4a O 77/09 – Mittelohrprothese

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1478

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 10. August 2010, Az. 4a O 77/09

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.051,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.05.2009 zu zahlen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die Beklagte seit dem 18.07.2003
Basisteile, an denen verschieden lange Prothesenattrappen befestigt sind, die nach dem Lösen vom Basisteil während einer Operation in das Mittelohr eingeführt werden,
angeboten oder geliefert hat
für Vorrichtungen zur Ermittlung der Länge einer Mittelohrprothese, umfassend ein Basisteil und einen Applikator, mit dem die Prothesenattrappen nach dem Lösen vom Basisteil während einer Operation in das Mittelohr eingeführt werden.

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents 1 449 XXX (Klagepatent; Anlage K1), das am 21.01.2004 unter Inanspruchnahme der Priorität des deutschen Gebrauchsmusters 203 02 XXX vom 21.02.2003 angemeldet wurde. Die Offenlegung der Anmeldung erfolgte am 25.08.2004. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 22.11.2006 im Patentblatt veröffentlicht. Der deutsche Teil des Klagepatents steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Die Klägerin ist darüber hinaus auch eingetragene Inhaberin des zuvor erwähnten deutschen Gebrauchsmusters 203 02 XXX (Klagegebrauchsmuster; Anlage K2), das am 18.06.2003 im Patentblatt bekannt gemacht wurde und in Kraft steht.

Inhaltlich stimmen das Klagepatent und das Klagegebrauchsmuster überein. Sie werden im Folgenden gemeinsam als „Klageschutzrechte“ bezeichnet. Die Klageschutzrechte tragen die Bezeichnung „Vorrichtung zur Ermittlung der Länge einer Mittelohrprothese“. Der hier geltend gemachte Anspruch 1 lautet jeweils:

Vorrichtung zur Ermittlung der Länge einer Mittelohrprothese, dadurch gekennzeichnet, dass sie ein Basisteil (10), an dem verschieden lange Prothesenattrappen (30) befestigt sind, und einen Applikator (40), mit dem diese Prothesenattrappen nach dem Lösen vom Basisteil (10) während einer Operation in das Mittelohr eingeführt werden, umfasst.

Zur Veranschaulichung der Erfindung werden nachstehend die Figuren 1 und 2 der Klageschutzschriften wiedergegeben. Figur 1 zeigt die perspektivische Ansicht eines erfindungsgemäßen Basisteils mit daran befestigten Prothesenattrappen, Figur 2 einen erfindungsgemäßen Applikator mit einer darin aufgenommenen Prothesenattrappe.

Die Beklagte vertreibt in Deutschland Prothesenattrappen, die in unterschiedlichen Längen an einem Basisteil befestigt sind und zur Ermittlung der Länge einer Mittelohrprothese dienen (Angegriffene Ausführungsform). Entsprechende Prothesenattrappen lieferte die Beklagte in der Vergangenheit an das A in B sowie an Herrn Dr. med. C in D. Die Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform lässt sich den nachfolgend wiedergegebenen Fotografien (Anlage K7) entnehmen; außerdem befindet sich als Anlage K8 ein Muster bei der Akte.
Die Klägerin mahnte die Beklagte durch patentanwaltliches Schreiben vom 03.03.2009 ab (Anlage K3). Diesbezüglich macht sie mit ihrer Klage Patentanwaltsgebühren in Höhe von 2.051,00 € geltend, die sich aus einer 1,5 Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 100.000,00 € und einer Auslagenpauschale von 20,00 € zusammensetzen. Die Beklagte trat dem Vorwurf der mittelbaren Patentverletzung mit patentanwaltlichem Schreiben vom 24.03.2009 entgegen (Anlage K4).

Die Klägerin hat mit ihrer am 28.04.2009 eingereichten und der Beklagten am 12.05.2009 zugestellten Klage zunächst beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,

Basisteile, an denen verschieden lange Prothesenattrappen befestigt sind, die nach dem Lösen vom Basisteil während einer Operation in das Mittelohr eingeführt werden,

anzubieten oder zu liefern

für Vorrichtungen zur Ermittlung der Länge einer Mittelohrprothese, umfassend ein Basisteil und einen Applikator, mit dem die Prothesenattrappen nach dem Lösen vom Basisteil während einer Operation in das Mittelohr eingeführt werden;

