4c O 61/15 – Nicht-invasiver Pränaltest 2

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Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 2612

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 31. Januar 2017, Az. 4c O 61/15

I. Die einstweilige Verfügung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Februar 2016, I-2 U 54/16, wird aufgehoben.

II. Die Kosten des Aufhebungsverfahrens trägt die Aufhebungs-beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand

Die Aufhebungsbeklagte, welche zur A-Gruppe gehört, ist eingetragene und alleinige Inhaberin des Europäischen Patents EP 1 250 XXX (im Folgenden: Verfügungspatent), das unter Inanspruchnahme zweier britischer Prioritäten vom 10. Januar 2000 (GB 0000XXX) und 12. April 2000 (GB 0008XXX) am 8. Januar 2001 angemeldet und für das der Hinweis auf die Patenterteilung am 19. Oktober 2005 veröffentlicht wurde. Das Verfügungspatent betrifft eine Fulvestrantformulierung.

Anspruch 1 des Verfügungspatents in seiner ursprünglich erteilten Fassung lautete:

„Pharmazeutische Formulierung, umfassend Fulvestrant in einer Ricinoleat-Trägersubstanz, ein pharmazeutisch annehmbares nichtwässriges Ester-lösungsmittel und einen pharmazeutisch annehmbaren Alkohol, wobei die Formulierung zur intramuskulären Verabreichung und Erzielung einer mindestens 2 Wochen anhaltenden, therapeutisch signifikanten Fulvestrantkonzentration im Blutplasma hergerichtet ist.“

Die B Ltd, C, Ungarn, legte gegen die Erteilung des Verfügungspatentes Einspruch ein und beantragte, das Verfügungspatent in vollem Umfang zu widerrufen. Mit Entscheidung vom 27. November 2008 wies die Einspruchsabteilung den Einspruch zurück. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Einsprechenden hob die Beschwerdekammer des europäischen Patentamtes die angefochtene Entscheidung auf und verwies die Angelegenheit zur weiteren Verhandlung an die Einspruchsabteilung zurück. Zur Begründung führte die Beschwerdekammer (Anlage AR 4) an, dass verschiedene Dokumente, u.a. McLeskey et al., Tamoxifen-resistente Fibroblast-Wachstumsfaktor-transfizierte MCF-7-Zellen sind kreuzresistent in vivo gegen das Antiöstrogen ICI 182,780 und zwei Aromatase-Inhibitoren, Clinical Cancer Research, Bd. 4, Seiten 697-711, März 1989 (Anlage NiK10 zur Anlage HE 3, nachfolgend: D13 oder McLeskey) von der Einspruchsabteilung noch nicht gewürdigt worden seien, da diese erst im Beschwerdeverfahren eingeführt wurden. In ihrer Ladung zur mündlichen Verhandlung vom 7. November 2014 führte die Einspruchsabteilung aus, dass die D13 der Neuheit des erteilten Patentes entgegen stehen könne. Am 30. Dezember 2014 nahm die Einsprechende den Einspruch zurück. Mit Schreiben vom 2. Januar 2015 und 22. Januar 2015 änderte die Verfügungsklägerin die Ansprüche. Mit Schreiben vom 26. Januar 2015 (Anlage HE 26/26a) wurden von dritter Seite Einwendungen gegen die Schutzfähigkeit des Verfügungspatentes auch im Hinblick auf die geänderten Ansprüche geltend gemacht. Mit Entscheidung vom 11. Februar 2015 (Anlage HE 2/2a) wurde das Verfügungspatent im Umfang der zuletzt eingereichten Anträge eingeschränkt aufrechterhalten. Eine mündliche Verhandlung wurde nicht durchgeführt.

Anspruch 1 des Verfügungspatentes hat in der eingeschränkt aufrecht erhaltenen Fassung folgenden Wortlaut:

„Verwendung von Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung zur Behandlung einer gutartigen oder bösartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes mittels intramuskulärer Verabreichung, wobei die Formulierung Fulvestrant in einer Ricinoleat-Trägersubstanz, ein pharmazeutisch annehmbares nichtwässriges Esterlösungsmittel und einen pharmazeutisch annehmbaren Alkohol umfasst, und wobei die Formulierung zur Erzielung einer mindestens 2 Wochen anhaltenden, therapeutisch signifikanten Fulvestrantkonzentration im Blutplasma hergerichtet ist.“

Anspruch 4 hat folgenden Wortlaut:

„Verwendung von Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung zur Behandlung einer gutartigen oder bösartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes mittels intramuskulärer Verabreichung, wobei die pharmazeutische Formulierung Fulvestrant, 30 Gew.-% oder weniger eines pharmazeutisch annehmbaren Alkohols, bezogen auf das Volumen der Formulierung, mindestens 1 Gew.-%, bezogen auf das Volumen der Formulierung, eines pharmazeutisch annehmbaren nichtwässrigen Esterlösungsmittels, das in einer Ricinoleat-Trägersubstanz mischbar ist, und eine ausreichende Menge einer Ricinoleat-Trägersubstanz enthält, um eine Formulierung mit mindestens 45 mgml-1 Fulvestrant herzustellen.“

Die Aufhebungsklägerin ist ein Unternehmen, das generische Arzneimittel vertreibt.

Gestützt auf die eingeschränkt aufrecht erhaltene Fassung des Verfügungspatents beantragte die Aufhebungsbeklagte am 23. September 2015 beim Landgericht Düsseldorf den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Aufhebungsklägerin, welcher durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 19. November 2015, Aktenzeichen 4c O 61/15, mangels Verfügungsgrunds, nämlich mangels hinreichend gesicherten Rechtsbestands zurückgewiesen wurde. Die hiergegen gerichtete Berufung der Aufhebungsbeklagten hatte im Wesentlichen Erfolg: Mit Urteil vom 19. Februar 2016, Aktenzeichen I-2 U 54/15 (Anlage HE 10) erließ das Oberlandesgericht Düsseldorf eine einstweilige Verfügung gegen die Aufhebungsklägerin, mit der dieser aufgegeben wurde,

„1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Mitgliedern des Vorstandes der Verfügungsbeklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen

a) Fulvestrant in der Bundesrepublik Deutschland bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung zu verwenden, wobei die Formulierung Fulvestrant in einer Ricinoleat-Trägersubstanz, ein pharmazeutisch annehmbares nichtwässriges Esterlösungsmittel und einen pharmazeutisch annehmbaren Alkohol umfasst und wobei die Formulierung zur Erzielung einer mindestens zwei Wochen anhaltenden, therapeutisch signifikanten Fulvestrantkonzentration im Blutplasma hergerichtet ist,

und diese pharmazeutische Formulierung sodann dadurch sinnfällig herzurichten, dass in der Gebrauchsinformation die Behandlung einer gutartigen oder bösartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes mittels intramuskulärer Verabreichung empfohlen wird;

b) Fulvestrant in der Bundesrepublik Deutschland bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung zu verwenden, wobei die Formulierung Fulvestrant, 30 Gew.-% oder weniger eines pharmazeutisch annehmbaren Alkohols, bezogen auf das Volumen der Formulierung, mindestens 1 Gew.-%, bezogen auf das Volumen der Formulierung, eines pharmazeutisch annehmbaren nichtwässrigen Esterlösungsmittels, das in einer Ricinoleat-Trägersubstanz mischbar ist, und eine ausreichende Menge einer Ricinoleat-Trägersubstanz enthält, um eine Formulierung mit mindestens 45 mgml-1 Fulvestrant herzustellen,

und diese pharmazeutische Formulierung sodann dadurch sinnfällig herzurichten, dass in der Gebrauchsinformation die Behandlung einer gutartigen oder bösartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes mittels intramuskulärer Verabreichung empfohlen wird;
c) nach Maßgabe der vorstehenden Anordnungen zu a) und/der b) hergerichtete Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;

2. die im Besitz oder Eigentum der Verfügungsbeklagten befindlichen, unter Ziffer 1. bezeichneten, sinnfällig hergerichteten Erzeugnisse an einen von der Verfügungsklägerin zu beauftragenden, örtlich zuständigen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung herauszugeben, und zwar bis zu einer außergerichtlichen Einigung der Parteien oder bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den mit der angeordneten Verwahrung gesicherten Vernichtungsanspruch der Verfügungsklägerin.“

