4b O 216/04 – Schwangerschaftstestgerät VII

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1359

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 21. Januar 2010, Az. 4b O 216/04

I. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit im Hinblick auf den Unterlassungsantrag (Antrag zu I.1. der Klageschrift vom 12. Mai 2004) erledigt ist.

II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg in der Zeit vom 02. November 2002 bis zum 26. April 2008 zu erteilen, über

analytische Testgeräte, umfassend einen trockenen porösen Träger, unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten, Jes unmarkierte Reagenz auf dem porösen Träger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromabwärts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz, Jes markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des porösen Trägers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die flüssige Testprobe, die möglicherweise die Nachweissubstanz enthält und die auf das Gerät aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone dringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass

a) der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen ist;

b) der poröse Träger innerhalb des hohlen Gehäuses enthalten ist, das aus feuchtigkeitsundurchlässigem festen Material aufgebaut ist und mit Mitteln zum Feststellen des Ausmaßes (sofern gegeben) versehen ist, bis zu dem das markierte Reagenz in der zu beobachtenden Nachweiszone gebunden wird;

c) der poröse Träger mit einem porösen Probenaufnehmer verbunden ist und indirekt mit dem Äußeren des hohlen Gehäuses über den porösen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die flüssige Testprobe aufgebracht und von dem die aufgebrachte flüssige Testprobe in den porösen Träger dringen kann, und

d) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Gehäuses enthalten ist,

und zwar unter Angabe

(a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

(b) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,

wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat,

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 37 %, die Beklagte zu 63 %.

V. Das Urteil ist für die Klägerin wegen des Ausspruchs zu II. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,- Euro und wegen der Kosten in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist seit dem 29. August 2002 eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 560 XXX (nachfolgend Klagepatent, Anlage K1, deutsche Übersetzung K3), das auf einer Anmeldung vom 26. April 1988 beruht und dessen Erteilung am 2. Oktober 2002 bekannt gemacht wurde. Die Patentansprüche sind am 20. Dezember 2001 in deutscher Übersetzung veröffentlicht worden. Das Klagepatent ist aus einer Teilanmeldung zu der europäischen Patentanmeldung Nr. 88 303 XXX.2, EP 291 XXX (nachfolgend Stammpatent), hervorgegangen. Seit dem 26. April 2008 ist das Klagepatent wegen Zeitablaufs erloschen.

Das Klagepatent, Jes ein Testgerät zur Durchführung von spezifischen Bindungsprüfungen betrifft und dessen Verfahrenssprache Englisch ist, wurde durch Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 25. April 2006 aufrechterhalten. Nach Zurückverweisung an die Einspruchsabteilung hat diese mit Entscheidung vom 8. September 2008 die gegen das Klagepatent erhobenen Einsprüche zurückgewiesen. Das Stammpatent wurde in einem beim Bundespatentgericht geführten Nichtigkeitsverfahren am 7. Juni 2005 für nichtig erklärt. Auf die gegen die Entscheidung beim Bundesgerichtshof durchgeführte Berufung wurde das Stammpatent mit Urteil vom 4. November 2008 eingeschränkt aufrechterhalten.

Patentanspruch 1 des Klagepatentes, der im Rechtsstreit allein interessiert, hat in deutscher Übersetzung folgenden Wortlaut:

„Analytisches Testgerät, umfassend einen trockenen porösen Träger (510), unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten, Jes unmarkierte Reagenz auf dem porösen Träger in einer Nachweiszone (517) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromaufwärts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz, Jes markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des porösen Trägers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die flüssige Testprobe, die möglicherweise die Nachweissubstanz enthält und die auf das Gerät aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone (517) dringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass

a) der Markierungsstoff ein teilchenförmiger Direktmarkierungsstoff ist;
b) der poröse Träger innerhalb des hohlen Gehäuses (500) enthalten ist, das aus feuchtigkeitsundurchlässigem festen Material aufgebaut und mit Mitteln (508) versehen ist, die das Ausmaß (sofern gegeben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone (517) gebunden wird, feststellen lassen;
c) der poröse Träger mit einem porösen Probenaufnehmer (506) verbunden ist und indirekt mit dem Äußeren des hohlen Gehäuses über den porösen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die flüssige Testprobe aufgebracht und von dem die aufgebrachte flüssige Testprobe in den porösen Träger dringen kann, und
d) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Gehäuses (500) enthalten ist.“

Die nachstehenden Abbildungen (Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift) zeigen ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel der Erfindung:

Die Beklagte bietet an und vertreibt ein Schwangerschaftsfrühtestgerät, wie aus dem als Anlage B 16 überreichten Muster ersichtlich ist. Die Gebrauchsinformation sowie eine Kopie der Verpackung wurden von der Klägerin als Anlage B 16a und 16b vorgelegt. Die Beklagte ist gesellschaftsrechtlich eng mit der A GmbH & Co. KG verbunden, Je einen Schwangerschaftsfrühtest mit der Bezeichnung „B“ vertreibt, der Gegenstand des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf mit dem Aktenzeichen I-U XXX/04 ist. Das Landgericht Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 30. März 2004 (Aktenzeichen 4b O XXX/03) die A GmbH & Co. KG antragsgemäß verurteilt. Eine Entscheidung in dem Berufungsrechtsstreit steht noch aus. Sowohl die hiesige Beklagte als auch die Beklagte in dem vor dem Oberlandesgericht anhängigen Berufungsrechtsstreit werden mit Testgeräten von der Seratec C mbH beliefert, Je Beklagte in den Verfahren 4b O XXX/04, 4b O XXX/04 und 4b O XXX/04 vor der angerufenen Kammer ist. Der im vorliegenden Rechtsstreit angegriffene Schwangerschaftsfrühtest entspricht in seinem Aufbau und seiner Ausgestaltung demjenigen Schwangerschaftsfrühtestgerät, Jer Gegenstand des genannten Berufungsverfahrens ist.

Die angegriffene Ausführungsform umfasst einen Träger aus Polyethylen, auf den eine trockene poröse Membran aufgebracht ist. Auf der porösen Membran befindet sich ein Glasfaserkissen mit goldmarkiertem Maus-Anti-hCG-Antikörper, Jer an das β-Epitop des hCG-Schwangerschaftshormons bindet. Die angegriffene Ausführungsform weist des Weiteren eine stromabwärts vom Glasfaserkissen gelegene Detektionszone auf. In dieser Detektionszone liegt ein immobilisierter monoklonaler Anti-Maus-Antikörper, der an die α-Kette des Schwangerschaftshormons bindet. Stromabwärts der Detektionszone befindet sich die Kontrollzone, in der ein Anti-Maus-Antikörper vorliegt. Außer dem goldmarkierten hCG-spezifischen Antikörper liegen auf dem Glasfaserkissen weitere unmarkierte Antikörper vor, die spezifisch sind für das hCG-verwandte Hormon LH, das als ein „Abfangantikörper“ von der Beklagten bezeichnet wird. Die Anordnung aus Polyethylenträger, Membran und Glasfaserkissen ist in eine Umhüllung aus Pappe eingebettet. Die äußere Umhüllung auf Seiten der Anwendungsoberfläche ist mit einer Kunststoffbeschichtung versehen. Die Seitenkanten sind nicht mit Kunststofffolie überzogen.