2. der Klägerin in einem nach Kalenderjahren geordneten und jeweils am Ende Zusammenfassungen enthaltenden Verzeichnis Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 18.07.2003 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, unter Aufschlüsselung der Eingangsmengen und der -zeiten sowie der Einkaufspreise jeweils zugeordnet zu Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer und unter Vorlage von Rechnungen;

b) der eigenen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen, jeweils zugeordnet nach Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer unter Vorlage von Rechnungen,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebots-mengen, -zeiten und –preisen, jeweils zugeordnet zu Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet sowie bei Internetwerbung der Schaltungszeiträume, der Internetadressen sowie der Zugriffszahlen auf die jeweiligen Seiten und bei Veranstaltungen der Orte und Zeiten sowie der Kundenkontakte,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger sowie der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist,

3. an die Klägerin 2.051,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 18.07.2003 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 07.09.2009 (Anlage B1) eine dem Klageantrag zu Ziffer I. 1. entsprechende Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben und Auskunft erteilt hat, hat die Klägerin den Antrag zu Ziffer I. 1. in der mündlichen Verhandlung vom 08.09.2009 für erledigt erklärt. Mit Schriftsatz vom 18.12.2009 hat sie auch den Klageantrag zu Ziffer I. 2 für erledigt erklärt.

Die Beklagte hat sich den Teilerledigungserklärungen der Klägerin angeschlossen und beantragt im Übrigen,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, die von ihr gelieferten Prothesenattrappen seien nicht zur patentgemäßen Benutzung bestimmt. Vielmehr würden diese im Rahmen einer Operation mittels einer herkömmlichen Pinzette in das Mittelohr des Patienten eingeführt. Ein erfindungsgemäßer Applikator komme dabei nicht zum Einsatz. Dieser sei dadurch gekennzeichnet, dass er röhren- oder stabförmig ausgestaltet und speziell an die Prothesenattrappen angepasst sei, was bei einer herkömmlichen Pinzette nicht der Fall sei. Zudem werde die Prothesenattrappe mittels der Pinzette nicht nur in das Mittelohr des Patienten eingesetzt, sondern zuvor auch vom Basisteil gelöst. Dies sei gerade nicht Aufgabe des erfindungsgemäßen Applikators.

Im Übrigen sei die Lieferung der angegriffenen Ausführungsform ausschließlich an berechtigte Personen, nämlich Ärzte, erfolgt. Die Prothesenattrappen würden von dem jeweiligen Arzt während einer Operation in das Mittelohr eingeführt. Derartige Verfahren zur chirurgischen Behandlung des menschlichen Körpers seien nach § 2a PatG vom Patentschutz ausgeschlossen.

Diesem Vorbringen tritt die Klägerin entgegen. Sie ist der Auffassung, der erfindungsgemäße Applikator sei im geltend gemachten Hauptanspruch 1 der Klageschutzrechte nicht näher spezifiziert. Er müsse lediglich dafür geeignet sein, eine Prothesenattrappe in das Mittelohr des Patienten einzuführen. Einzelheiten zu bevorzugten Ausführungsformen des Applikators seien erst in den Unteransprüchen 8 bis 11 genannt. Die dort beschriebenen Ausführungen seien aber keineswegs zwingend. Daher könne auch eine herkömmliche Pinzette einen erfindungsgemäßen Applikator darstellen.

§ 2a PatG stehe der Annahme einer mittelbaren Patentverletzung nicht entgegen. Zum einen handele es sich um ein reines Patentierungsverbot, aus dem eine Berechtigung zur Nutzung der technischen Lehre eines bereits erteilten Patentes nicht abgeleitet werden könne, zum anderen sei die Vorschrift auch deshalb nicht anwendbar, weil sie sich ausschließlich auf Verfahrensansprüche beziehe.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.07.2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist – soweit sie nicht übereinstimmend für erledigt erklärt wurde – zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

I.
Die Klageanträge zu I. 3. und II. sind zulässig. Insbesondere fehlt es, auch nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 07.09.2009 (Anlage B1) umfassend Auskunft erteilt und die Klägerin daraufhin ihren Antrag auf Auskunftserteilung für erledigt erklärt hat, nicht an dem erforderlichen Feststellungsinteresse für den Klageantrag zu II. Ausweislich der Anlage B1 hat die Beklagte zwar dahingehend Auskunft erteilt, von der E Inc. 10 Stück der angegriffenen Ausführungsformen erhalten und sodann 5 Stück an das A in B sowie 2 Stück an Herrn Dr. med. C aus D veräußert zu haben, eine abschließende Bezifferung ihres erstattungsfähigen Schadens ist der Klägerin damit aber noch nicht möglich. Denn der im Fall der mittelbaren Patentverletzung zu ersetzende Schaden ist derjenige, der durch die unmittelbare Patentverletzung des Abnehmers des Mittels entsteht (BGH, GRUR 2005, 848 ff. – Antriebsscheibenaufzug). Da der Klägerin diesbezüglich noch nicht alle erforderlichen Informationen vorliegen, zugleich aber ohne eine rechtskräftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verjährung ihrer Ansprüche droht, ist ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 ZPO zu bejahen.