Mit Schriftsätzen vom 16. Juni 2015 und vom 23. Juni 2015 griffen sowohl die Aufhebungsklägerin als auch die D GmbH das Verfügungspatent durch Erhebung von Nichtigkeitsklagen an, die vor dem Bundespatentgericht (im Folgenden: BPatG) verbunden wurden. Zu diesen Nichtigkeitsklagen erteilte das BPatG am 19. Juli 2016 einen qualifizierten Hinweis gemäß § 83 Abs. 1 PatG, in dem die vorläufige Rechtsauffassung geäußert wurde, das Verfügungspatent sei mangels erfinderischer Tätigkeit womöglich nicht rechtsbeständig. Durch Verfügung vom 7. November 2016 teilte das BPatG den Parteivertretern des Nichtigkeitsverfahrens mit, dass die Voten aller am Nichtigkeitsverfahren beteiligter Richter versehentlich an eine ausländische Antragstellerin im Rahmen einer Akteneinsicht übermittelt worden seien und übersandte die fraglichen Voten zusammen mit dieser Verfügung. Hierauf beantragte die Aufhebungsbeklagte und dortige Nichtigkeitsbeklagte mit Schriftsatz vom 11. November 2016 die Verlegung des ursprünglich auf den 22. November 2016 bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung. Dem entsprach das BPatG durch Verfügung vom 15. November 2016, in welcher der Termin vom 22. November 2016 auf den 12. Januar 2017 verlegt wurde. In diesem Termin wurde das Verfügungspatent durch das BPatG für nichtig erklärt.

Eine pharmazeutische Formulierung von Fulvestrant ist ebenfalls Gegenstand des parallelen, vom hiesigen Verfügungspatent abgezweigten europäischen Patents EP 2 266 XXX der Aufhebungsbeklagten (im Folgenden: EP ‘XXX). Im Prüfungsverfahren zum EP ‘XXX wurden Einwendungen Dritter im Rahmen der Entscheidung zur Erteilung dieses Patents berücksichtigt und in einer Mitteilung der Prüfungsabteilung des EPA vom 7. Mai 2015 dokumentiert. Der Rechtsbestand des EP ‘XXX ist ebenfalls angegriffen, nämlich durch einen unter anderem durch die Aufhebungsklägerin eingelegten Einspruch. Im Einspruchsverfahren gegen das EP ‘XXX hat die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes am 30. November 2016 eine vorläufige Einschätzung geäußert.

Gegen die einstweilige Verfügung des Oberlandesgerichts Düsseldorf wendet sich nunmehr die Aufhebungsklägerin mit ihrem Antrag vom 9. Dezember 2016 auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände gemäß § 927 ZPO, nachdem in der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar 2017 das Bundespatentgericht (nachfolgend BPatG) das Verfügungspatent mangels erfinderischer Tätigkeit für nichtig erklärt hat. Mit Beschluss vom 13. Januar 2017 (I-2 U 68/16) hat das Oberlandesgericht Düsseldorf in dem einstweiligen Verfügungsverfahren gegen die D GmbH die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil der Kammer vom 12. Dezember 2016, 4c O 48/16, eingestellt.

Die Aufhebungsklägerin ist der Auffassung, die für den Erlass der einstweiligen Verfügung maßgeblichen Umstände hätten sich durch die Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 12. Januar 2017 im parallelen Nichtigkeitsverfahren umgekehrten Rubrums geändert. Ein Verfügungsgrund liege wegen Vernichtung des Verfügungspatentes nicht mehr vor. Ob sich dieses im Falle einer Berufung vor dem Bundesgerichtshof (nachfolgend BGH) als rechtsbeständig erweisen werde, stehe nicht fest. Denn für die Sichtweise des Bundespatentgerichtes spreche auch die am 5. Dezember 2016 ergangene Entscheidung durch das Bundespatentgericht der Schweiz (Anlage AR 34) sowie die vorläufige Stellungnahme der Einspruchsabteilung des EPA vom 30. November 2016 betreffend das Parallelpatent EP ‘XXX.

Die Aufhebungsklägerin beantragt,

die einstweilige Urteilsverfügung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Februar 2016, Az. I-2 U 54/15, aufzuheben.
Die Aufhebungsbeklagte beantragt,

den Antrag der Aufhebungsklägerin vom 9. Dezember 2016 zurückzuweisen, die einstweilige Verfügung des OLG Düsseldorf vom 19. Februar 2016, Az. I-2 U 54/15, aufzuheben.