Bei der Anwendung des angegriffenen Schwangerschaftstestgerätes geschieht folgendes:

Das aus der Testvorrichtung hinausragende Glasfaserkissen wird in eine Urinprobe gehalten. Durch Kapillareffekte durchläuft die Probe das goldmarkierten Antikörper und Abfangantikörper enthaltende Glasfaserkissen und löst dort den goldmarkierten Anti-hCG-Antikörper sowie die Abfangantikörper heraus. Durch die Goldmarkierung ergibt sich eine mit bloßem Auge sichtbare rosa Färbung. Durch den Kapillareffekt wandern die Antikörper weiter bis zu der Detektionszone. Ist die Testperson schwanger, so weist die Urinprobe das Schwangerschaftshormon hCG auf. In diesem Fall bildet sich aus dem Anti-hCG-Antikörper, dem Hormon hCG und dem in der Detektionszone vorliegenden Antikörper ein Sandwich-Komplex, der in der Detektionszone festgehalten wird. Auf Grund der Goldmarkierung des Anti-hCG-Antikörpers bildet sich im Falle einer Schwangerschaft in der Detektionszone ein rosafarbener Streifen aus. Ist die Versuchsperson nicht schwanger, kann sich der zuvor angesprochene Sandwich-Komplex nicht bilden. Dies hat zur Folge, dass der Anti-hCG-Antikörper nicht in der Detektionszone festgehalten wird und damit dort keine farbige Linie ausgebildet werden kann. Im Fall einer schwangeren Versuchsperson wird überschüssiger Anti-hCG-Antikörper und in Fall einer nichtschwangeren Versuchsperson die vollständige Menge dieses Antikörpers die Detektionszone durchlaufen und schließlich in die Kontrollzone gelangen. Dort bildet der goldmarkierte Maus-Anti-hCG-Antikörper mit dem immobilisierten Anti-Maus-Antikörper einen Komplex, wird also in der Kontrollzone festgehalten. Dies führt wiederum zur Ausbildung einer rosafarbenen Linie, und zwar unabhängig davon, ob die Versuchsperson schwanger ist oder nicht.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass der streitbefangene Schwangerschaftstest wortsinngemäß, in jedem Fall aber mit äquivalenten Mitteln von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht habe. Sie sei im Hinblick auf sämtliche geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert, da ihr sämtliche sich aus dem Klagepatent ergebenden Ansprüche übertragen worden seien. Wegen des tatsächlichen Vorbringens der Klägerin zur Aktivlegitimation wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.
Vorliegend nimmt sie die Beklagte deshalb, nachdem sie den Rechtsstreit im Hinblick auf den Ablauf der Schutzdauer für das Klagepatent teilweise für erledigt erklärt hat und die Beklagte sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen hat, auf Feststellung der Erledigung, Rechnungslegung und Schadenersatzfeststellung in Anspruch, wobei eine Verurteilung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens sowie eine Vernichtung und Feststellung der Entschädigungsverpflichtung nicht mehr geltend gemacht wird. Die Beklagte hat insoweit einer teilweisen Klagerücknahme zugestimmt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

I. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in Jem Umfang sie in der Zeit vom 02. November 2002 bis zum 26. April 2008

in der Bundesrepublik Deutschland

analytische Testgeräte, umfassend einen trockenen porösen Träger, unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten, Jes unmarkierte Reagenz auf dem porösen Träger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromabwärts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz, Jes markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des porösen Trägers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die flüssige Testprobe, die möglicherweise die Nachweissubstanz enthält und die auf das Gerät aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone dringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass

a) der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen ist;

b) der poröse Träger innerhalb des hohlen Gehäuses enthalten ist, das aus feuchtigkeitsundurchlässigem festen Material aufgebaut ist und mit Mitteln zum Feststellen des Ausmaßes (sofern gegeben) versehen ist, bis zu dem das markierte Reagenz in der zu beobachtenden Nachweiszone gebunden wird;

c) der poröse Träger mit einem porösen Probenaufnehmer verbunden ist und indirekt mit dem Äußeren des hohlen Gehäuses über den porösen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die flüssige Testprobe aufgebracht und von dem die aufgebrachte flüssige Testprobe in den porösen Träger dringen kann, und

d) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Gehäuses enthalten ist,

angeboten, in den Verkehr gebracht haben oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen haben, und zwar unter Angabe

(a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

(b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen (gegebenenfalls der Marken- und/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für Je die Erzeugnisse bestimmt waren,

(c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen (gegebenenfalls der Marken- und/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

(d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

(e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten den unter Ziffer I.1. bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,

wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben und (a) und (b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat,

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. bezeichneten, seit dem 26. August 2000 bis zum 26. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch zukünftig entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie stellt die Aktivlegitimation der Klägerin in Abrede und bestreitet den gegen sie erhobenen Verletzungsvorwurf. Wenn im Klagepatent davon die Rede sei, dass das markierte Reagenz und das unmarkierte Bindungsagens „spezifisch“ für die Nachweissubstanz zu sein hätten, so besage dies für den Durchschnittsfachmann, dass das Reagenz und das Bindungsagens nur mit der Nachweissubstanz (und mit keinem anderen Stoff) eine Bindung eingehen könne. Bei der angegriffenen Ausführungsform liege eine derartige Spezifität nicht vor, weil der in der Detektionszone immobilisierte Antikörper nicht nur mit dem hCG-Hormon, sondern gleichermaßen mit LH, FSH und TSH reagieren könne. Die angegriffene Ausführungsform verfüge gleichermaßen nicht über ein hohles Gehäuse aus festem Material, sondern über eine Pappumhüllung. Das Testgerät sei damit auch nicht aus einem feuchtigkeitsundurchlässigen Material aufgebaut. Schließlich befinde sich das markierte Bindungsreagenz nicht auf dem porösen Träger (in einer ersten Zone), sondern in einem davon gesonderten Glasfaserkissen.

