4b O 2/09 – Zweiwellen-Zerkleinerer

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1418

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 22. Juni 2010, Az. 4b O 2/09

I.
Die Klage wird abgewiesen.

II.
Auf die Widerklage werden die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 2) und 3) verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft im Falle der Klägerin an ihren jeweiligen Geschäftsführern zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

1.
Vorrichtungen zur Bearbeitung von Flüssigkeiten, insbesondere mit dahin enthaltenen Feststoffen, oder von fließ- oder schüttfähigen, zerkleinerbaren Feststoffen, mit einem je einem Einlass- und Auslass aufweisenden Gehäuse mit zwei darin gelagerten und über ein Getriebe gekoppelten gegensinnig drehantreibbaren Trägerwellen,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

wobei die Vorrichtung in einer ersten Ausführung als Drehkolbenpumpe ausgeführt ist, bei der auf jeder Trägerwelle ein Drehkolben lösbar befestigt ist, und wobei die Vorrichtung in einer zweiten Ausführung als Zerkleinerer ausgeführt ist, bei dem in dem unveränderten Gehäuse auf jeder Trägerwelle eine Reihe von abwechselnd ineinandergreifenden, gezahnten Messerscheiben lösbar befestigt ist;

2. der Beklagten zu 1) in einer geordneten Aufstellung unter Vorlage von Rechnungen oder Lieferscheinen oder Quittungen hinsichtlich der Angaben zu 2a) und c) darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen im Falle der Klägerin seit dem 28.06.2003 und im Falle der Drittwiderbeklagten zu 2) und 3) seit dem 19.9.2004 begangen hat / haben, und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen,

b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, – zeiten und – preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
e) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internet-Werbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeiträume,

f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

– die Angaben zu f) auch für die Klägerin nur für die Zeit ab dem 19.9.2004 zu machen sind;

– der Klägerin und den Drittwiderbeklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Beklagten zu 1) einem von der Beklagten zu 1) zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Klägerin und die Drittwiderbeklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Beklagten zu 1) auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

III.
Auf die Widerklage wird festgestellt,
1. dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 1) für die in I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 28.06.2003 bis zum 18.9.2004 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;

2. dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Beklagten zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten und seit dem 19.9.2004 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

IV.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt,

1. die vorstehend unter Ziffer I.1. bezeichneten, im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Klägerin oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents DE 102 51 XXX B4 erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Klägerin zurückzugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird, und endgültig zu entfernen, indem die Klägerin diese Erzeugnisse wieder an sich nimmt oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlasst;

2. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, vorstehend zu I.1. bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihnen zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Klägerin – Kosten herauszugeben (alternativ an einen zur Vernichtung bereiten Gerichtsvollzieher);
3. an die Beklagte zu 1) EUR 1.415,20 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21.7.2009 zu zahlen.

V.
Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

VI.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) haben die Klägerin 3/5 und die Drittwiderbeklagten jeweils 1/5 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) hat die Klägerin zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

VI.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, und zwar für die Beklagte zu 1) hinsichtlich Ziffer II., III. und IV. gegen Sicherheitsleistung von EUR 250.000 sowie im Übrigen für beide Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

VII.
Der Gesamtstreitwert wird auf EUR 500.000 festgesetzt, wobei auf die Klage und die Widerklage jeweils EUR 250.000 entfallen.

Tatbestand
Die Beklagte zu 1) ist alleinige, eingetragene Inhaberin des Deutschen Patents DE10251XXX4B4 (im Folgenden: „Klagepatent“, Anlage B 1). Die Anmeldung des Klagepatents wurde am 28.5.2003 veröffentlicht. Die Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents erfolgte am 19.8.2004. Das Klagepatent nimmt eine innere Priorität vom 8.11.2001 in Anspruch.

Die Klägerin reichte gegen das Klagepatent die aus Anlage K 17a ersichtliche Nichtigkeitsklage ein, über die bislang nicht entschieden ist.

Der Anspruch 1 des Klagepatents lautet ohne Bezugszeichen:

„Vorrichtung zur Bearbeitung von Flüssigkeiten, insbesondere mit dahin enthaltenen Feststoffen, oder von fließ- oder schüttfähigen, zerkleinerbaren Feststoffen, mit einem je einen Einlass und Auslass aufweisenden Gehäuse mit zwei darin gelagerten und über ein Getriebe gekoppelten gegensinnig drehantreibbaren Trägerwellen, wobei die Vorrichtung in einer ersten Ausführung als Drehkolbenpumpe ausgeführt ist, bei der auf jeder Trägerwelle ein Drehkolben lösbar befestigt ist, und wobei die Vorrichtung in einer zweiten Ausführung als Zerkleinerer ausgeführt ist, bei dem in dem unveränderten Gehäuse auf jeder Trägerwelle eine Reihe von abwechselnd ineinandergreifenden, gezahnten Messerscheiben lösbar befestigt ist.“

Nachfolgend werden Ablichtungen der Figuren 1 und 2 des Klagepatents eingeblendet, welche bevorzugte Ausführungsformen entsprechend der Lehre des Klagepatents betreffen. Die Figur 1 zeigt eine Vorrichtung in einer Ausführung als Drehkolbenpumpe in Seitenansicht mit geöffnetem Gehäuse. Die Figur 2 zeigt die Vorrichtung aus Figur 1, nun aber in einer Ausführung als Zerkleinerer, in gleicher Darstellung wie in Figur 1.

Die Klägerin ist ein Maschinenbauunternehmen, das auf Zerkleinerungs- und Fördertechnik zur Biomassenaufbereitung spezialisiert ist (vgl. Anlage K 1). Die Beklagte zu 1) bietet Zweiwellenzerkleinerer für Feststoffe an („A“, vgl. Anlage K 2). Der Beklagte zu 2) ist ein Außendienstmitarbeiter der Beklagten zu 1).