II.
Die Klageanträge zu Ziffer I. 3. und II. sind auch begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß Art. 64 Abs. 1 u. 3 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG bzw. gemäß §§ 24 Abs. 1 u. 2, 11 Abs. 2 GebrMG zu.

1.
Die Klageschutzrechte betreffen eine Vorrichtung zur Ermittlung der Länge einer Mittelohrprothese. Entsprechende Mittelohrprothesen werden benötigt, um bei ganz oder teilweise fehlenden Gehörknöchelchen des menschlichen Mittelohrs (Hammer, Amboß und Steigbügel) den Schall vom Trommelfell zu dem noch verbliebenen Steigbügel oder zur Steigbügelfußplatte zu übertragen. Da die anatomischen Gegebenheiten im Ohr variieren, ist es erforderlich, die Gehörknöchelchenprothese an das jeweilige Ohr anzupassen. Um die optimale Größe der Prothese zu bestimmen, werden Prothesenattrappen unterschiedlicher Größe in das Ohr eingesetzt. (Klagepatentschrift Abs. [0002])

Ausweislich der Klagepatent- bzw. -gebrauchsmusterschrift wurden im Stand der Technik Prothesenattrappen in unterschiedlichen Größen aus Edelstahl verwendet, die nach ihrer Verwendung mittels Dampf sterilisiert wurden (Klagepatentschrift Abs. [0003]). Hieran kritisieren die Klageschutzrechte, dass infolge der sehr geringen Größe der Prothesenattrappen die Sterilisation in der Handhabung schwierig sei und zudem die Gefahr bestehe, dass die Prothesenattrappen während der Sterilisation oder im Zuge der Vorreinigung verloren gehen könnten. Außerdem bestehe aufgrund des hohen Gewichts von Edelstahl die Gefahr, dass die Attrappen bei der Platzierung im Ohr umkippten (Klagepatentschrift Abs. [0004]).

Vor diesem Hintergrund benennt die Klagepatent- bzw. -gebrauchsmusterschrift die Aufgabe (das technische Problem), eine Vorrichtung zur Ermittlung der Länge einer Mittelohrprothese anzugeben, bei der die Prothesenattrappen in leicht handhabbarer Weise zur Verfügung gestellt werden und bei der keine Sterilisation notwendig ist (Klagepatentschrift Abs. [0006]). Dies soll durch eine Vorrichtung mit den folgenden Merkmalen erreicht werden:

1. Vorrichtung zur Ermittlung der Länge einer Mittelohrprothese, umfassend
1.1. ein Basisteil (10) und
1.2. einen Applikator (40).

2. An dem Basisteil (10) sind verschieden lange Prothesenattrappen (30) lösbar befestigt.

3. Mit dem Applikator (40) werden die Prothesenattrappen (30) nach dem Lösen vom Basisteil (10) während einer Operation in das Mittelohr eingeführt.

2.
Zweifel an der Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters bestehen nicht. Für die Schutzfähigkeit der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters spricht bereits die Erteilung des gleichlautenden Klagepatents, dem eine entsprechende Prüfung vorausgegangen ist. Im Übrigen erhebt auch die Beklagte keine Einwände gegen die Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters.

3.
Angebot und Vertrieb der streitbefangenen Prothesenattrappen mit Basisteil verletzen die Klageschutzrechte mittelbar. Gemäß Art. 64 EPÜ i.V.m. § 10 Abs. 1 PatG bzw. § 11 Abs. 2 GebrMG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patent- bzw. Gebrauchsmusterinhabers anderen als zur Benutzung der geschützten Erfindung berechtigten Personen Mittel, welche sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Die genannten Voraussetzungen sind im Streitfall – entgegen der Auffassung der Beklagten – erfüllt.

a)
Die Beklagte bietet die angegriffene Ausführungsform im Geltungsbereich der Klageschutzrechte an und liefert diese an inländische Abnehmer zur Nutzung in deutschen Kliniken und Praxen.