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet. Mit dem Vertrieb der streitbefangenen Schwangerschaftstests hat die Beklagte dem Wortsinn nach widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht, so dass insoweit Erledigung eingetreten ist. Wegen der Verletzung des Klagepatentes stehen der Klägerin Ansprüche zu soweit sie auf Auskunft gemäß § 140 b PatG gerichtet sind. Ansprüche wegen Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung waren zurückzuweisen, da die Klägerin insoweit ihre Berechtigung zur Geltendmachung der Ansprüche nicht hinreichend dargetan hat.

I.
Der Antrag auf Feststellung der Erledigung im Hinblick auf den ursprünglich geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach Ablauf der Schutzdauer des Klagepatentes am 26. April 2008 ist zulässig. Da sich die Beklagte der Erledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen hat, begehrt die Klägerin die Feststellung, dass Erledigung eingetreten ist. Insoweit handelt es sich um eine zulässige Klageänderung im Sinne einer zulässigen Beschränkung nach § 264 Nr. 2 ZPO, Je sachdienlich ist.

Die Klägerin ist insoweit auch prozessführungsbefugt. Sie wurde am 29. August 2002 als Patentinhaberin in das Patentregister eingetragen. Ob sie zum Zeitpunkt der Eintragung auch materiell-berechtigte Inhaberin war, muss an dieser Stelle nicht entschieden werden, da für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches, dessen Erledigung vorliegend festzustellen ist, die formelle Registereintragung genügt (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl. Rn. 525).

Mit dem Ablauf der Schutzdauer des Klagepatentes ist Erledigung eingetreten.

Die Klage auf Unterlassung war ursprünglich zulässig und begründet, so dass das Gericht die Erledigung des Unterlassungsantrages festzustellen vermochte. Das angegriffene Schwangerschaftstestgerät hat von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch gemacht, so dass die Beklagte, wenn nicht die Schutzdauer des Klagepatentes wegen Zeitablaufs erloschen wäre, zur Unterlassung verpflichtet gewesen wären.

1.
Das Klagepatent betrifft Assays, wie sie insbesondere für die Durchführung von Schwangerschaftstests gebraucht werden. Derartige Test-Kits, die sich auch für eine Anwendung im häuslichen Bereich eignen, sind aus dem Stand der Technik vielfach bekannt. Sie alle verlangen dem Benutzer eine Reihe von nacheinander vorzunehmenden Handlungen ab, bevor das Testergebnis ablesbar ist.

Aufgabe der Erfindung soll es ausgehend hiervon sein, eine Testvorrichtung zur Verfügung zu stellen, die ohne weiteres auch von einem Laien bedient werden kann, schnell und bequem in der Handhabung ist und dennoch zuverlässige Testergebnisse liefert.

Patentanspruch 1 des Klagepatents sah in der von der Klägerin beantragten eingeschränkten Fassung, Je in Anlehnung an die Einschränkung erfolgte, die das Stammpatent durch den Bundesgerichtshof erfahren hat, die Kombination folgender Merkmale vor:

(1) Analytisches Testgerät, Jes umfasst:

(a) einen trockenen porösen Träger (510),
(b) ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten (Nachweissubstanz),
(c) ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz,
(d) ein hohles Gehäuse (500) und
(e) einen porösen Probenaufnehmer (506).

(2) Die Markierung ist eine Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen.

(3) Das unmarkierte Reagenz ist auf dem porösen Träger (510) in einer Nachweiszone (517) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich.

(4) Das markierte Bindungsreagenz

(a) befindet sich in trockenem Zustand stromaufwärts von der Nachweiszone (517) und
(b) ist innerhalb des porösen Trägers (510) in feuchtem Zustand frei beweglich.

(5) Eine auf den porösen Träger (510) aufgebrachte flüssige Testprobe, die möglicherweise die Nachweissubstanz enthält, kann das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone (517) eindringen.

(6) Der poröse Träger (510) und das markierte spezifische Bindungsreagenz sind innerhalb des hohlen Gehäuses (500) enthalten.

(7) Das Gehäuse (500)

(a) ist aus feuchtigkeitsundurchlässigem festem Material aufgebaut und
(b) mit Mitteln (508) versehen, die das Ausmaß (sofern gegeben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone (517) gebunden wird, feststellen lassen.

(8) Der poröse Träger (510)

(a) ist mit dem porösen Probenaufnehmer (506) verbunden und
(b) steht über den porösen Probenaufnehmer (506) indirekt mit dem Äußeren des hohlen Gehäuses (500) in Verbindung.

(9) Die flüssige Testprobe wird auf den porösen Probenaufnehmer (506) aufgebracht.

(10) Von dem porösen Probenaufnehmer (506) kann die aufgebrachte flüssige Testprobe in den porösen Träger (510) dringen.

2.
Die angegriffene Ausführungsform hat von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngemäßen Gebrauch gemacht.

a)
Bei den von der Beklagten in dem streitgegenständlichen Schwangerschaftstestgerät verwendeten Antikörpern handelt es sich um spezifische Bindungsreagenzien im Sinne der Merkmale 1., 3. und 4. des Klagepatentes. Denn der Begriff „spezifisch“, wie er in dem Patentanspruch 1 verwendet wird, lässt sich bei verständiger Würdigung des Patentes nicht einheitlich bestimmen, so dass auch Antikörper, wie sie von der Beklagten in dem angegriffenen Testgerät verwendet werden, d.h. solche die zum einen an das α-Epitop des hCG und zum anderen an das β-Epitop des hCG binden von der Erfindung nach dem Klagepatent umfasst sind. Denn im Rahmen der unter Heranziehung des Beschreibungstextes gebotenen funktionsorientierten Auslegung ist der Begriff des spezifischen Bindungsreagenz so zu deuten, wie dies angesichts der nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist. Danach kann der Begriff „spezifisch“ in den Merkmalen des Patentanspruchs 1 nicht einheitlich bestimmt werden, sondern hängt maßgeblich davon ab, Jen Grad an Spezifität der Antikörper in der jeweils anderen Zone besitzt. Wird im Reaktionsbereich ein hochspezifischer markierter Antikörper verwendet, so verlangt die Spezifität des in der Nachweiszone immobilisierten Antikörpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschließlich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Nachweiszone mit einem für die Nachweissubstanz hochspezifischen Antikörper versehen, so genügt für die Reaktionszone eine Spezifität in dem Sinne, dass der markierte Antikörper auch, wenn auch nicht ausschließlich, an die Nachweissubstanz binden kann. Eine derartige wechselwirkende – Interpretation des Begriffs „spezifisch“ ist rechtlich ohne Weiteres möglich und vorliegend sogar geboten, um der durch das Klagepatent geschützten technischen Lehre gerecht zu werden.