Die Klägerin bietet Zweiwellen-Zerkleinerer mit der Bezeichnung „B“ (nachfolgend: „angegriffene Ausführungsform 1“; vgl. Wartungs- und Betriebsvorschriften gem. Anlage B 2; vgl. Ausdrucke der Internetseite und die Broschüre gem. Anlagenkonvolut B 3; vgl. CD gem. Anlage K 4) an. Diese dienen der Zerkleinerung von Feststoffen und bestehen aus einem Gehäuse, welches im Wesentlichen in Form eines Ovals bzw. eines Rechtecks mit halbkreisförmig abgerundeten kurzen Seiten ausgebildet ist. An den langen Seiten des Rechtecks sind einander gegenüber liegend ein Einlass und ein Auslass angeordnet. Auf im Gehäuse befindlichen Trägerwellen, die derart gekoppelt sind, dass sie mit unterschiedlicher Drehzahl drehen, weil das sie koppelnde Getriebe zwei miteinander kämmende Zahnräder ungleicher Zähnezahl umfasst, sind axial versetzt Messerscheiben aufgesetzt. Die Messerscheiben sind lösbar auf den Trägerwellen montiert. Die Klägerin bewirbt die angegriffene Ausführungsform 1 damit, dass diese aus denselben Komponenten wie die „bewährte Vogelsang-Drehkolbenpumpe“ besteht (vgl. Auszug Anlagenkonvolut B 3 auf Seite 15 der Klageerwiderung).
Am 2.8.2005 informierte die Beklagte zu 1) die Klägerin darüber, dass sie Inhaberin des Klagepatents sei und sie die angegriffene Ausführungsform 1 als patentverletzend ansehe. Die Beklagte zu 1) forderte die Klägerin insoweit unter Fristsetzung zur Unterlassung auf (Anlage B 6).
Die Klägerin stellt ferner her und bietet an Drehkolbenpumpen vom Typ C, D, E, F, G sowie H („angegriffene Ausführungsform 2, vgl. Internetausdrucke gem. Anlagenkonvolut B 7; Prospekt gem. Anlage B 8 betreffend Baureihen 100, 136 und 186). Die Gehäuse der angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 sind identisch. Die Drehkolben der angegriffenen Ausführungsform sind lösbar auf den Trägerwellen aufgeschoben.

Mitarbeiter der Beklagten zu 1) behaupteten in der Vergangenheit im Rahmen von Verkaufsgesprächen mit Abnehmern und anlässlich Verkaufsveranstaltungen sinngemäß, die angegriffene Ausführungsform 1 verstoße gegen Patentrechte der Beklagten zu 1) und dürfe daher nicht verkauft oder vertrieben werden (vgl. Anlagenkonvolut K 3). Am 27.8.2008 fand eine Fachtagung in I statt, die von der Firma J durchgeführt wurde. Anlässlich dieser Tagung traten alte Unstimmigkeiten zwischen den Parteien erneut zutage. Diese Tagung wurde u.a. von Herrn K besucht, der gemeinsam mit seiner Frau eine Biogasanlage betreibt und Kunde der Klägerin ist. Der Beklagte zu 2) behauptete gegenüber Herrn K sinngemäß, die angegriffene Ausführungsform 1 dürfe nicht auf deren Biogasanlage eingesetzt werden, da dieser Zweiwellen-Zerkleinerer gegen Patentrechte der Beklagten zu 1) verstoße. Der Beklage zu 2) behauptete weiter, der „B“ dürfe von der Klägerin gar nicht verkauft werden und der auf der Biogasanlage der Kunden der Klägerin installierte „B“ müsse schnellstens abgebaut und durch den patentierten Zweiwellen-Zerkleinerer der Beklagten zu 1 ersetzt werden.
Mit Schreiben vom 23.10.2008 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) auf, es zu unterlassen, solche Aussagen zum Zwecke des Wettbewerbs gegenüber Kunden der Klägerin zu tätigen und eine entsprechende Unterlassungs- und Verzichtserklärung abzugeben. Dieses Schreiben der Klägerin blieb zunächst ohne Reaktion. Auf eine E-Mail der Klägerin vom 20.11.2008 hin antwortete die Klägerin mit E-Mail vom 25.11.2008 und wies hier insbesondere auf das Klagepatent hin.

