der Verfügungsklägerin vom 25.02.2009 noch unter dem 27.03.2009 mitgeteilt hatte, dass die von ihr angebotenen Produkte nicht zur getrennten Dosierung in einen Wasserstrom vorgesehen seien und selbstverständlich darauf geachtet werde, das Verfügungspatent nicht zu verletzen. Erst durch das Kundenanschreiben der Verfügungsbeklagten zu 1) gemäß Anlage AST 4 wurde für die Verfügungsklägerin die subjektive Komponente der mittelbaren Patentverletzung offenbar. Dass die Verfügungsklägerin bei gehöriger Anstrengung in der Lage gewesen wäre, früher Zugriff auf ein entsprechendes Kundenanschreiben der Verfügungsbeklagten zu 1) zu erlangen, ist nicht ersichtlich. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei den Kunden der Verfügungsbeklagten zu 1) überwiegend um kommunale Versorgungsunternehmen handelt, für die keine Veranlassung besteht, ihre Geschäftsbeziehungen zu der Verfügungsbeklagten zu 1) gegenüber der Verfügungsklägerin offenzulegen. Nach Erhalt des Kundenanschreibens am 29.01.2010 hat die Klägerin zunächst (erfolglos) versucht, weitere schriftliche Unterlagen zu erlangen und die Verfügungsbeklagten sodann unter dem 09.03.2010 abgemahnt (Anlage AST 6). Durch patentanwaltliches Schreiben vom 12.03.2010 lehnte die Verfügungsbeklagte zu 1) die Abgabe der geforderten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ab (Anlage AST 9). Noch am selben Tag machte die Verfügungsklägerin den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung anhängig. Ein übermäßiges Zögern, dass den Schluss nahelegen würde, der Verfügungsklägerin sei an der zeitnahen Durchsetzung ihrer Rechte nicht gelegen, ist in dem vorgenannten Verhalten der Verfügungsklägerin nicht zu erkennen.

3.
Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung streitet für den Erlass einer einstweiligen Regelung der Umstand, dass es sich bei der Verfügungsbeklagten zu 1) um eine unmittelbare Wettbewerberin der Verfügungsklägerin handelt. Es erscheint wahrscheinlich, dass der Absatz der von der Verfügungsklägerin angebotenen Korrosionsinhibitoren durch den Vertrieb der Korrosionsinhibitoren der Verfügungsbeklagten nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird.

Andererseits verkennt die Kammer nicht, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) die streitigen Korrosionsinhibitoren nunmehr seit über einem Jahr auf dem Markt anbietet und die Untersagung des weiteren Vertriebs einen erheblichen Eingriff in ihre wirtschaftliche Tätigkeit darstellt. Da in dieser Hinsicht kein Anlass besteht, die Verfügungsklägerin besser zu stellen als in einem Hauptsacheverfahren, wird den Interessen der Verfügungsbeklagten dadurch Rechnung getragen, dass die Vollziehung der einstweiligen Verfügung gemäß §§ 936, 921 S. 2 ZPO von der Leistung einer Sicherheit durch die Verfügungsklägerin abhängig gemacht wird.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 u. 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 500.000,00 € festgesetzt (gegen die Verfügungsbeklagte zu 1) 250.000,00 €; gegen die Verfügungsbeklagten zu 2) und 3) jeweils 125.000,00 €).