Dieses Verständnis entnimmt der Durchschnittsfachmann dem Beschreibungstext, wenn dort beschrieben wird, dass es lediglich eine bevorzugte Ausführungsvariante der Erfindung darstellt, als markiertes Reagenz einen „hochspezifischen Anti-hCG-Antikörper“ und als Bindungsagens einen „hochspezifischen unmarkierten Anti-hCG-Antikörper“ zu verwenden. Auf Seite 9, 3. Absatz der Patentschrift (Anlage K 3) heißt es in diesem Sinne:

„Das immobilisierte spezifische Bindungsreagenz in der zweiten Zone ist vorzugsweise ein hochspezifischer Antikörper, insbesondere ein monoklonaler Antikörper. In der die Sandwich-Reaktion beinhaltenden Ausführungsform der Erfindung ist das markierte Reagenz auch vorzugsweise ein hochspezifischer Antikörper, und insbesondere ein monoklonaler Antikörper.“

Dass diese Begriffsbildung für Schwangerschaftstestgeräte nicht gelten soll, ist nicht zu erkennen. Derartiges gibt insbesondere der Beschreibungstext auf den Seiten 6 und 7 nicht her. So wird ausgeführt:

„Eine wichtige Ausführungsform der Erfindung ist ein Schwangerschaftstestgerät, umfassend ein längliches Hohlgehäuse, das einen trockenen porösen Nitrocelluloseträger enthält, der indirekt mit der Außenseite des Gehäuses über einen saugfähigen Urinprobenaufnehmer in Verbindung steht, der aus dem Gehäuse herausragt und als Reservoir dienen kann, aus dem Urin in den porösen Träger freigesetzt wird, wobei der Träger in einer ersten Zone einen hochspezifischen Anti-hCG-Antikörper enthält, der einen gefärbten „Direkt“-Markierungsstoff trägt, wobei der markierte Antikörper innerhalb des porösen Trägers frei beweglich ist, wenn sich dieser in feuchtem Zustand befindet, und in einer zweiten Zone in räumlichem Abstand von der ersten Zone einen hochspezifischen unmarkierten Anti-hCG-Antikörper enthält, der permanent auf dem Trägermaterial immobilisiert ist und in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, wobei die markierten und unmarkierten Antikörper Spezifitäten für unterschiedliche hCG Epitope haben, wobei die beiden Zonen so angeordnet sind, dass eine auf dem porösen Träger aufgebrachte Urinprobe über die erste Zone in die zweite Zone vordringen kann und wobei das Gehäuse aus opakem oder durchscheinendem Material mit mindestens einer Öffnung konstruiert ist, durch Je das Analysenergebnis beobachtet werden kann, zusammen mit einer entfernbaren und wiederaufsetzbaren Bedeckung für den vorstehenden saugfähigen Urinprobenaufnehmer. Ein Ovulationstestgerät, im Wesentlichen wie oben beschrieben, wobei jedoch die Nachweissubstanz LH ist, ist eine wichtige Alternative.“

Der Fachmann erkennt, dass der in der Patentbeschreibung verwendete Begriff eines „hochspezifischen Antikörpers“ eine ganz spezielle Ausführungsform der Erfindung betrifft, nämlich diejenige, bei der der als Markierungsreagenz oder Fängersubstanz eingesetzte Antikörper eine besonders ausgeprägte Spezifität für die in Rede stehende Nachweissubstanz besitzt, indem der Antikörper einzig und allein an den nachzuweisenden Analyten, aber an kein anderes Antigen binden kann. Bereits anhand der der Klagepatentschrift eigenen Begrifflichkeit „hochspezifischer Antikörper“ wird dem Fachmann deutlich, dass die von Patentanspruch 1 vorausgesetzte „Spezifität für den Analyten“ ein Weniger beinhaltet und nicht – wie die Beklagte geltend macht – dahin verstanden werden kann, dass als „spezifisch“ nur ein solcher Antikörper betrachtet werden kann, der ausschließlich an die eine, bestimmte Nachweissubstanz binden kann.

Auch aus technischer Sicht hat der Fachmann keine Veranlassung, das Wort „spezifisch“ ausschließlich im Sinne von „hochspezifisch“ zu begreifen. Der Fachmann versteht, dass es für die Erfindung wesentlich ist, zunächst in einer ersten Zone einen eingefärbten Antikörper vorzusehen, der eine Bindungsreaktion mit dem zu detektierenden Analyten (z.B. hCG) eingehen kann. Dem Fachmann ist klar, dass sich hierzu in besonderer Weise ein Epitop auf der ß-Kette des hCG-Hormons eignet und anbietet, weil die ß-Kette zwei Epitope besitzt, die einzigartig sind und – anders als die Epitope auf der α-Kette – bei keinem anderem im Test-Urin vorkommenden Hormon (z.B. LH, FSH und TSH) vorhanden sind. Verwendet der Fachmann einen solchen (für eines der beiden singulären ß-Ketten-Epitope) spezifischen Antikörper, kann er sicher sein, dass ausschließlich hCG-Hormone eingefärbt werden. Um diese in der Testanordnung sichtbar zu machen, sieht die Erfindung vor, in der stromabwärts gelegenen Nachweiszone einen Antikörper als Fänger zu immobilisieren, der spezifisch für den betrachteten Analyten (z.B. das hCG-Hormon) ist. Sinn dieser Anweisung ist es ersichtlich, eine Antigen-Antikörper-Reaktion herbeizuführen, in der das (zuvor eingefärbte) hCG Hormon sich an den in der Nachweiszone immobilisierten Antikörper anlagert, infolgedessen in der Nachweiszone fixiert wird und durch die dort eintretende Färbung das Vorhandensein des hCG-Hormons anzeigt. Vor dem Hintergrund des geschilderten erfindungsgemäßen Ablaufs ersieht der Fachmann, dass als Fänger (Antikörper) prinzipiell jedes Agens in Betracht kommt, Jes das eingefärbte hCG-Hormon binden und damit fixieren kann. Die Möglichkeit zur Bindung und Fixierung besteht dabei gleichermaßen im Hinblick auf die hochspezifischen ß-Ketten-Epitope wie auch im Hinblick auf die bei anderen Substanzen im Test-Urin identisch vorkommende α-Kette des hCG-Hormons. Vorausgesetzt ist lediglich, dass der Fänger-Antikörper eine Spezifität für ein anderes Epitop der Nachweissubstanz besitzt als dasjenige, Jes bereits für das Markierungsreagenz „verbraucht“ ist (Anlage K 3 Seite 4, Absatz 2 a.E.). Entscheidet sich der Fachmann für einen Antikörper, der räumlich komplementär zur α-Kette ist, so besteht lediglich das Problem, dass die betreffenden Antikörper von anderen Hormonen im Test-Urin mit identischer α-Kette (LH, FSH, TSH) blockiert werden können. Der Fachmann wird hieraus jedoch nicht den Schluss ziehen, dass sich ein für die α-Kette des hCG-Hormons spezifischer Antikörper für die Zwecke der Erfindung nicht eignet. Er ist sich vielmehr darüber im Klaren, dass er z.B. durch einen hinreichenden Überschuss an Antikörpern in der Nachweiszone dafür sorgen kann, dass trotz des Vorhandenseins von LH, FSH und TSH ausreichend Bindungspartner für das hCG-Hormon verbleiben. Umgekehrt gilt – für den Fachmann erkennbar – dasselbe. Setzt er in der Reaktionszone einen markierten Antikörper ein, der nicht nur an die fragliche Nachweissubstanz (z.B. hCG), sondern auch an LH, FSH und TSH binden kann, so ist zwar voraussehbar, dass nicht allein der nachzuweisende Analyt (hCG) eingefärbt wird, sondern gleichermaßen die mit derselben, räumlich komplementären α-Kette versehenen Hormone LH, FSH und TSH. Die gegebene Spezifität reicht jedoch für die Zwecke der Erfindung vollständig aus, wenn auf der Nachweiszone ein für die Nachweissubstanz hochspezifischer Antikörper immobilisiert wird, der ausschließlich die Nachweissubstanz (z.B. hCG) einfangen kann, die übrigen, ebenfalls eingefärbten Substanzen (z.B. LH, FSH und TSH) hingegen passieren lässt. Auch unter solchen Umständen ist nämlich gewährleistet, dass es in der Nachweiszone nur dann zu einem Farbsignal kommen kann, wenn in der Probe diejenige Substanz (z.B. hCG) vorhanden ist, deren Nachweis der Test dienen soll.