Die Klägerin meint, die streitgegenständlichen Behauptungen des Beklagten zu 2) seien objektiv unwahr, weil die angegriffene Ausführungsform 1) das Klagepatent nicht verletze. Hierzu behaupten die Klägerin und die Drittwiderbeklagten, sie stellten diese weder her noch vertrieben sie diese so, dass diese in einer Ausgestaltung auch als Drehkolbenpumpe betrieben werde. Auch eine Umrüstmöglichkeit werde insoweit weder ursprünglich noch nachträglich angeboten. Die angegriffene Ausführungsform 1 sei weder dazu gedacht noch geeignet, als Drehkolbenpumpe verwendet zu werden. Für eine Drehkolbenpumpe sei es – insoweit unstreitig – notwendig, dass die Trägerwellen so miteinander gekoppelt seien, dass sie sich mit gleicher Drehzahl drehen; die angegriffene Ausführungsform 1 arbeite jedoch – ebenfalls unstreitig – mit unterschiedlicher Drehzahl. Entsprechendes gelte hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 2, so dass auch diese das Klagepatent nicht verletze. Das Klagepatent setze voraus, dass ein- und dieselbe Vorrichtung wahlweise – am eine Tag so, am anderen so – für unterschiedliche „über die Förderung hinausgehende Zwecke“ einsetzbar sei. Insofern sei eine einheitliche Vorrichtung beansprucht, die bereits in sich zwei unterschiedliche Ausführungen beinhalte, während „gesondert“ vorliegende Ausführungsformen nicht geschützt seien. Das Klagepatent schütze gerade keine „Baureihe auf Plattform-Basis“. Es sei auch kein Fall bekannt, in dem jemals ein Kunde versucht habe, einen solchen Umbau zu vollziehen. Ein entsprechender Umbau der angegriffenen Ausführungsform 1 würde den vollständigen Ausbau des Getriebes und den Einbau eines vollständig neuen Getriebes bedingen. Das sei ohne spezielle Hilfsmittel nicht zerstörungsfrei möglich, weil ab Werk eingepresste/verpresste Bauteile demontiert werden müssten. Ein solcher „Umbau“ stelle im Ergebnis eine Neuherstellung dar. Aus entsprechenden Gründen sei auch die angegriffene Ausführungsform 2 nicht patentverletzend. In ihren Prospekten wolle sie nur gegenüber ihren Kunden herausstellen, dass beide angegriffenen Ausführungsformen auf dem gleichen bewährten Gehäuse aufbauten und die gleichen Qualitätsmerkmale hätten; ein Umbau von der einen in die andere Ausführungsform sei dort aber nicht gezeigt. Sie böten – insoweit unstreitig – zwei unterschiedliche Ausführungsformen an, die entsprechend zwei Gehäuse und jeweils zwei Trägerwellen umfassten. Ihre Ersatzteillisten dürften nicht als „Umbaulisten“ uminterpretiert werden.
Hilfsweise berufen sich die Klägerin und die Drittwiderbeklagten hinsichtlich beider Ausführungsformen auf ein privates Vorbenutzungsrecht der Klägerin:
Unter Verweis auf Ersatzteillisten betreffend mehrere Drehkolbenpumpen (Anlagenkonvolut K 10), eine Ersatzteilliste für einen Einwellenzerkleinerer vom 18.10.1999 nebst Lieferschein vom 1.9.2000 (Anlagenkonvolut K 11) und einen Antrag vom 20.2.2001 auf Innovationsförderung nebst Vorhabenbeschreibung (Anlage K 12, Zeugenbeweis für Identität Blatt 147) behaupten sie, schon im Februar 2001 sei unter der Projektleitung des Herrn Dipl.-Ing. L bei der Klägerin das Konzept eines Zerkleinerers in Vorbereitung gewesen mit zwei Trägerwellen, auf denen jeweils gezahnte Messerscheiben lösbar befestigt sind. Der betreffende Antrag auf Innovationsförderung sei mehr als eine „vage Idee“ gewesen. Zudem sei insoweit bereits damals dem Grundkonzept der in ihrem Hause ebenfalls hergestellten Druckkolbenpumpe Rechnung getragen worden: Zielgerichtet hätten bereits vorhandene Bauteile für die Konstruktion eingesetzt werden sollen, wobei insbesondere Zerkleinerer mit zwei gegenläufigen Wellen eingesetzt werden sollten. Antragsgemäß habe auch beim Zerkleinerer die sog. „Quick Service Technik“ zur Anwendung kommen sollen. Die lösbar befestigten Messer hätten auf der gleichen Trägerwelle zum Einsatz kommen sollen. Nach Bewilligung des Antrages am 14.3.2001 seien ab Mai 2001 erste Konzeptskizzen angefertigt worden; die Fördergelder seien abgerufen worden. Im Juli 2001 habe man mit der Konstruktion eines „Vorserienmodells“ begonnen. Ab August 2001 seien entsprechende Bauteile beschafft worden (vgl. Rechnung vom 1.8.2001, Anlage K 14). Bereits im August 2001 sei die Erkenntnis eines Synergieeffekts bei der Herstellung eines Zweiwellenzerkleinerers auf der Grundlage der Trägerwellen einer Drehkolbenpumpe des Typs M umgesetzt worden. Es sei zunächst auch daran gedacht worden, das Getriebe der Drehkolbenpumpe zu verwenden. Es sei aber niemals ernsthaft ins Auge gefasst worden, dass die beiden unterschiedlichen Geräte eines Tages tatsächlich ineinander umgebaut werden könnten, da rasch erkannt worden sei, dass für einen Zerkleinerer gleiche Drehzahlen der beiden Trägerwellen untunlich seien. Deshalb habe man später für die angegriffene Ausführungsform 1 ein anderes Getriebe genommen. Ende 2003 sei das Entwicklungsprojekt mit der Serienreife der angegriffenen Ausführungsform 1 beendet worden; die Absicht zu dessen gewerblicher Nutzung sei bis dahin nie aufgegeben worden. Drehkolbenpumpen entsprechend der angegriffenen Ausführungsform 2 stelle her und vertreibe die Klägerin bereits seit Mitte der 1990er Jahre.
Jedenfalls seien die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche verwirkt.
Ihren hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag begründet die Klägerin damit, dass das Klagepatent mangels Neuheit oder zumindest aufgrund fehlender erfinderischer Tätigkeit vernichtet werde.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 1) an ihrem Geschäftsführer zu vollziehen ist, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Dritten, insbesondere gegenüber Abnehmern der Klägerin, wörtlich oder sinngemäß zu behaupten,

a) der Zerkleinerer vom Typ B der Klägerin verstoße gegen Patentrechte der Beklagten

und/oder

b) bereits installierte Zerkleinerer vom Typ B der Klägerin seien aufgrund eines Verstoßes gegen Patentrechte der Klägerin wieder abzubauen und durch Produkte der Beklagten zu ersetzen;

2a) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, ihr schriftlich Auskunft zu erteilen, in welcher Form, an welchem Ort und gegenüber welchen Personen sie Behauptungen gemäß Ziff. 1 getätigt hat, und bei Behauptungen, die in schriftlichen Veröffentlichungen erfolgt sind, Name und Auflage sowie Verteilungsorte der Veröffentlichung anzugeben;

2b) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, ihr schriftlich Auskunft zu erteilen, ob an Personen, denen gegenüber Behauptungen gemäß Ziff. 1 getätigt wurden, nach diesen Behauptungen Zerkleinerer verkauft wurden, wobei diese Verkäufe nach Anzahl und Umsatz aufzuschlüsseln sind;

3. festzustellen, dass die Beklagte zu 1) ihr zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der durch Behauptungen gemäß Ziff. 1 entstanden ist.

4. auszusprechen, dass die Klägerin befugt ist, das Urteil auf Kosten der Beklagten zu 1) in bis zu drei aufeinander folgenden Ausgaben der Fachzeitschrift „N“ der O öffentlich bekannt zu machen, wobei der Urteilstenor sowie die Grundzüge des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe in Zitatform oder in freier Zusammenfassung im Rahmen einer Anzeige dargestellt werden dürfen, die einen Umfang von bis zu einer Seite haben darf;

5. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin EUR 2.667,60 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt die Beklagte zu 1),

wie erkannt, wobei sie zusätzlich einen Anspruch gem. § 140 e PatG geltend macht (Antrag zu Ziffer E. gemäß Schriftsatz vom 14.7.2009, Seite 6).

Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten beantragen,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, in der Vergangenheit hätten sich auch Mitarbeiter der Klägerin negativ über die Beklagte zu 1) bzw. deren Produkte geäußert. Bei dem mit der Klage streitgegenständlichen Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) habe es sich demnach nur um eine Reaktion auf das aggressive Verhalten der Mitarbeiter der Klägerin gehandelt. Auch gegenwärtig ließen entsprechende Angriffe der Klägerin nicht nach.
Die Beklagten meinen, die angegriffenen Ausführungsformen machten jeweils in wortsinngemäßer Weise von der technischen Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents Gebrauch. Es sei unzutreffend, dass die angegriffene Ausführungsform 1 weder dazu gedacht noch dazu geeignet sei, in eine Drehkolbenpumpe umgebaut zu werden; das ergebe sich bereits daraus, dass die Klägerin die angegriffene Ausführungsform 1) selbst damit bewerbe, dass sie dieselben Komponenten wie die „bewährte Vogelsang-Drehkolbenpumpe“ habe. Die angegriffene Ausführungsform 1 könne durch Ausbau der Schneidräder und Einbau von Drehkolben in eine Ausführung als Drehkolbenpumpe umgebaut werden. Um die Drehzahl der Trägerwellen zu verändern, sei dafür lediglich der Austausch der Zahnräder erforderlich. Entsprechend sei ein Umbau der angegriffenen Ausführungsform 2 in einen Zerkleinerer möglich, indem statt der Drehkolben dann Schneidmesser eingesetzt würden.