b)
Zwischen den Parteien steht zu Recht außer Streit, dass es sich bei dem von der Beklagten angebotenen stabförmigen Basisteil, an dem über dünne Stege Prothesenattrappen unterschiedlicher Länge lösbar befestigt sind, um ein Mittel handelt, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht. Ein Mittel bezieht sich dann auf ein wesentliches Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem oder mehreren Merkmalen des Patentanspruchs bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken (BGH, GRUR 2005, 848 ff. – Antriebsscheibenaufzug). Dies ist bei dem von der Beklagten vertriebenen Basisteil mit Prothesenattrappen der Fall. Es ist nicht nur im Anspruch genannt, in ihm verkörpert sich auch der entscheidende Erfindungsgedanke der Klageschutzrechte. Durch die lösbare Befestigung der Prothesenattrappen an einem Basisteil wird sowohl das Risiko eines Verlusts der sehr kleinen Prothesenattrappen verringert als auch die Handhabung für den Arzt bei der Operation vereinfacht. Eben dies formulieren die Klageschutzrechte als Aufgabe der Erfindung (Klagepatentschrift Abs. [0006]).

c)
Das angegriffene Basisteil mit daran befestigten Prothesenattrappen ist objektiv geeignet, mit weiteren Elementen in eine Gestaltung gebracht zu werden, die von allen Merkmalen des unter Schutz stehenden Gegenstandes Gebrauch macht und damit eine Benutzungshandlung im Sinne des § 9 Nr. 1 PatG bzw. § 11 Abs. 1 GebrMG verwirklicht. Zu Recht ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die angegriffene Ausführungsform der Ermittlung der Länge einer Mittelohrprothese im Sinne von Merkmal 1 dient und ein Basisteil im Sinne von Merkmal 1.1 aufweist, an dem entsprechend Merkmal 2 verschieden lange Prothesenattrappen befestigt sind. Die Prothesenattrappen können von dem Basisteil während der Operation auf einfache Weise gelöst werden, indem die dünnen Stege, die die Prothesenattrappen mit dem Basisteil verbinden, gebrochen werden. Sodann werden die Prothesenattrappen – wie auch die Beklagte zugesteht – unter Verwendung eines Hilfsmittels, etwa einer herkömmlichen Pinzette oder eines Saugröhrchens, in das Mittelohr des Patienten eingeführt. Damit sind sie objektiv geeignet, mit einem erfindungsgemäßen Applikator im Sinne von Merkmal 3 nach dem Lösen vom Basisteil während einer Operation in das Mittelohr eingeführt zu werden.

Ausweislich der Klagepatent- bzw. -gebrauchsmusterschrift ist der erfindungsgemäße Applikator in seiner räumlich-körperlichen Ausgestaltung dadurch gekennzeichnet, dass mit seiner Hilfe die Prothesenattrappen in das Mittelohr des Patienten eingeführt werden können. Dies ist bei einer herkömmlichen Pinzette oder einem Saugröhrchen der Fall. Weitere Vorgaben, wie der Applikator im Einzelnen ausgestaltet sein muss, macht der geltend gemachte Anspruch 1 der Klageschutzrechte nicht. Allein der Begriff des Applikators verlangt – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht zwingend eine röhren-, düsen- oder stabförmige Ausgestaltung. Insofern ist bei der Auslegung der Klageschutzrechte nicht am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Klageschutzschriften dem Fachmann vermittelt (BGH, GRUR 1991, 909 ff. – Spannschraube). Ausweislich der Klageschutzschriften besteht die zu lösende Aufgabe darin, eine leichtere Handhabbarkeit der (sehr kleinen) Prothesenattrappen zu gewährleisten (Klagepatentschrift Abs. [0006]). Hieran erkennt der Fachmann, dass dem Applikator für die Verwirklichung der erfindungsgemäßen Lehre nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Denn die leichtere Handhabbarkeit der Prothesenattrappen wird vor allem dadurch erreicht, dass diese an einem Basisteil befestigt werden. Die konkrete Ausgestaltung des Applikators spielt hierbei ausweislich der Klageschutzschriften zunächst keine Rolle. Es fehlt an einer allgemeinen Beschreibung des Applikator ebenso wie an einer diesbezüglichen Abgrenzung zum vorbekannten Stand der Technik. Vielmehr kann nach der technischen Lehre der Klageschutzrechte jedes Hilfsmittel, das dazu dient, die Prothesenattrappen nach dem Lösen vom Basisteil in das Mittelohr des Patienten einzuführen, als erfindungsgemäßer Applikator begriffen werden. Erst in den Unteransprüchen wird die Ausgestaltung des Applikators konkretisiert.