In diesem Verständnis, dass für die Erfindung die Benutzung lediglich eines „hochspezifischen“ Antikörpers genügt, wird der Fachmann bestätigt durch die Beschreibung der Herstellung des markierten Bindungsreagenz, d.h. des Anti-hCG-Farbsols auf Seite 20, Absatz 3, wo es heißt:

In der angegebenen Textstelle wird die Herstellung eines mit Farbsol markierten Bindungsreagenz auf Grundlage des Antikörpers α-hCG, d.h. eines nicht allein für das hCG-Antigen spezifischen Antikörpers beschrieben. Die Beschreibung dieses Herstellungsbeispiels auf Basis eines Antikörpers gegen das α-hCG-Epitop wäre ohne Bedeutung, wenn unter den Begriff des spezifischen Bindungsreagenz nicht auch – wie hier – Antikörper gefasst werden könnten, Je nicht ausschließlich spezifisch für das hCG-Hormon sind.

Der Inhalt des Begriffs „spezifisch“ in den Merkmalen 1, 3 und 4 lässt sich damit zwar nicht einheitlich bestimmen, sondern hängt maßgeblich davon ab, Jen Grad an Spezifität der Antikörper in der jeweils anderen Zone besitzt. Wird im Reaktionsbereich ein hochspezifischer markierter Antikörper verwendet, so verlangt die Spezifität des in der Detektionszone immobilisierten Antikörpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschließlich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Detektionszone mit einem für die Nachweissubstanz hochspezifischen Antikörper versehen, so genügt für die Reaktionszone eine Spezifität in dem Sinne, dass der markierte Antikörper auch, wenn auch nicht ausschließlich, an die Nachweissubstanz binden kann.

Die gegen die vorstehende Auslegung vorgetragenen Argumente der Beklagten greifen nicht durch.

Sie wendet insbesondere ein, dass die Auslegung des Begriffs der Spezifität dem allgemeinen Verständnis des Fachmanns widerspreche. Nach dem allgemeinen Fachwissen verstehe der Fachmann unter dem Begriff der Spezifität eine ausschließliche Bindung eines Reagenz an einen Analyten. Nichts anderes verstehe der Fachmann unter dem in der Klagepatentschrift verwendeten Begriff der Spezifität. Das gleiche Verständnis ergebe sich bei einer funktionsorientierten Auslegung.

Diese Einwendungen der Beklagten führen zu keinem anderen Verständnis des Begriffs Spezifität, Jes die Kammer in ihren bisherigen Urteilen vertreten hat. Es entspricht den hergebrachten Grundsätzen der Auslegung, dass zwar grundsätzlich bei einem in einer Patentschrift verwendeten Fachbegriff zunächst davon ausgegangen werden kann, dass dieser Fachbegriff dem geläufigen Fachwissen des Fachmannes entspricht. Es ist jedoch auch die Möglichkeit in Rechnung zu stellen, dass das Patent den Ausdruck gerade nicht in diesem geläufigen, sondern in einem davon abweichenden (z.B. weitergehenden oder engeren) Sinne verwendet. Die Merkmale eines Patentanspruches dürfen deswegen nicht anhand der Definition in Fachbüchern, sondern sie müssen aus der Patentschrift selbst (die insoweit ihr eigenes Lexikon darstellt) ausgelegt werden (BGH, GRUR 1999, 909 – Spannschraube; 2005, 754 – werkstoffeinstückig). Dieser methodische Ansatz kann sowohl zu einem weitergehenden Begriffsinhalt führen, als ihn eine dem allgemeinen Sprachgebrauch folgende Betrachtung ergeben würde. So liegt dies im folgenden Fall. Das Klagepatent selbst unterscheidet in seiner Sprachwahl zwischen spezifisch und hochspezifisch wie das bereits auf Seite 9 genannte Zitat zeigt. Insbesondere zeigt jedoch auch die vorstehend zitierte Beschreibung der Herstellung eines Anti-hCG-Farbsols (Seite 20), dass das Klagepatent sehr wohl auch die Verwendung eines „unspezifischen“ Antikörpers vorsieht, wenn von einem α-hCG-Antikörper die Rede ist. Denn dem Fachmann ist bekannt, dass ein α-hCG-Antikörper sowohl an das α-Epitop von hCG wie auch LH, FSH und TSH binden kann, damit nicht hochspezifisch ist. Die Argumentation der Beklagten verkennt diese unterschiedliche Verwendung des Begriffes spezifisch, wenn sie davon ausgeht, dass unter spezifisch stets hochspezifisch zu verstehen sei und als Begründung hierfür auf ein Ausführungsbeispiel 1 verweist. Sie reduziert dabei unzulässig den Schutzumfang der Erfindung nach dem Klagepatent auf dieses Ausführungsbeispiel. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von ihr angeführten Verweis auf die Spezifität für verschiedene Epitope, Je auf Seite 4 der Klagepatentschrift beschrieben wird. Denn dem Fachmann ist bekannt, dass eine ausschließliche Bindung eines Analyten nur über ein β-Epitop des hCG erfolgen kann. Eine solche ausschließliche Bindung der verwendeten spezifischen Reagenzien an β-Epitope des hCG wird in den Ausführungsbeispielen insbesondere auf Seite 20 jedoch nicht beschrieben.