Die Widerklage ist der Klägerin und den Drittwiderbeklagten am 21.7.2009 zugestellt worden.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet, während die zulässige Widerklage ganz überwiegend begründet ist.

I.
Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung zur Bearbeitung von Flüssigkeiten, insbesondere mit darin enthaltenen Feststoffen, oder von fließ- oder schüttfähigen, zerkleinerbaren Feststoffen.
Aus der DD 55908 ist ein Mehrzweckpumpenaggregat bekannt, das im Wesentlichen für drei Zwecke verwendbar ist, nämlich zur Förderung reiner Medien niedriger Viskosität, zur Förderung reiner Stoffsuspension bei hohen Stoffdichten hoher Konzentration und hoher Viskosität sowie Medien mit Luft- oder Gaseinschlüssen zur Förderung von feststoffhaltigen, stark verunreinigten Medien oder Abwässern mit hoher Stoffdichte, hoher Viskosität oder für Mischaufgaben von zwei- oder mehrfaserigen Flüssigkeitsgemischen. Wesentlich ist bei diesem Pumpenaggregat, dass es ein für mehrere Zwecke einheitliches Pumpengehäuse mit einem Strömungsraum und verschiedenartige Laufräder, die wahlweise einbaubar sind, aufweist. Außerdem sind verschiedene wahlweise in das Pumpengehäuse einsetzbare Füllkörper zur zweckentsprechenden Gestaltung des Strömungsraums im Pumpengehäuse vorgesehen.

Hierzu bemerkt das Klagepatent, dass damit zwar der Vorteil erreicht werde, dass für die drei verschiedenen Pumpenarten ein und dasselbe Gehäuse verwendbar sei, jedoch müssten neben den verschiedenen Laufrädern auch noch verschiedene Füllkörper eingebaut werden. Außerdem gehe der Verwendungszweck dieses Pumpenaggregats in der Praxis nicht über das Fördern von Medien hinaus. Lediglich in einem geringen Umfang könnten auch Mischaufgaben erfüllt werden, wobei hier das Mischen aber immer nur in Verbindung mit einer Förderung erfolgen könne und einen Nebeneffekt der Förderung darstelle.

Als weiteren Stand der Technik benennt das Klagepatent eine seit Jahrzehnten bekannte Drehkolbenpumpe. Bei dieser besteht die Bearbeitung einer Flüssigkeit ebenfalls allein in deren Förderung. Für diesen Einsatzzweck werden bevorzugt Drehkolbenpumpen eingesetzt, weil sie relativ unempfindlich gegen in der zu fördernden Flüssigkeit befindliche Feststoffe sind. Weiter führt das Klagepatent aus, dass in vielen Einsatzgebieten von derartigen Drehkolbenpumpen, aber auch in anderen Anwendungsgebieten unabhängig von Drehkolbenpumpen, eine Zerkleinerung von in einer Flüssigkeit enthaltenen Feststoffen oder von fließ- oder schüttfähigen zerkleinerbaren Feststoffen erforderlich ist. Für diesen Zweck wurden im Stand der Technik bisher spezielle Zerkleinerer eingesetzt, die im Verlauf einer die Flüssigkeit mit den darin enthaltenen Feststoffen oder die fließ- oder schüttfähigen Feststoffe fördernden Leitungen angeordnet sind. Aus der Praxis bisher bekannte Zerkleinerer wiesen – so die Kritik des Klagepatents – vielteilige und kompliziert geformte Gehäuse auf, die einen hohen Herstellungs- und Montageaufwand erforderten, wodurch diese Zerkleinerer entsprechend teuer waren.

Vor diesem Hintergrund stellt sich das Klagepatent die Aufgabe, eine Vorrichtung der eingangs genannten Art zu schaffen, die einen wahlweisen Einsatz für verschiedene, über eine Förderung hinausgehende Zwecke erlaubt und die dabei einfach und kostengünstig herzustellen ist.

Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt das Klagepatent in seinem Anspruch 1 vor:

1) Vorrichtung (1) zur Bearbeitung von Flüssigkeiten, insbesondere mit dahin enthaltenen Feststoffen, oder von fließ- oder schüttfähigen, zerkleinerbaren Feststoffen,

1.1 mit einem je einen Einlass (12) und Auslass (13) aufweisenden Gehäuse (10),
1.1.1 mit zwei darin gelagerten,
1.1.2 und über ein Getriebe gekoppelten,
1.1.3 gegenseitig drehantriebbaren Trägeerwellen (2, 2`),
1.2 wobei die Vorrichtung in einer ersten Ausführung als Drehkolbenpumpe ausgeführt ist,
1.2.1 bei der auf jeder Trägerwelle (2, 2`) ein Drehkolben (3, 3`) lösbar befestigt ist, und
1.3 wobei die Vorrichtung in einer zweiten Ausführung als Zerkleinerer ausgeführt ist,
1.3.1 bei dem in dem unveränderten Gehäuse (10) auf jeder Trägerwelle eine Reihe von abwechselnd ineinandergreifenden, gezahnten Messerscheiben (4, 4`) lösbar befestigt ist.“

Als klagepatentgemäße Vorteile erwähnt das Klagepatent: Das gleiche Gehäuse könne zusammen mit den gleichen darin angeordneten Trägerwellen wahlweise für eine Drehkolbenpumpe oder für einen Zerkleinerer verwendet werden. Dadurch werde die Herstellung sowohl der Drehkolbenpumpe als auch des Zerkleinerers insgesamt preisgünstiger, weil gleiche Gehäuse und Trägerwellen nun in größerer Stückzahl hergestellt werden können, da sie für zwei Einsatzzwecke einsetzbar sind. Vorteilhaft sei dabei sogar noch eine spätere Umrüstung von der einen Ausführung in die andere Ausführung beim Kunden möglich, so dass dieser je nach Bedarf flexibel reagieren könne. Auch die Ersatzteillagerung beim Hersteller und beim Kunden werde durch die Erfindung wesentlich vereinfacht, weil nur noch einheitliche Gehäuse und Trägerwellen bevorratet werden müssten.