Soweit der Unteranspruch 8 und die hierauf bezogenen Absätze [0013] und [0018] der Klagepatentschrift eine Ausführungsform beschreiben, bei der der Applikator stabförmig ausgestaltet ist und an seinem Ende ein zangenförmiges Aufnahmeteil aufweist, vermag dies eine einschränkende Auslegung des die Erfindung allgemein kennzeichnenden Hauptanspruchs 1 nicht zu rechtfertigen (vgl.: BGH, GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Gleiches gilt für den Umstand, dass die Klageschutzschriften beispielhaft die Möglichkeit benennen, die Prothesenattrappen mittels einer Pinzette von dem Basisteil zu trennen, um diese anschließend am Applikator zu befestigen (Klagepatentschrift Abs. [0011]). Hiermit ist keineswegs gesagt, dass es sich bei dem Applikator nicht gleichfalls um eine Pinzette handeln kann. Insbesondere ergibt sich dies nicht daraus, dass Anspruch 1 eine Verwendung des Applikators zum Einsetzen der Prothesenattrappen in das Mittelohr nach dem Lösen vom Basisteil vorsieht. Denn hierdurch wird nur die Verwendung beschrieben, für die der Applikator nach der erfindungsgemäßen Lehre jedenfalls geeignet sein muss. Dass seine räumlich-körperliche Ausgestaltung ggf. eine weitere Verwendung ermöglicht, steht einer Verwirklichung der erfindungsgemäßen Lehre nicht entgegen.

d)
Die angegriffene Ausführungsform ist dazu bestimmt, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Die Bestimmung des Mittels zur unmittelbaren Patentverletzung kann nicht nach objektiven Maßstäben bemessen werden, sondern hängt von der subjektiven Willensrichtung des Belieferten ab: Plant dieser den Einsatz des Mittels für die Benutzung der Erfindung, dann liegt die Bestimmung vor (BGH, GRUR 2005, 848 ff. – Antriebsscheibenaufzug). Zwar behauptet die Beklagte, die belieferten Ärzte nicht auf die Brauchbarkeit der Prothesenattrappen für die patentgemäße Benutzung mit einem Applikator aufmerksam gemacht zu haben, sie räumt aber zugleich ein, dass die belieferten Ärzte die streitgegenständlichen Prothesenattrappen in aller Regel nicht mit dem Finger, sondern unter Verwendung eines Hilfsmittels, im Regelfall einer herkömmlichen Pinzette, in das Mittelohr des Patienten einsetzen und von dort wieder entfernen werden. Da ein solches (beliebig ausgestaltetes) Hilfsmittel – wie vorstehend ausgeführt – einen erfindungsgemäßen Applikator darstellt, sind die streitgegenständlichen Prothesenattrappen dazu bestimmt, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.

e)
Die Eignung der streitgegenständlichen Prothesenattrappen und die geplante Verwendung zur patentgemäßen Benutzung sind nach den vorstehenden Ausführungen offensichtlich. Wie die Beklagte selbst zugesteht, ist allein aufgrund der geringen Größe der Prothesenattrappen ein Hilfsmittel erforderlich, um diese in das Mittelohr des Patienten einzusetzen und von dort wieder zu entfernen.

f)
Erkennbar unbegründet ist der Einwand der Beklagten, die Abnehmer der streitgegenständlichen Prothesenattrappen, d.h. die belieferten Ärzte, seien zur Benutzung der Erfindung im Sinne von § 10 Abs. 1 PatG bzw. § 11 Abs. 2 GebrMG berechtigt. Eine entsprechende Berechtigung kann – entgegen der Auffassung der Beklagten – schon deshalb nicht aus § 2a Abs. 1 Nr. 2 S. 1 PatG bzw. Art. 53 c) S. 2 EPÜ abgeleitet werden, weil diese Vorschriften lediglich die Frage der Patentierbarkeit, nicht aber die Frage der Berechtigung zur Nutzung einer bereits patentierten Erfindung betreffen (vgl. Schulte/Moufang, PatG, 8. Auflage, § 2a PatG Rn 60 ff.). Im Übrigen gilt das Patentierverbot nur für Verfahren, nicht aber für Erzeugnisse, die zur Anwendung in einem chirurgischen, therapeutischen oder Diagnostizierverfahren bestimmt sind, § 2a Abs. 1 Nr. 2 S. 2 PatG bzw. Art. 53 c) S. 2 EPÜ. Der hier geltend gemachte Vorrichtungsanspruch wird – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch nicht etwa dadurch zu einem Verfahrensanspruch, dass gemäß Merkmal 3 mit dem Applikator die Prothesenattrappen nach dem Lösen vom Basisteil während einer Operation in das Mittelohr eingeführt werden. Denn hierdurch wird lediglich die räumlich-körperliche Gestaltung des Applikators dahingehend beschrieben, dass er für den genannten Zweck geeignet sein muss. Ist dies der Fall, ist – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen – eine mittelbare Patentverletzung zu bejahen, ohne dass es darauf ankommt, ob in der Folge das Mittel tatsächlich patentverletzend benutzt wird.