Das streitbefangene Schwangerschaftstestgerät der Beklagten hat von der technischen Lehre des Klagepatents entsprechend des vorstehenden Verständnisses des Begriffs Spezifität wortsinngemäß Gebrauch gemacht. Da die erste Zone des porösen Trägers einen hochspezifischen, ausschließlich an die Nachweissubstanz (hCG) bindenden Antikörper aufweist, ist der Forderung des Klagepatents nach einem spezifischen Bindungsreagenz für den Analyten in der Detektionszone dadurch genügt, dass der in der Testregion immobilisierte Antikörper auch, wenn auch nicht ausschließlich, mit dem hCG-Hormon reagieren kann. Soweit die Beklagte weiterhin einen Abfangantikörper für das hCG-verwandte Hormon LH verwendet, ist dies für die Frage der Verwirklichung der Lehre des Klagepatentes ohne Relevanz. Denn die Verwendung dieses Abfangantikörpers stellt lediglich eine zusätzliche Maßnahme dar, um einen Störeffekt, d.h. eine Kreuzreaktion mit LH zu verhindern. Durch die Verwendung eines hochspezifischen hCG-Antikörpers wurde der Forderung nach einem spezifischen Bindungsreagenz für den Analyten jedoch schon genüge geleistet. Die Verwendung eines entsprechenden Abfangantikörpers war daher für die Funktionsfähigkeit eines entsprechenden Schwangerschaftstestgerätes nicht zwingend erforderlich.

b)
Der angegriffene Schwangerschaftsfrühtest hat auch ein „hohles Gehäuse aus festem Material“ im Sinne der Merkmale 6 und 7 aufgewiesen.

Das Klagepatent verlangt hierfür, eine Anordnung, die einerseits einen Innenraum schafft, in Jem erfindungsgemäß der poröse Träger aufgenommen werden kann, und die andererseits (aufgrund ihrer Festigkeit) Gewähr dafür bietet, dass das Gehäuse eine Schutzfunktion für die in seinem Inneren angeordneten Bauteile erfüllen kann und dem Testgerät eine Ausgestaltung gibt, die seine Handhabung durch den Benutzer erlaubt. Darüber hinausgehende Anforderungen stellt das Klagepatent an das Gehäuse nicht. Insbesondere ist es keine Notwendigkeit, dass das Gehäuse aus Kunststoff besteht. Eine Pappumhüllung kann daher auch ein Gehäuse bilden.

Soweit das Klagepatent fordert, dass das Gehäuse aus einem flüssigkeitsundurchlässigem Material aufgebaut ist, liegt der technische Sinn dieser Anweisung für den Fachmann erkennbar darin, zu verhindern, dass von dem den porösen Träger umgebenden Gehäuse selbst ein Saug- und Kapillareffekt ausgeht, der die erfindungsgemäßen, auf den Prinzipien des Chromatographieverfahrens beruhenden Vorgänge in dem porösen Träger stört oder beeinflusst. Vor dem Hintergrund dieser patentgemäßen Funktion ist es ersichtlich ohne Belang, ob das Gehäuse aus einem an sich flüssigkeitsundurchlässigem Material (z.B. Kunststoff) besteht. Für die Zwecke der Erfindung entscheidend ist allein, dass das Gehäuse die Eigenschaft besitzt, feuchtigkeitsundurchlässig zu sein, was beispielsweise auch bei einer Ausgestaltung der Fall ist, bei der das Gehäuse aus einem flüssigkeitsdurchlässigen Material (z.B. Pappe) gebildet wird, im feuchtigkeitsrelevanten Bereich allerdings durch eine Kunststoffbeschichtung oder dergleichen flüssigkeitsundurchlässig gemacht ist. Weil es darum geht, die Chromatographie-Vorgänge auf dem porösen Träger unbeeinflusst zu lassen, kommt es aus der maßgeblichen technischen Sicht des Durchschnittsfachmanns des Weiteren nur darauf an, dass derjenige Teil des Gehäuses, der bei der Handhabung des Testgeräte mit der flüssigen Probe in Kontakt geraten kann, flüssigkeitsundurchlässig ist.

Was schließlich die Flüssigkeitsundurchlässigkeit des Gehäuses betrifft, besteht auch hieran kein vernünftiger Zweifel. Das Testgerät ist auf seiner Außenseite vollständig mit einer flüssigkeitsabweisenden Kunststofflage beschichtet. Somit ist die Umhüllung auf Grund dieser außenseitig aufgebrachten feuchtigkeitsundurchlässigen Kunststofffolie feuchtigkeitsundurchlässig im Sinne des Klagepatentes, da damit verhindert wird, dass während der Testdurchführung von außen Störungen eintreten, beispielsweise dadurch, dass die flüssige Probe nicht zunächst über den porösen Träger in die Testregion in das Testgerät gelangt, so dass die erforderliche Nachweisreaktion nicht stattfinden kann. Dies wäre dann der Fall, wenn die flüssige Probe unmittelbar in die Nachweiszone eindringen könnte, da dann die erforderlichen immunologischen Reaktionen nicht stattfinden könnten. Aus diesem Grund wird vom Klagepatent eine Feuchtigkeitsundurchlässigkeit des Gehäuses gefordert. Die flüssige Probe soll dadurch bestimmungsgemäß auf den porösen Träger aufgebracht werden, damit sie dann im Wege der Chromatographie entlang des Trägers weitertransportiert werden kann. Dass im Inneren des Gehäuses die Pappumhüllung an den chromatographischen Vorgängen mitwirkt, einen Fluss der flüssigen Probe unterstützt, wie dies die Beklagte für die angegriffene Ausführungsform behauptet, ist ohne Relevanz, da das Klagepatent keine Angaben dahingehend macht, dass nur der poröse Träger an der Nachweisreaktion und den damit einhergehenden chromatographischen Vorgängen mitwirken darf. Die Nachweisreaktion findet jedenfalls nur auf dem porösen Träger statt, da dieser mit den maßgeblichen Reagenzien versehen ist. Die Pappumhüllung mag den Fluss der flüssigen Probe unterstützen, sie stört ihn jedenfalls nicht.

c)
Die angegriffene Ausführungsform verfügte auch über einen porösen Träger im Sinne des Merkmals 8 des Klagepatentes.