II.
Die angegriffenen Ausführungsformen verletzen das Klagepatent. Insofern stehen der Beklagten zu 1) gegen die Klägerin und die Drittwiderbeklagten die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Entschädigung und Schadensersatz, Vernichtung sowie Rückruf und endgültige Entfernung aus den Vertriebswegen zu (§§ 33, 139 Abs. 1, Abs. 3, 140a Abs. 1, Abs. 3, 140b PatG; §§ 242, 259 BGB); lediglich der ferner geltend gemachte Urteilsveröffentlichungsanspruch (§ 140e PatG) ist unbegründet.

1)
Die angegriffene Ausführungsform 1) macht von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch.
a)
Der Fachmann erkennt, dass der Schutzanspruchs 1 nicht verlangt, dass eine einheitliche Vorrichtung gegeben ist, die zur selben Zeit sowohl als Drehkolbenpumpe als auch als Zerkleinerer ausgeführt ist. Vielmehr unterfällt auch eine solche Vorrichtung dessen Schutzbereich, die – unter Verwendung des gleichen Gehäuses und der gleichen Trägerwellen – entweder als Drehkolbenpumpe oder als Zerkleiner ausgeführt ist und objektiv geeignet ist, in die jeweils andere Ausführung umgebaut zu werden.
Dies gilt ungeachtet dessen, dass es im Anspruch heißt, dass „die Vorrichtung in einer ersten Ausführung als Drehkolbenpumpe ausgeführt ist, … und wobei die Vorrichtung in einer zweiten Ausführung als Zerkleinerer ausgeführt ist…“. Zwar ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass der Wortlaut „… ausgeführt ist … und … ausgeführt ist“ jedenfalls auch die Auslegung zuließe, dass ein – und dieselbe Vorrichtung zugleich in beiden Ausführungen vorliegt. Indes nimmt der Fachmann insoweit zur Kenntnis, dass der Anspruch von zwei Ausführungen spricht, und nicht etwa von „Bestandteilen“, „Teilen“ „Abschnitten“ einer einzigen Vorrichtung. In diesem Sinne lassen sich verschiedene Ausführungen einer Vorrichtung auch als mehrere Vorrichtungen verstehen. Dafür spricht auch, dass das Merkmal 1.3.1 von „dem unveränderten Gehäuse“ spricht: Einer solchen Klarstellung bedürfte es nicht, wenn Schutzobjekt a priori nur eine einheitliche Vorrichtung sein sollte; denn eine Veränderung des Gehäuses kann nur dann im Raum stehen, wenn überhaupt ein Umbau einer Vorrichtung in eine andere zur Debatte steht. Ein im Anspruchswortlaut selbst enthaltenes Indiz dafür, dass auch eine bloße Austauschbarkeit genügen kann, ergibt sich daraus, dass die Drehkolben einerseits und die Messerscheiben andererseits „lösbar“ an den Trägerwellen befestigt sind. Soweit die Klägerin und die Drittwiderbeklagten darauf abstellen wollen, dass es in Merkmal 1.2.1. ebenso wie in Merkmal 1.3.1 „auf jeder Trägerwelle“ heißt, ist nicht ersichtlich, wie sich daraus ein zwingendes Argument für die Annahme herleiten lassen sollte, dieselbe Vorrichtung müsse zugleich als Zerkleinerer und als Drehkolbenpumpe ausgeführt sein. Damit ist nämlich nicht gesagt, dass es sich um dasselbe Bauteil handeln müsse; insbesondere trifft es nicht zu, dass die Trägerwellen in den Merkmalen 1.2.1 und 1.3.1 mit einem bestimmten Artikel versehen seien. Zudem ist in Abschnitt [0008] insoweit von „gleichen“, also nicht „denselben“ Trägerwellen die Rede.
In der vorgenannten Sichtweise wird der Fachmann bestärkt, wenn er im Sinne der gebotenen funktionsorientierten Auslegung auch die Beschreibung des Klagepatents in den Blick nimmt. Er erkennt anhand dessen auch, dass der bestimmte Artikel „dem“, welcher in Merkmal 1.3.1 vor „Gehäuse“ steht, keineswegs zwingend vorgibt, dass in demselben Gehäuse zugleich eine Drehkolbenpumpe und ein Zerkleinerer ausgeführt sein müsse. Zunächst fällt insoweit auf, dass das Klagepatent in den Abschnitten [0002] und [0003] Mehrzweckpumpenaggregate beschreibt, die ein für mehrere Zwecke einheitliches Pumpengehäuse mit einem Strömungsraum und verschiedenen Laufrädern, die wahlweise einbaubar sind, aufweisen. Insofern kritisiert das Klagepatent gerade nicht diese wahlweise Umbaumöglicheit, sondern erwähnt es vielmehr als Vorteil, dass in ein- und demselben Gehäuse verschiedene Pumpen verwendbar sind; als nachteilig beschreibt das Klagepatent hier allein, dass zu viele Teile auszutauschen seien. Soweit das Klagepatent allerdings in den Abschnitten [0004]und [0005] Pumpen und Zerkleinerer kritisiert, die „allein der Förderung dienen“, ist daraus nicht abzuleiten, dass das Klagepatent anstrebe, dass beide Funktionen (Fördern und Zerkleinern) zeitgleich in einer Vorrichtung möglich sein sollten. So findet sich auch in der Aufgabe die Formulierung wieder, dass ein „wahlweiser“ Einsatz für die verschiedenen Zwecke erlaubt sein soll. Ebenso hebt die allgemeine Beschreibung in Abschnitt [0008] hervor, dass das gleiche Gehäuse mit den gleichen darin angeordneten Trägerwellen wahlweise für eine Drehkolbenpumpe oder für einen Zerkleinerer verwendet werden kann. Sodann zeigt die Vorteilsangabe im selben Abschnitt, wonach sogar noch eine spätere Umrüstung von der einen in die andere Ausführung beim Kunden möglich ist, mit aller Deutlichkeit, dass es nicht auf die Gleichzeitigkeit der Ausführung als Drehkolbenpumpe und Zerkleinerer ankommt.
Sodann bestätigen die im Klagepatent erwähnten Ausführungsbeispiele dieses Verständnis. In Abschnitt [0009] wird beschrieben, dass der Antrieb der Vorrichtung beibehalten werden kann, unabhängig davon, ob die Vorrichtung nun als Drehkolbenpumpe oder als Zerkleinerer ausgeführt ist. Der Abschnitt [0012] nimmt Bezug auf die Möglichkeit eines späteren Umbaus von der einen in die andere Ausführung. Ebenso zeigen die Figuren 1 und 2 jeweils eine Vorrichtung, die nur Drehkolbenpumpe oder Zerkleinerer ist; dieser Unterschied wird auch in Abschnitt [0032] klargestellt.
Insofern geht es anspruchsgemäß jedenfalls nicht ausschließlich um Vorrichtungen, die zugleich Drehkolbenpumpe als auch Zerkleinerer sind. Dieses Anspruchsverständnis kommt vor allem auch einleitend in Abschnitt [0008] in den ersten beiden Vorteilsangaben zum Ausdruck: Das gleiche Gehäuse mit den gleichen Trägerwellen kann wahlweise für die eine oder die andere Ausführung verwendet werden. Dadurch wird die Herstellung beider Ausführungen insgesamt preisgünstiger, weil gleiche Gehäuse und Trägerwellen nun in größerer Stückzahl hergestellt werden können, weil sie für zwei Einsatzzwecke verwendbar sind. Dieser Vorteil wird bereits durch die Herstellbarkeit von für beide Zwecke identisch verwendbaren Vorrichtungsteilen (Gehäuse und Trägerwellen) erzielt.