Sie meint, es könne derzeit nicht festgestellt werden, ob eine Aufhebung rechtfertigende veränderte Umstände vorliegen würden. Die Gründe für die Entscheidung des BPatG lägen nicht vor. Vor dem Hintergrund der Ausführungen des BPatG in der mündlichen Verhandlung spreche indes einiges dafür, dass das BPatG in seiner Entscheidung Rechtsgrundsätze missachtet habe, was möglicherweise dazu führen könne, dass ein der Entscheidung „Olanzapin“ vergleichbarer Sachverhalt vorliege. Entsprechend müsse daher vor einer Entscheidung über das Vorliegen veränderter Umstände der Eingang der Entscheidungsgründe abgewartet werden. Gegen die Sichtweise des BPatG sprächen zudem die Entscheidungen der Rechtbank Den Haag vom 27. Juli 2016 und die Entscheidung des Juzgado Mercantil Barcelona vom 28. Juli 2016.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien sowie die zu den Akten gereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung des Oberlandesgerichtes Düsseldorf vom 19. Februar 2016, I-2 U 54/15, ist zulässig und begründet.
I.
Das Landgericht Düsseldorf ist für die begehrte Aufhebungsentscheidung zuständig, da das Oberlandesgericht Düsseldorf die einstweilige Verfügung als Rechtsmittelgericht und nicht als Gericht der Hauptsache erlassen hat (OLG Hamm, OLGZ 1997, 492; OLG Düsseldorf, MDR 1984, 324; Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl., Rn. 540; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 927 Rn. 10).

II.
Der Antrag auf Aufhebung der durch Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Februar 2016 erlassenen einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände nach § 927 ZPO ist begründet. Die Nichtigkeitserklärung des Verfügungspatentes durch das Bundespatentgericht in der Sitzung vom 12. Januar 2017 beinhaltet verändernde Umstände im Sinne des § 927 ZPO.

1.
Die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 927 Abs. 1 ZPO wegen veränderter Umstände erfolgt, wenn der Fortbestand der einstweiligen Verfügung nicht gerechtfertigt ist, weil die Voraussetzungen für die Eilmaßnahme nachträglich entfallen sind. Eine Überprüfung der ursprünglichen Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung steht demgegenüber nicht an.

Als veränderte Umstände, die den Verfügungsgrund oder den Verfügungsanspruch betreffen können, sind zum einen Tatsachen anzusehen, die nach dem Erlass der einstweiligen Verfügung entstanden sind, oder solche Tatsachen, die zwar schon gegeben, dem Aufhebungskläger jedoch unbekannt waren, und zum anderen neue Glaubhaftmachungsmittel, die dem Aufhebungskläger vor Erlass der Eilmaßnahme nicht bekannt oder nicht zur Verfügung standen (Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl., Rn. 531; Musielak, ZPO, 8. Aufl., § 927 Rn. 6; MüKo/Drescher, ZPO, 3. Aufl., § 927, Rn. 4; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 927 Rn. 1).

Anerkannt ist darüber hinaus, dass bestimmte rechtliche Veränderungen veränderte Umstände darstellen, wie z. B. die Änderung der Rechtslage durch die Gesetzgebung, die Änderung höchstrichterlicher Rechtsprechung (KG WRP 1990, 330), die Nichtigerklärung der dem Eilverfahren zugrunde liegende Norm durch das Bundesverfassungsgericht (BGH NJW 1989, 106; KG GRUR 1985, 236), das rechtskräftige Obsiegen des Gläubigers im Hauptsacheprozess (Berneke/Schüttpelz, a.a.O.; Musielak, ZPO, 8. Aufl., § 927 Rn. 6), ein vorläufig vollstreckbarer Unterlassungstitel, dessen Abänderung im Rechtsmittelverfahren unwahrscheinlich ist (OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 143; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 993) oder die rechtskräftige Abweisung der Hauptsacheklage (BGH NJW 1993, 2685; BGH NJW 1988, 2157).

Umstände sind ferner dann „veränderte“, wenn sie entweder die Zulässigkeit des Verfügungsantrages beseitigen, den Verfügungsanspruch vernichten oder den Verfügungsgrund zu Fall bringen und damit eine Situation kennzeichnen, bei der, wäre die Sachlage schon im Anordnungsverfahren vorhanden und bekannt gewesen, ein Erlass der einstweiligen Verfügung nicht zu rechtfertigen gewesen wären (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Aufl. Kap. G Rn. 200). Hierzu gehört u.a. der rechtskräftige Widerruf eines Verfügungspatentes (Kühnen, a.a.O. Rn. 202).