4.
Da die Beklagte die Klageschutzrechte nach alldem widerrechtlich und schuldhaft mittelbar verletzt hat, ist sie der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet, Art. 64 Abs. 1 u. 3 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG bzw. §§ 24 Abs. 1 u. 2, 11 Abs. 2 GebrMG. Der Beklagten fällt insofern zumindest Fahrlässigkeit zur Last. Als Fachunternehmen hätte sie die (mittelbare) Schutzrechtsverletzung durch die angegriffene Ausführungsform bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können (§ 276 BGB). Für die Zeit ab dem 22.12.2006 stützt sich der Schadensersatzanspruch auf die Verletzung sowohl des Klagepatents als auch des Klagegebrauchsmusters. Das Klagegebrauchsmuster begründet darüber hinaus einen Schadensersatzanspruch auch schon für die Zeit seit dem 18.07.2003.

Im Hinblick auf die vorprozessualen Patentanwaltskosten für die Abmahnung vom 03.03.2009 (Anlage K3) lässt sich der infolge der Schutzrechtsverletzung entstandene Schaden bereits beziffern. Gegen die Abrechnung einer 1,5 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 100.000,00 € sowie einer Auslagenpauschale in Höhe von 20,00 € bestehen keine Bedenken. Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

III.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Hinsichtlich der Klageanträge zu I. 3. und II., über die streitig zu entscheiden war, ergibt sich dies aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Bezüglich der übereinstimmend für erledigt erklärten Klageanträge zu Ziffer I.2. und I.2. folgt die Kostenlast der Beklagten aus § 91a ZPO. Denn unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes ist davon auszugehen, dass die Klägerin auch mit diesen Anträgen obsiegt hätte. Wie vorstehend ausgeführt fällt der Beklagten eine widerrechtliche mittelbare Verletzung der Klageschutzrechte zur Last. Infolgedessen war sie der Klägerin gemäß Art. 64 Abs. 1 u. 3 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, 140b PatG, 242, 259 BGB bzw. §§ 24 Abs. 1, 24b Abs. 1 u. 3 GebrMG, 242, 259 BGB zur Unterlassung sowie Auskunft und Rechnungslegung im geltend gemachten Umfang verpflichtet. Die Beklagte hat diese Ansprüche der Klägerin auch nicht im Sinne von § 93 ZPO sofort anerkannt. Vielmehr hat sie auf die Abmahnung der Klägerin vom 03.03.2009 (Anlage K3) den Vorwurf der Patentverletzung mit Schreiben vom 24.03.2009 (Anlage K4) bestritten und damit Veranlassung zur Klageerhebung gegeben.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 709 S. 1, 108 ZPO.

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
Bis zum 08.09.2009: 250.000,00 €
Vom 09.09.2009 bis zum 18.12.2009: 125.000,00 €
Seit dem 19.12.2009: 50.000,00 €

Streitwerterhöhend wirkt sich die erhebliche Restlaufzeit des erst im Jahre 2004 angemeldeten Klagepatents aus. Zudem ist zu beachten, dass die streitgegenständlichen Prothesenattrappen ggf. als Marktöffner für die damit im Paket vertriebenen Prothesen fungieren können und die Klägerin mit den entsprechenden Paketen einen Jahresumsatz von ca. 2 Millionen Euro erzielt. Auf der anderen Seite hat streitwertmindernd Berücksichtigung zu finden, dass der Wert der Prothesenattrappen im Vergleich zu den Prothesen äußerst gering ist. Im Hinblick auf das Interesse der Klägerin an der begehrten Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht ist zudem zu beachten, dass die Beklagte nur sieben Stück der angegriffenen Ausführungsformen an lediglich zwei Abnehmer vertrieben hat, die sie zuvor zu einem Preis von nur 81,00 € pro Stück eingekauft hatte.