In Gestalt des Glasfaserkissens besitzt das angegriffene Testgerät zweifellos einen porösen Träger, der die Reaktionszone aufnimmt. Zwar ist das Kissen nicht materialeinheitlich mit dem übrigen (die Nachweiszone aufnehmenden) Trägermedium ausgebildet. Rechtlich kommt dem indessen keine Bedeutung zu. Die Beklagte meint zu Unrecht eine Verwirklichung des Merkmals liege nicht vor, da das markierte Reagenz auf einem gesonderten Glasfaserkissen aufgebracht und daher nicht in dem porösen Träger enthalten sei. Das Klagepatent verhält sich jedoch nicht dazu, dass der poröse Träger einteilig zu sein hat. Für die erfindungsgemäßen Zwecke kommt es auf eine einstückige Ausbildung ersichtlich auch nicht an, weil die patentgemäßen Funktionsabläufe sich gleichermaßen dann einstellen, wenn der Träger aus mehreren Teilen besteht, solange die einzelnen Teile ihrerseits jeweils porös sind und so zueinander positioniert werden, dass die Flüssigkeitsprobe ihren Weg von der ersten Zone zu der Detektionszone nehmen kann. Insoweit macht auch die Formulierung „umfasst“ deutlich, dass ein poröser Träger auch mehrteilig ausgestaltet sein kann, also aus einem porösen Streifen und einem Glasfaserkissen. Hierfür sprechen insbesondere auch die Ausführungen des Bundesgerichtshofes in der den Rechtsbestand des Stammpatentes betreffenden Berufungsentscheidung, wonach das Trägermaterial auch mehrstückig ausgestaltet sein kann (vgl. Urteil vom 4. November 2008, Aktenzeichen X ZR 154/05, Seite 16 Absatz 17). Bei der angegriffenen Ausführungsform ist ein solcher mehrteiliger Träger gegeben, weil das die markierte Bindungsreagenz tragende Glasfaserkissen porös ist und unmittelbar an den die Testregion enthaltenden – zweiten – Teil des porösen Trägers anschließt.

Da das angegriffene Testgerät von der Lehre nach dem Klagepatent vor dessen Schutzablauf Gebrauch gemacht hat, war festzustellen, dass die ursprüngliche Klage im Hinblick auf die beanspruchte Unterlassung zulässig und begründet war.

II.

Unbegründet ist die Klage, soweit die Klägerin die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie den damit im Zusammenhang stehenden Anspruch auf Rechnungslegung (§§ 256 ZPO, 242, 259 BGB) begehrt. Insoweit kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin über die hierfür notwendige Berechtigung der genannten Ansprüche verfügt. Im Gegensatz zur Geltendmachung eines Unterlassungs-, Vernichtungs- oder Anspruchs auf Auskunft gemäß § 140 b PatG, bedarf der Anspruch auf Schadenersatzfeststellung und der damit im Zusammenhang stehende Anspruch auf Rechnungslegung der materiellrechtlichen Inhaberschaft am Patent. § 30 Abs. 3 Satz 2 PatG regelt nur die Legitimation zur Prozessführung, hat jedoch keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage am Patent. Daher muss nach der von der Kammer in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung für den Schadensersatzanspruch die materiellrechtliche Inhaberschaft am Patent positiv festgestellt werden. Denn einen ersatzfähigen Schaden kann nur derjenige erlitten haben, der im Zeitpunkt der jeweiligen Benutzungshandlung materiell rechtlich Inhaber des Patentes war (vgl. Kühnen/Geschke, a.a.O. Rn. 562).

Dass die Klägerin materiellrechtliche Inhaberin des Klagepatentes war, vermag die Kammer nicht festzustellen. Denn es ist nicht zu erkennen, dass die die Patentübertragungsvereinbarung unterzeichnenden Personen vertretungsbefugt waren. Dies gilt hinsichtlich sowohl hinsichtlich des ursprünglichen Vorbringens des Klägerin zu diesem Punkt als auch hinsichtlich des im Schriftsatz vom 25. November 2009 geänderten Vorbringens.

Ursprünglich hat die Klägerin vorgetragen, dass ihr das Klagepatent im Zuge der Übernahme des Geschäftszweigs „analytische Testgeräte“ von D übertragen worden sei. Diese Übertragung habe im Mai 2002 stattgefunden, wie sich anhand der als Anlage K 13 (deutsche Übersetzung Anlage K 13a) vorgelegten vertraglichen Vereinbarung zwischen der D und E sowie der Klägerin ergebe. Diesem Vorbringen kann eine wirksame Übertragung des Klagepatentes nicht entnommen werden. Ungeachtet dessen, dass das Klagepatent in der vorgelegten Vereinbarung nicht genannt wird, ist nicht zu erkennen, dass die unterzeichnenden Personen – Herr F auf Seiten der Unilever E und G und Herr H auf Seiten der Klägerin – vertretungsbefugt waren. Die Beklagte hat dies zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten. Die Klägerin hat zum Nachweis einer entsprechenden Bevollmächtigung einen Handelsregisterauszug des Kantons Zug, Schweiz, vom 18. September 2009 vorgelegt (Anlage K 16) sowie eine in englischer Sprache abgefasste „Deed of Power of Attorney“. Anhand dieser Dokumente vermochte die Klägerin eine wirksame materiell rechtliche Übertragung jedoch nicht zu belegen.

Hinsichtlich des zum Nachweis der Bevollmächtigung des Herrn H vorgelegten Handelsregisterauszuges ist nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu ersehen, dass Herr H zum Zeitpunkt der Übertragung des Klagepatentes im Mai 2002 allein zur Unterzeichnung befugt und damit entsprechend bevollmächtigt war. Denn der die Vertragsurkunde unterzeichnende Herr H wird in dem Handelsregisterauszug auf Seite 2 unter „Personal data“ zweifach genannt. Zum einen wurde ihm eine Befugnis zur Unterzeichnung „joint signature at two“ eingeräumt und zum anderen eine „single signature“. Die Klägerin vermochte auf Hinweis des Gerichtes in der mündlichen Verhandlung den Zeitpunkt nicht anzugeben, an Jem Herrn H eine alleinige Unterzeichnungsbefugnis – „single signature“ – eingeräumt war. Dies mag zwar ab dem 10. Mai 2002 gewesen sein, da sich die Ziffer 4. des Registerauszuges auf den Zeitpunkt ab dem 10. Mai 2002 bezieht. Diese zu diesem Zeitpunkt möglicherweise vorhandene alleinige Unterzeichnungsbefugnis steht jedoch im Widerspruch zu der zeitlich nicht näher beschriebenen Angabe „joint signature at two“.