Der Widerruf eines Verfügungspatentes stellt sich indes dann als problematisch dar, wenn die dem Rechtsbestand des Verfügungspatentes entgegen stehende Entscheidung noch nicht rechtskräftig ist. Hiernach gilt, dass dann, wenn es aller Voraussicht nach bei der dem Verfügungskläger ungünstigen Entscheidung zum mangelnden Rechtsbestand verbleiben wird, da ein Rechtsbehelf keinen Erfolg verspricht, die einstweilige Verfügung aufzuheben ist (BGH, WM 1976, 134). Verhält es sich umgekehrt so, dass die Vernichtungs- oder Nichtverletzungsentscheidung unzutreffend begründet ist und im Rechtsmittelverfahren voraussichtlich abgeändert wird, so hat eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung zu unterbleiben. Sind hingegen die Erfolgsaussichten offen, lässt sich ein fortbestehendes Sicherungsbedürfnis an sich nicht verneinen, weil noch realistische Chancen für den Verfügungskläger bestehen, seinen Anspruch im Hauptsacheprozess durchzusetzen (Kühnen, a.a.O. Rn. 210 ff.). In diesem Fall spricht viel dafür, die einstweilige Verfügung bis zur rechtskräftigen Klägerin des Rechtsbestandes aufrecht zu erhalten, wenn mit der einstweiligen Verfügung bloß sichernde Maßnahmen angeordnet worden sind.

Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn und soweit mit der einstweiligen Verfügung die Hauptsache vorweggenommen wurde, indem der Verfügungsbeklagte zur Unterlassung verurteilt worden ist. In diesem Fall treffen den Verfügungsbeklagten deutlich weitreichendere Konsequenzen für sein wirtschaftliches Handeln. Stellt sich daher die Situation nachträglich, z.B. wegen einer erstinstanzlichen Widerrufs-entscheidung, so dar, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht in Betracht kommen könnte, ist die Verfügung, soweit sie den Verfügungskläger endgültig befriedigt, aufzuheben. Denn jede andere Handhabung würde den Verfügungsbeklagten gegenüber anderen Verletzern, die unter den veränderten Umständen nicht mehr mit einem Verfügungsverbot belegt werden können, nur deshalb ungleich behandeln, weil gegen ihn frühzeitig eine einstweilige Verfügung ergangen ist.

2.
Ausgehend hiervon ist im Streitfall ein veränderter Umstand festzustellen, der (derzeit) zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Februar 2016, I-2 U 54/15, führt.

a)
Denn es entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, welches dieses auch im vorliegenden Fall bei Erlass der einstweiligen Verfügung gegen die Verfügungsbeklagte angewandt hat, das ein Verfügungsgrund nur angenommen werden und deshalb der Erlass einer auf ein Patent gestützten einstweiligen Verfügung nur in Betracht kommen kann, wenn die summarische Prüfung des Rechtsbestands dieses Patents, wie sie im Eilverfahren geboten ist, so eindeutig zugunsten des Verfügungsklägers ausfällt, dass eine fehlerhafte, später mit Blick auf den Ausgang des Rechtsbestandsverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich in Betracht kommt (OLG Düsseldorf InstGE 9, 140 – Olanzapin; InstGE 12, 114 – Harnkathetherset; GRUR-RR 2011, 81 – Gleitsattel-Scheibenbreme; Mitt. 2012, 413 – Kreissägeblatt; Mitt. 2012, 415 – Adapter für Tintenpatrone; Urt. v. 19. Februar 2016 im hiesigen Rechtsstreit). Hiervon kann grundsätzlich nur ausgegangen werden, wenn das fragliche Patent bereit ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat. Das bedeutet zwar eine Unsicherheit für den Patentinhaber, ob es ihm gelingen wird, sein Patent auch im Eilrechtsschutz durchsetzen zu können, ist aber zur Wahrung der beiderseitigen Parteiinteressen und zur Vermeidung später abzuändernder Entscheidungen geboten. Um die prozessuale Position des Patentinhabers im Eilverfahren nicht zu sehr zu schwächen, ist deswegen gleichzeitig und gewissermaßen als Kehrseite des dargelegten strengen Prüfungsmaßstabes anerkannt, dass ein für den Erlass einer einstweiligen Verfügung hinreichend gesicherter Rechtsbestand grundsätzlich anzunehmen ist, wenn das Patent ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren durchlaufen hat (OLG Düsseldorf, Urt. v. 10. November 2011, Az. I-2 U 44/11; Urt. v. 19. Februar 2016 im hiesigen Rechtsstreit, I-2 U 54/15).

Zwar hat die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes unter dem 11. Februar 2015 den Rechtsbestand des Verfügungspatentes mit der im Tatbestand wiedergegebenen eingeschränkten Fassung aufrechterhalten. Das BPatG hat jedoch in seiner Entscheidung vom 12. Januar 2017 das Verfügungspatent für nichtig erklärt, so dass nunmehr nicht mehr von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand ausgegangen werden kann.

Dass die Entscheidung, wie die Aufhebungsbeklagte geltend macht, offensichtlich fehlerhaft sei und damit möglicherweise eine der Olanzapin-Entscheidung (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2008, 329) vergleichbare Situation vorliegt, ist derzeit nicht zu erkennen. Die Entscheidungsgründe des BPatG liegen naturgemäß noch nicht vor. Es ist auch kein Grund ersichtlich von einer Entscheidung über den Antrag nach § 927 ZPO bis zu deren Eingang abzusehen. Denn dann würde die Aufhebungsklägerin gegenüber anderen Wettbewerbern unverhältnismäßig belastet. Denn Wettbewerber, gegen welche keine Verbotsverfügung ergangen ist und die nach erfolgter erstinstanzlicher Vernichtung des Verfügungspatentes auch nicht mehr mit einer Verbotsverfügung rechnen müssen, sind nicht gehindert, ihre Produkte auf den Markt zu bringen, während die Aufhebungsbeklagte auf Grund der Verbotsverfügung hieran gehindert wäre. Der Umstand, dass die Aufhebungsklägerin vorliegend noch auf Grund der einstweiligen Verfügung (OLG Düsseldorf, Urt. v. 19. Februar 2016, I-2 U 55/16) betreffend das Parallelpatent ‘XXX an einem Vertriebsbeginn gehindert ist, ist für eine Entscheidung in diesem Verfahren nicht maßgeblich. Denn die Kammer hat lediglich über den bei ihr zur Entscheidung vorgelegten Antrag auf Aufhebung wegen veränderter Umstände zu entscheiden. Im Übrigen hat die Aufhebungsbeklagte vorgetragen, dass sie auch beim zuständigen Landgericht Mannheim einen Antrag auf Aufhebung wegen veränderter Umstände sowie einen Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gestellt hat.

Dass statistisch jede zweite Entscheidung des BPatG, wie die Aufhebungsbeklagte weiter vorgetragen hat, vom BGH abgeändert werde, so dass eben nicht sicher davon ausgegangen werde könne, dass das Verfügungspatent nicht rechtsbeständig sei, steht einer Aufhebung nicht entgegen. Zum einen liegt es der Kammer fern, auf Grund einer statistischen Auswertung sich ein Urteil über die Glaubwürdigkeit der Entscheidungen der fachkundigen und erfahrenen Richter am BPatG anzumaßen. Zum anderen hat die Kammer als Verletzungsgericht die Entscheidung einer fachkundig besetzten und zur Entscheidung berufenen Instanz zu respektieren, es sei denn, es sind Gründe ersichtlich – wie hier nicht -, dass die Entscheidung offensichtlich fehlerhaft ergangen ist.

Darüber hinaus besteht für die Aufhebungsbeklagte die Möglichkeit, nach einer ihr günstigen Rechtsmittelentscheidung im Bestandsverfahren über das Verfügungspatent erneut den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu beantragen. Gleiches gilt, wenn nach Eintreffen der Gründe des BPatG die Aufhebungsbeklagte glaubhaft machen kann, dass die Entscheidung offensichtlich unzutreffend ist und damit ein der Entscheidung Olanzapin (a.a.O.) vergleichbarer Sachverhalt angenommen werden kann.

Zwar mag zu diesem Zeitpunkt wegen des Eintritts von Wettbewerbern mit generischen Produkten bereits ein Preisverfall zu Lasten des Originalproduktes Faslodex der Aufhebungsbeklagten eingetreten sein. Dies dürfte indes bereits zum jetzigen Zeitpunkt im Hinblick darauf erfolgen, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 13. Januar 2017 die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil der Kammer vom 12. Dezember 2016, 4c O 48/16, betreffend die D GmbH eingestellt hat und somit ebenso wie weitere Wettbewerber, gegen die keine Verbotsverfügung ergangen ist, ohne weiteres in den Markt eintreten können.
III.
Die Kosten des Aufhebungsverfahrens trägt die Aufhebungsbeklagte.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 6 ZPO.