Daneben sieht das Klagepatent zwar – insofern ist der Klägerin zuzustimmen – einen weiteren zwingenden Vorteil in einer Umrüstbarkeit von der einen Ausführung in die andere Ausführung noch beim Kunden, so dass dieser je nach Bedarf flexibel regieren kann ([Abschnitt [0008] S. 3]. Allerdings findet sich insoweit kein Beleg für die Interpretation der Klägerin, dass der Umbau zwingend in einem bestimmten zeitlichen Rahmen, gar von einem zum anderen Tag, und mit einfachen Mitteln durch den Kunden selbst möglich sein müsse. Auch verhält sich das Klagepatent nicht dazu, wie oft ein Umbau möglich sein soll. Für eine Erleichterung des Umbaus von der einen in die andere Ausführung sehen erst die Unteransprüche 5 und 8 besondere Ausgestaltungen der Vorrichtung vor. Dass der breitere Hauptanspruch sogar eine vollständige Demontage des Gehäuses in Kauf nimmt, ergibt sich aus einem Umkehrschluss der Beschreibung in Abschnitt [0012], wo als es als besonderer Vorteil eines bevorzugten Ausführungsbeispiels hervorgehoben wird, dass das Gehäuse hier nicht komplett demontiert werden muss. Auch geht die Annahme der Klägerin, dem Kunden müsse der Umbau in eine Drehkolbenpumpe selbst möglich sein, fehl: Soweit es im Abschnitt [0008] „beim Kunden“ heißt, bedeutet dies nicht „durch den Kunden“. Insofern ist es auch nicht ausgeschlossen, dass der Umbau ggf. unter Verwendung von Spezialwerkzeugen durchgeführt werden muss. Auch lässt sich aus der Vorteilsbeschreibung, wonach der Kunde „je nach Bedarf flexibel reagieren“ könne, keine abschließende wirtschaftliche Vorgabe an die Vollziehung des Umbaus ableiten. Einen Wirtschaftlichkeitsaspekt spricht das Klagepatent allein im Zusammenhang mit der Herstellung der Vorrichtung, nicht jedoch mit dem Umbau an (vgl. Abschnitt [0008]).

b)
Ausgehend von diesem Verständnis steht es der Verletzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform zunächst nicht entgegen, dass diese nicht als „gemeinschaftlich-einheitliche Vorrichtung“ hergestellt oder vertrieben wird.
Für die Verwirklichung des Anspruchs 1 genügt es bereits, dass das gleiche Gehäuse und die gleichen Trägerwellen der angegriffenen Ausführungsform gleichermaßen für eine Drehkolbenpumpe verwendet werden können, so dass dadurch die Herstellungskosten insgesamt preisgünstiger werden. Dass die angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 auf dem gleichen Gehäuse einschließlich der Trägerwellen aufbauen, haben die Klägerin und die Drittwiderbeklagten ausdrücklich eingeräumt. Bestätigt wird dies auch dadurch, dass in den Ersatzteillisten der Klägerin (vgl. Anlage B 8) teilweise auf übereinstimmende Gehäuse und Trägerwellen der angegriffenen Ausführungsformen verwiesen wird.
Soweit die Klägerin und die Drittwiderbeklagten einwenden, ein (theoretischer) Umbau sei nur durch mehrere komplizierte Arbeitsschritte möglich, wobei Spezialwerkezug zu verwenden sei, verfängt das nicht. Zum einen ist auf die Ausführungen unter a) zu verweisen, wonach das Klagepatent insofern keine abschließenden Vorgaben zum erforderlichen Aufwand macht. Zum anderen gilt: Entspricht eine Vorrichtung in sämtlichen Merkmalen dem Wortsinn eines Patentanspruchs, so ist es unerheblich, ob mit ihm die erfindungsgemäßen Wirkungen überhaupt oder vollständig eintreten (BGH GRUR 1991, 436, 441 f. – Befestigungsvorrichtung II). Hier wird jedenfalls der Vorteil erzielt, dass eine Verringerung der Herstellungskosten eintritt. Auf die Frage, ob und inwieweit es darüber hinaus dem Kunden bei der angegriffenen Ausführungsform 1 möglich ist, in „flexibler“ Weise durch bloßen Austausch der Zahnräder des Zerkleinerers die für eine Drehkolbenpumpe zwingend notwendige gleiche Drehzahl herbeizuführen, kommt es dementsprechend nicht an.

2)
Auch die angegriffene Ausführungsform 2) stellt eine wortsinngemäße Verwirklichung des Anspruchs 1 des Klagepatents dar.

Insofern gelten die Ausführungen zur angegriffenen Ausführungsform spiegelbildlich, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf verwiesen wird. Lediglich ist anzumerken, dass die Umrüstung einer Drehkolbenpumpe in einen Zerkleiner weitaus weniger Schwierigkeiten bereitet, weil ein Zerkleinerer, wovon auch das Klagepatent ausgeht (Abschnitt [0011] a.E.), auch mit gleicher Drehzahl funktioniert.

3)
Hinsichtlich keiner der beiden angegriffenen Ausführungsformen können sich die Klägerin und die Drittwiderbeklagten mit Erfolg auf ein Vorbenutzungsrecht gem. § 12 PatG berufen.

a)
Erfindungsbesitz erfordert die subjektive Erkenntnis des Erfindungsgedankens einer objektiv fertigen Erfindung, wobei die technische Lehre wiederholbar erkannt sein muss (OLG Düsseldorf, Urteil v. 11.1.2007, I-„ U 65/05, zitiert bei Schulte/Kühnen § 12 Rn 9). Das verlangt nicht zwingend, dass der mit der Erfindung verbundene vorteilhafte Effekt erkannt sein muss. Dass die Klägerin Erfindungsbesitz hatte, indem sie auf der Grundlage des Gehäuses der Drehkolbenpumpe M und unter Verwendung von deren Bauteilen einen Zweiwellenzerkleinerer herstellte, kann hier unterstellt werden, weil es in Bezug auf die angegriffene Ausführungsform 1 jedenfalls an der erforderlichen Betätigung des Erfindungsbesitzes vor dem Prioriätszeitpunkt fehlte. Die Betätigung des Erfindungsbesitzes kann durch Inbenutzungnahme oder durch Treffen entsprechender Veranstaltungen erfolgen.

aa)
Eine Benutzung i.S.v. § 12 PatG kann u.a. durch Vornahme irgendeiner der in § 9 PatG genannten Benutzungshandlungen erfolgen (BGH GRUR 1969, 35 – Europareise). Die Benutzungshandlung muss aber die Ernsthaftigkeit einer gewerblichen Nutzungsabsicht in die Tat umsetzen (OLG Düsseldorf, Urt. V. 11.1.2007, siehe oben), woran es beispielsweise bei der Anfertigung eines noch zu testenden Prototypen fehlt.

Es kann unterstellt werden, dass die Klägerin – ihren Vortrag als wahr unterstellt – im Jahre 2001 Erfindungsbesitz hatte, indem sie auf der Grundlage des Gehäuses der Drehkolbenpumpe M und unter Verwendung von deren Bauteilen einen Zweiwellenzerkleinerer herstellte. Jedenfalls fehlte es an einer Betätigung des Erfindungsbesitzes vor dem Prioriätszeitpunkt des Klagepatents. Die Widerbeklagten tragen selbst vor, dass die Möglichkeit eines Umbaus von einer Drehkolbenpumpe in einen Zerkleinerer und umgekehrt „niemals ernsthaft ins Auge gefasst worden“ sei…“ und sich seinerzeit „jegliche „Umbau-Gedanken“ selbst ad absurdum führen mussten“ (siehe jeweils Schriftsatz vom 16.2.2010, Seite 7 unten). Allein das zeigt, dass seitens der Klägerin niemals eine entsprechende gewerbliche Nutzung intendiert war, weil man (fälschlich) glaubte, ein anderes Getriebe für den Zerkleinerer verwenden zu müssen.

bb)
Veranstaltungen sind solche Maßnahmen, die bestimmungsgemäß der Erfindung dienen und den ernstlichen Willen einer alsbaldigen Benutzung der Erfindung erkennen lassen (BGH GRUR 1986, 803 – Formstein). Der Entschluss zur gewerblichen Nutzung muss gefallen sein. Handlungen, die die Möglichkeit einer etwaigen späteren, noch ungewissen Benutzung der Erfindung vorbereiten oder erst Klarheit darüber schaffen sollen, ob die Erfindung auch gewerblich benutzt werden kann und soll, genügen nicht (BGH GRUR 1969, 35, 36 – Europareise). Aus den oben erwähnten Gründen, aus denen eine Benutzung durch Herstellung ausscheidet, scheitert auch die Annahme einer Veranstaltung i.S.d. § 12 PatG, weil die ernsthafte Absicht einer gewerblichen Nutzung auf der Basis des Vortrages der Widerbeklagten gerade nicht feststellbar ist.

b)
In Bezug auf die angegriffene Ausführungsform 2) ist nicht feststellbar, dass bereits seit Mitte der 1990er Jahre – ab diesem Zeitpunkt stellt die Klägerin her und vertreibt sie Drehkolbenpumpen entsprechend der angegriffenen Ausführungsform 2 – oder zu einem anderen Zeitpunkt vor der Priorität des Klagepatents (8.11.2001) Erfindungsbesitz bestand. Die Klägerin führt insoweit allein aus, ab wann die betreffenden Drehkolbenpumpen hergestellt und vertrieben wurden. Daraus lässt sich allerdings nicht ableiten, dass sie auch die subjektive Erkenntnis einer objektiv fertigen Erfindung in dem Sinne hatte, dass das gleiche Gehäuse und die gleichen Trägerwellen auch für einen Zerkleinerer verwendbar wären.

4)
a)
Da die Klägerin und die Drittwiderbeklagten das Klagepatent widerrechtlich benutzt haben, sind sie gemäß § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung der Benutzungshandlungen verpflichtet. Der Entschädigungsanspruch findet seine Grundlage in § 33 PatG.

Die Drittwiderbeklagten trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden, das die Klägerin sich zurechnen lassen muss (§ 31 BGB). Bei Anwendung der von ihnen im Geschäftsverkehr zu fordernden Sorgfalt hätten sie die Benutzung des Klagepatents erkennen und vermeiden können. Für die Zeit nach Patenterteilung schulden die Widerbeklagten daher Ersatz des Schadens, welcher der Beklagten zu 1) entstanden ist und noch entstehen wird, § 139 Abs. 2 PatG. Da die genaue Entschädigungs- /Schadensersatzhöhe derzeit noch nicht feststeht, die Beklagte zu 1) nämlich keine Kenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen durch die Widerbeklagten hat, hat die Beklagte zu 1) ein rechtliches Interesse gemäß § 256 ZPO daran, dass die Entschädigungs-/Schadensersatzpflicht dem Grunde nach festgestellt wird.

Um die Beklagte zu 1) in die Lage zu versetzen, den/die ihr zustehenden(e) Entschädigung/Schadensersatz zu beziffern, sind die Widerbeklagten verpflichtet, im zuerkannten Umfange über ihre Benutzungshandlungen Rechnung zu legen. Hinsichtlich der Angebotsempfänger war ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 3, 176 – Glasscheiben-Befestiger).

Aufgrund der widerrechtlichen Benutzung des Klagepatents ist die Klägerin gem. § 140a Abs. 1 und 3 PatG verpflichtet, die Exemplare der angegriffenen Ausführungsform zu vernichten oder auf eigene Kosten vernichten zu lassen, sowie diese Exemplare, sofern sie in die Vertriebswege gelangt sind, zurückzurufen und endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen.

Die genannten Ansprüche der Beklagten zu 1) sind auch nicht gem. § 242 BGB verwirkt. Die Hürden für eine Verwirkung patentrechtlicher Ansprüche sind anerkanntermaßen hoch (siehe ausführlich BGH, GRUR 2001, 323 – Temperaturwächter). Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch ist hier bereits deshalb nicht verwirkt, weil – wie bei der Verjährung – jede erneute Zuwiderhandlung eine neue Frist in Gang setzt (vgl. BGH NJW-RR 2006, 235). Unstreitig kam es auch noch nach der ersten Abmahnung im Sommer 2005 zu weiteren Benutzungshandlungen. Entsprechendes gilt für die Anträge auf Vernichtung sowie auf Rückruf und Entfernung.

Hinsichtlich der Verwirkung der Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche nebst der Auskunftsansprüche fehlt es an jeglicher Darlegung der Widerbeklagten dazu, welche konkreten Dispositionen im Vertrauen darauf getätigt wurden, die Beklagte zu 1) werde diese Ansprüche nicht mehr durchsetzen.

Der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten ergibt sich aus § 139 Abs. 2 PatG. Der von der Beklagten zu 1) aufgestellten Berechnung gem. Anlage B 9 auf der Basis eines Geschäftswertes von EUR 75.000 sind die Widerbeklagten zu Recht nicht entgegen getreten. Die insoweit ab Rechtshängigkeit zuerkannten Zinsen schulden die Widerbeklagten aus §§ 286 Abs. 1, 288 BGB.

b)
Einen Anspruch auf Veröffentlichung des Urteils gemäß § 140e PatG hat die Beklagte zu 1) hingegen nicht. Sie hat nicht dargetan, ein berechtigtes Interesse daran zu haben, das Urteil auf Kosten der Widerbeklagten zu veröffentlichen. Auch wenn § 140e PatG den Zweck verfolgt, mittels der Veröffentlichung eines Urteils künftige Verletzer abzuschrecken und eine Sensibilisierung der breiten Öffentlichkeit für den gesetzlichen Schutz der Rechte des geistigen Eigentums zu erreichen, ist die Urteilsveröffentlichung nicht automatische Folge einer Schutzrechtsverletzung, sondern bedarf eines berechtigten Interesses der obsiegenden Partei an der begehrten Veröffentlichung. Es geht nicht um eine Bestrafung durch öffentliche Bloßstellung des Verletzers, sondern um die Beseitigung eines fortdauernden Störungszustandes durch Information (Schulte / Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 140e Rn. 9; Kühnen / Geschke, a.a.O Rn. 628). Das berechtigte Interesse macht es erforderlich, dass die Bekanntmachung des Urteils zur Beseitigung des Störungszustandes objektiv geeignet und in Anbetracht des mit der Bekanntmachung verbundenen Eingriffs in den Rechtskreis der Beklagten und eines etwaigen Aufklärungsinteresses der Öffentlichkeit notwendig ist. Hierzu hat die Beklagte zu 1) nichts vorgebracht. Weder hat sie dargetan, dass aufgrund der Verletzungshandlungen der Widerbeklagten ein Störungszustand im Markt eingetreten ist, noch ist ersichtlich, dass ein etwaiger Störungszustand durch eine Information der Marktteilnehmer beseitigt werden könnte.

III.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Auf Basis des unter II. gewonnenen Ergebnisses zur Widerklage waren die unstreitig erfolgten streitgegenständlichen Äußerungen des Beklagten zu 2) nicht objektiv unwahr (sondern erweislich wahr), weshalb die Voraussetzungen der Anspruchsgrundlagen aus §§ 3, 4 Nr. 7 UWG; §§ 3, 4 Nr. 8 UWG; §§ 3, 4 Nr. 10 UWG; §§ 3, 5 Nr. 6 UWG; §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG; §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB jeweils nicht erfüllt sind. In allen Fällen hat die Klägerin selbst entscheidend darauf abgestellt, dass die vom Beklagten zu 2) behauptete Patentverletzung objektiv nicht berechtigt gewesen sei.
Weil keine rechtswidrigen Zuwiderhandlungen der Beklagten gegeben sind, bestehen auch die weiterhin geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung, Urteilsveröffentlichung und auf Zahlung vorgerichtlicher Kosten nicht.

IV.

Eine Aussetzung des Rechtsstreits gem. § 148 ZPO ist nicht veranlasst, weil nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist.

1)
Eine Neuheitsschädlichkeit der D 1 (DE 1 425 XXX), welche die Typnormung von Rotoren in der industriellen Produktion (im Sinne einer Fertigung von Rotoren in einem Baukastensystem) betrifft, ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellbar.
Es ist zumindest zweifelhaft, ob der Fachmann dieser die Offenbarung einer Drehkolbenpumpe gem. Merkmal 1.2 entnehmen konnte. Soweit die Klägerin hier auf die Figur 22 verweist, haben die Beklagten geltend gemacht, dass dort lediglich zwei Rotoren mit Werkzeugreihen zu erkennen seien, die – was aber eine Drehkolbenpumpte voraussetze (vgl. Anlage B 14) – sich nicht abdichtend berührten und nicht übereinander abwälzten. Soweit die Widerbeklagten darauf entgegneten, dass die aus D 14 ersichtliche Definition nicht notwendig mit dem allgemeinen Fachwissen im Prioritätszeitpunkt übereinstimmen müsse, mag das zutreffen; es hätte aber ihnen oblegen, darzutun, was denn der Fachmann abweichend davon im Prioritätszeitpunkt unter einer „Drehkolbenpumpe“ verstand. Dass in der Entgegenhaltung D 9 die Begriffe „Drehkolbenpumpe“ und „Rotor“ synonym verwendet werden, bedeutet nicht zwingend, dass dies dem allgemeinen Fachwissen entsprach oder ein solches Verständnis gerade auch der D 1 zugrunde liegt.
2)
Es mag richtig sein, dass der Stand der Technik gem. Entgegenhaltungen D2 bis D5 und D9 einerseits und derjenige gem. Entgegenhaltungen D6 bis D8 zeigt, dass dem Fachmann Drehkolbenpumpen mit einem Gehäuse und zwei Trägerwellen sowie Zerkleiner mit eben solchen Bestandteilen bekannt waren. Ebenso mag dem Fachmann die jeweilige „theoretische“ Umbaubarkeit bekannt gewesen sein.
Es reicht aber nicht, dass der Fachmann über ein bestimmtes Fachwissen verfügte, das er theoretisch mit druckschriftlichem Stand der Technik kombinieren konnte; es bedarf ferner eines Anlasses, dieses Fachwissen zur Lösung einer bestimmten technischen Aufgabe einzusetzen (BGH GRUR 2009, 743 – Airbag-Auslösesteuereung, GRUR 2009, 747 – Betrieb einer Sicherheitseinrichtung). Auch hierzu fehlt es an entsprechenden Darlegungen der Widerbeklagten.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Alt. 1, 100 Abs. 3, Abs. 4 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 ZPO.
Die jeweiligen nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien gaben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 296 S. 2, 156 ZPO).