Selbst wenn man jedoch zu Gunsten der Klägerin unterstellt, dass jedenfalls zum Zeitpunkt der Rechtsübertragung im Mai 2002 Herr H auf Seiten der Klägerin über die notwendige Vertretungsbefugnis verfügte, steht die Vertretungsbefugnis des auf Seiten der D und E unterzeichnenden Herrn F nicht fest. Dies kann aus der von der Klägerin als Anlage K 17 vorgelegten „Deed of Power of Attorney“ nicht gefolgert werden. Unabhängig von dem Umstand, dass eine deutsche Übersetzung des Dokumentes nicht vorgelegt wurde, kann der Erklärung lediglich entnommen werden, dass Herr F Generalbevollmächtigter der „I“ war. Dass sich hieraus auch eine Bevollmächtigung durch die ursprüngliche eingetragene Patentinhaberin, die D, Rotterdam, Niederlande, folgt, hat die Klägerin pauschal behauptet ohne jedoch nähere Tatsachen vorzutragen. Hierauf wurde die Klägerin in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Weiteres Tatsachenvorbringen erfolgte hierzu nicht.

Die Kammer durfte zur weiteren Aufklärung der Frage der materiellrechtlichen Übertragung des Klagepatentes dem Antrag der Klägerin auf Einvernahme der im Schriftsatz vom 25. November 2009 insoweit benannten Zeugen F und H nicht nachgehen, da es sich um eine unzulässige Ausforschung gehandelt hätte. Die Klägerin hat außer der Vorlage der vorstehend genannten Dokumente keine Tatsachen vorgetragen, anhand Jer sich eine Bevollmächtigung der genannten Personen ergeben könnte. Insbesondere wurden von ihr keine konkreten Angaben gemacht, zu Jem Zeitpunkt durch Je Person und in Jem Umfang den Herren H und F Vollmachten zur Übertragung des Klagepatentes von der D, Niederlande, auf die Klägerin erteilt wurde. Nur zu derartig konkreten Tatsachen und nicht zu rechtlichen Schlussfolgerungen – eine wirksame Bevollmächtigung – könnten aber Zeugen befragt werden. Auch einer Einvernahme des als Zeugen benannten Herrn J bedurfte es nicht, da dieser zwar auf Seiten der Klägerin an den Vertragsverhandlungen beteiligt gewesen sein mag. Er ist jedoch nicht als Zeuge für eine Bevollmächtigung begründende Tatsache der Herren F und H benannt worden.

Eine wirksame materiellrechtliche Übertragung folgt auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 25. November 2009, Jes von der Beklagten als verspätet gerügt wurde. Danach habe eine Übertragung des Klagepatentes nicht erst im Mai 2002 stattgefunden, sondern bereits im Dezember 2001. Die Erklärung im Mai 2002 habe lediglich deklaratorische Wirkung gehabt. Unabhängig von der Frage, ob dieses Vorbringen verspätet ist, kann dem Vorbringen auch keine wirksame materiellrechtliche Übertragung des Klagepatentes auf die Klägerin entnommen werden. Denn auch insoweit ist nicht zu ersehen und mit der erforderlichen Konkretisierung vorgetragen worden, dass die Herren F und H, die auch die Erklärungen im Dezember 2001 unterzeichnet haben sollen, vertretungsbefugt waren.

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen durfte die Kammer auch nicht der pauschalen Behauptung der Klägerin nachgehen, dass es sich jedenfalls bei den Erklärungen im Mai 2002 um eine Bestätigung eines nichtigen/schwebend unwirksamen Rechtsgeschäftes handele, ein Rechtsinstitut Jes es auch im englischen Recht gebe. Grundsätzlich ist das ausländische Recht von Amts wegen zu ermitteln (§ 293 ZPO), so dass die bloße Behauptung der Klägerin, auch im englischen Recht gebe es das Rechtsinstitut der Bestätigung eines nichtigen/schwebend unwirksamen Rechtsgeschäftes, genügen würde. Vorliegend stützt sich die Behauptung jedoch auf eine Handlung durch Personen, deren Bevollmächtigung durch die Klägerin nicht hinreichend konkret dargelegt wurde. Es ist aber von der Klägerin selbst nicht behauptet worden und auch zweifelhaft, ob im englischen Recht die Bestätigung eines nichtigen/schwebend unwirksamen Rechtsgeschäftes durch nicht bevollmächtigte Personen erfolgen kann.

Da die Klägerin mithin eine materiellrechtliche Berechtigung an dem Klagepatent nicht nachgewiesen hat, waren der Anspruch auf Schadensersatz und der damit im Zusammenhang stehende Anspruch auf Rechnungslegung gemäß §§ 242, 259 BGB) zurückzuweisen. Zuzusprechen waren – wie geschehen – der Anspruch auf Auskunft gemäß § 140 b PatG, da für die Legitimation die Eintragung im Register gemäß § 30 PatG genügt (Schulte/Kühnen, Patentgesetz, 8. Aufl. § 140 b Rn. 6, § 139 Rn. 12). Die Auskünfte sind von den Beklagten im tenorierten Umfang zu erteilen. Einen Anspruch auf Erteilung von Auskunft über Einkaufspreise besteht nicht, da diese erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von rechten des geistigen Eigentums (DurchsetzungsG) vom 7. Juli 2008 ab dem 1. September 2008 geschuldet sind, mithin nach Ablauf der Schutzfrist für das Klagepatent. Ein Wirtschaftsprüfervorbehalt war den Beklagten nicht einzuräumen, da dieser bei Auskunftsansprüchen im Sinne des § 140 b PatG nicht möglich ist (vgl. Kühnen/Schulte, Patentgesetz, 8. Aufl. § 139 Rd. 150).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 296 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Der Streitwert wird entsprechend der Anträge in der Klageschrift vom 12. Mai 2004 wie folgt festgesetzt:

 Unterlassungsantrag (Antrag I.1.): 750.000,- Euro (die teilweise einseitige Erledigung führt nicht zu einer kostenrelevanten Reduzierung des Streitwertes)
 Rechnungslegung und Auskunft (Antrag I.2.): 125.000,- Euro
 Feststellung der Entschädigungsverpflichtung (Antrag II.1.): 62.500,- Euro
 Feststellung der Schadenersatzverpflichtung (Antrag II.2.): 187.500,- Euro
 Vernichtung (Antrag zu III.): 125.000,- Euro

Danach beträgt der Streitwert von 1.250.000,- Euro.

Soweit die Klägerin die Klage im Hinblick auf eine Vernichtung und Feststellung der Entschädigungsverpflichtung mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen hat, erfolgt keine kostenrelevante Reduzierung des Streitwertes, da diese teilweisen Klagerücknahmen erst in der letzten mündlichen Verhandlung erfolgt sind.

Einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO im Hinblick auf die Ausführungen der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Dezember 2009 bedurfte es nicht, da eine Wiedereröffnungsgrund nicht vorliegt. Die vom Berufungssenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in der mündlichen Verhandlung vom 14. und 21. Dezember 2009 möglicherweise geänderte Rechtsauffassung zur Frage der Aktivlegitimation stellt keinen Wiedereröffnungsgrund im Sinne des § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar.