4a O 37/17 – N-Leuchtdiode

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Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 2844

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 11. Dezember 2018, Az. 4a O 37/17

  1. I. Die Beklagte wird verurteilt,
  2. 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den Direktoren der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,
  3. a. (AI,Ga,ln)N-Leuchtdioden, nachstehend als “LED” bezeichnet,
  4. in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
  5. in denen von einem aktiven Bereich (44) abgegebenes Licht über eine freiliegende Oberfläche einer Stickstofffläche, nachstehend als “N-Oberfläche” bezeichnet, einer Schicht vom n-Typ (42) der LED aus den LED extrahiert wird und die freiliegende N-Oberfläche in eine Vielzahl von Kegeln strukturiert ist, um die im Inneren der LED auftretenden Mehrfachlichtreflexionen zu reduzieren und dadurch die Extraktion von durch den aktiven Bereich abgegebenem Licht aus der N-Oberfläche im Vergleich zu einer LED mit flacher Oberfläche zu steigern;
    (Anspruch 1 von EP 1 697 XXX B1)
  6. und/oder
  7. b. Leuchtdioden auf (AI,Ga,ln)N-Basis, nachstehend als “LED” bezeichnet,
  8. in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
  9. die nach einem Verfahren hergestellt wurden, das Folgendes umfasst:
  10. das Züchten (56) von Epitaxie-LED-Schichten, einschließlich eines Licht emittierenden aktiven Bereichs, auf einem Substrat,
  11. das Freilegen (64-72) der Oberfläche einer Stickstofffläche, nachstehend als “N-Oberfläche” bezeichnet, einer Schicht vom n-Typ der LED durch die Entfernung des Substrats von den Schichten und
  12. das Strukturieren (76) der freiliegenden N-Oberfläche in eine Vielzahl von Kegeln nach der Entfernung des Substrats, um im Inneren der LED auftretende Mehrfachlichtreflexionen zu reduzieren, wodurch die Extraktion von Licht aus dem aktiven Bereich aus der freiliegenden N-Oberfläche im Vergleich zu einer LED mit flacher Oberfläche gesteigert wird;
    (Anspruch 9 von EP 1 697 XXX B1)
  13. 2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem XXX begangen hat, und zwar unter Angabe
  14. a. der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
  15. b. der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
  16. c. der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;
  17. wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
  18. 3. der Klägerin in einem geordneten, nach Kalenderjahren sortierten und jeweils Zusammenfassungen enthaltenden Verzeichnis darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem XXX begangen hat, und zwar unter Angabe
  19. a. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,b. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
  20. c. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, sowie bei Internetwerbung des Schaltungszeitraums, der Internetadressen sowie der Suchmaschinen, bei denen die jeweiligen Seiten direkt oder über ein Gesamtangebot angemeldet waren,
  21. d. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;
  22. wobei der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Empfänger von Angeboten und ihrer nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden und dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, ob eine bestimmte Lieferung oder ein bestimmter Abnehmer oder ein bestimmter Empfänger eines Angebotes in der Auskunft enthalten ist;
  23. 4. die unter Ziffer I.1. bezeichneten und seit dem XXX in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom …) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.
  24. II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der A oder der B durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten und seit dem XXX begangenen Handlungen entstanden ist und der A oder der B noch entstehen wird.
  25. III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
  26. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 1.000.000,00. Daneben sind die Ansprüche auf Unterlassung, und Rückruf (Ziff. I.1. und I.4. des Tenors) gemeinsam gesondert vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 700.000,00. Die Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung (Ziff. I.2. und I.3. des Tenors) sind gemeinsam gesondert vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 200.000,00. Ferner ist das Urteil im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
  27. Tatbestand
  28. Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen unmittelbarer Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Rückruf patentverletzender Erzeugnisse sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach in Anspruch.
  29. Die A (USA) und die B (Japan) sind die im Register des Deutschen Patent- und Markenamts (vgl. Anlage LL2) eingetragenen Inhaber des deutschen Teils des Europäischen Patents EP 1 697 XXX B1 (nachfolgend: Klagepatent; vorgelegt in Anlage LL1; eine Übersetzung ist als Anlage LL1a zur Akte gereicht worden). Das in englischer Verfahrenssprache erteilte Klagepatent wurde am XXX angemeldet. Das Europäische Patentamt veröffentlichte am XXX den Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents.
  30. Das Klagepatent steht in Kraft. Die C hat beim Bundespatentgericht Nichtigkeitsklage (vgl. Anlage B11) gegen das Klagepatent eingereicht. Eine Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren ist noch nicht ergangen.
  31. Die geltend gemachten, unabhängigen Ansprüche 1 und 9 des Klagepatents lauten in deutscher Übersetzung:
  32. „1. (Al,Ga,In)N-Leuchtdiode, nachstehend als “LED” bezeichnet, in der von einem aktiven Bereich (44) abgegebenes Licht über eine freiliegende Oberfläche einer Stickstofffläche, nachstehend als “N-Oberfläche” bezeichnet, einer Schicht vom n-Typ (42) der LED aus der LED extrahiert wird und die freiliegende N-Oberfläche in eine Vielzahl von Kegeln strukturiert ist, um die im Inneren der LED auftretenden Mehrfachlichtreflexionen zu reduzieren und dadurch die Extraktion von durch den aktiven Bereich abgegebenem Licht aus der N-Oberfläche im Vergleich zu einer LED mit flacher Oberfläche zu steigern.“
  33. „9. Verfahren zur Herstellung einer Leuchtdiode auf (Al,Ga,In)N-Basis, nachstehend als “LED” bezeichnet, das Folgendes umfasst: das Züchten (56) von Epitaxie-LED-Schichten, einschließlich eines Licht emittierenden aktiven Bereichs, auf einem Substrat; das Freilegen (64-72) der Oberfläche einer Stickstofffläche, nachstehend als “N-Oberfläche” bezeichnet, einer Schicht vom n-Typ der LED durch die Entfernung des Substrats von den Schichten und das Strukturieren (76) der freiliegenden N-Oberfläche in eine Vielzahl von Kegeln nach der Entfernung des Substrats, um im Inneren der LED auftretende Mehrfachlichtreflexionen zu reduzieren, wodurch die Extraktion von Licht aus dem aktiven Bereich aus der freiliegenden N-Oberfläche im Vergleich zu einer LED mit flacher Oberfläche gesteigert wird.“
  34. Hinsichtlich der in Form von Insbesondere-Anträgen geltend gemachten Unteransprüche 3, 4 und 8 (zu Anspruch 1) sowie 10 und 12 (zu Anspruch 9) wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.
  35. Fig. 3 ist nach Abs. [0027], [0030] der Beschreibung des Klagepatents ein Schema einer oberflächenaufgerauten LED. Diese enthält eine Elektrode und eine Schicht vom n-Typ (Bezugsziffer 40 bzw. 42), einen aktiven Bereich (44) sowie eine Schicht und eine Elektrode vom p-Typ (Bezugsziffer 46 bzw. 48). Sie ist über eine Lotschicht (50) an ein Silizium-Submount (52) flip-chip-geheftet, das eine Elektrode von n-Typ (54) enthält (Abs. [0030]).
  36. Die Beklagte ist ein US-amerikanisches Unternehmen und auf den Handel mit Elektronikprodukten über ihren Online-Shop spezialisiert. Sie besitzt eine Zweigniederlassung in XXX (vgl. den in Anlage LL5 vorgelegten Handelsregisterauszug). Über ihren Online-Shop und ihre deutsche Zweigniederlassung vertreibt die Beklagte in Deutschland verschiedene Hochleistungs-LED, etwa solche mit den Teilenummern YYY (nachfolgend: angegriffene Ausführungsformen; die ersten drei genannten angegriffenen Ausführungsformen werden auch kurz als „angegriffene Ausführungsformen DDD“, die verbleibende als „angegriffene Ausführungsform EEE“ bezeichnet).
  37. Die Klägerin behauptet, sie sei zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche aktivlegitimiert und prozessführungsbefugt. Die Pateninhaber A und U hätten ihr eine einfache Lizenz gewährt, die Ansprüche wegen der unberechtigten Nutzung des Klagepatents an sie abgetreten und sie zur Geltendmachung der Ansprüche auf Unterlassung und Rückruf im eigenen Namen ermächtigt. Die Klägerin habe ein Interesse an der Geltendmachung der Rechte aus dem Klagepatent gegenüber der Beklagten, da sie (die Klägerin) – auch über ihre Tochtergesellschaft – patentgemäße Produkte in Deutschland vertreibe. Das Klagepatent sei auch nicht Gegenstand einer einem dritten Unternehmen erteilten, ausschließlichen Lizenz.
  38. Die Klägerin trägt vor, die angegriffenen Ausführungsformen würden Anspruch 1 des Klagepatents wortsinngemäß verwirklichen. Sie seien zudem unmittelbare Verfahrenserzeugnisse des in Anspruch 9 geschützten Verfahrens.
  39. Bei den angegriffenen Ausführungsformen seien patentgemäße freiliegende N-Oberflächen von n-Typ-Schicht vorhanden. Die Laser-lift-off-Technik („LLO“) werde vom Klagepatent nur als eine mögliche Methode zur Substratentfernung beschrieben; gefordert werde nur eine „freiliegende“ n-Typ-Schicht. Das Ätzverfahren müsse auch nicht auf eine „noch glatte N-Oberfläche des n-Typ-Layers“ angewendet werden, wie es die Beklagte behauptet.
  40. Eine anspruchsgemäße n-Typ-Schicht erfordere eine Dotierung mit Donatoren, die überschüssige Elektronen aufweisen, wobei es egal sei, ob die Dotierung absichtlich oder unabsichtlich erfolge. Erforderlich für die n-Typ-Schicht sei nur eine überschüssige Konzentration von (Elektronen-) Donatoren. Das Klagepatent verlange dabei weder eine Mindestkonzentration des Dotierstoffs, noch die Verwendung eines bestimmten chemischen Elements als Dotierstoff.
  41. Da die angegriffenen Ausführungsformen (unstreitig) funktionsfähig sind, müsse die Dotierung ausreichend hoch sein, um Strom leiten zu können. Zwar sei in den oberen Schichten die Konzentration geringer als in anderen Teilen der Struktur, es fänden sich aber dennoch Donatoren in deutlichen Konzentrationen. Messungen der Klägerin zeigten, dass bis zur freiliegenden N-Oberfläche bei den angegriffenen Ausführungsformen eine Si-Konzentration von 1E+19 vorliege, was für die Qualifikation als n-Typ-Schicht ausreiche.
  42. Mit „freiliegend“ bezeichne das Klagepatent, dass die Oberfläche frei von dem Substrat ist, das für die Züchtung des Halbleiters verwendet wurde, was Abs. [0042] belege. Die Passivierungsschicht aus SiO2 bei den angegriffenen Ausführungsformen sei für die Frage der Patentverletzung ohne Belang. Die N-Oberfläche liege auch dann frei, wenn es eine Passivierungsschicht gibt, welche im Übrigen Industriestandard sei.
  43. Bei den angegriffenen Ausführungsformen sei die N-Oberfläche auch im Sinne des Klagepatents „in eine Vielzahl von Kegeln strukturiert“. In den Ansprüchen 1 und 9 verlange das Klagepatent keine hexagonale kegelartige Struktur; dies sei nur Gegenstand von Unteransprüchen. Das Klagepatent gehe nicht von einer streng geometrischen Definition eines Kegels aus, sondern verlange nur eine kegelartige Form. Dies belege Fig. 8 und Abs. [0056] der Beschreibung. Bereits eine nur kegelartige Form erreiche eine Verbesserung der Lichtextraktion. Die Grundfläche der Kegel sei ohne Einfluss auf die Lichtextraktion; es sei daher unerheblich, ob die Kegel eine ebene Grundfläche haben (vgl. Abs. [0057]). Im Übrigen werde erst recht kein einheitliches Höhenniveau der Kegel vom Klagepatent verlangt. Auch sei es patentgemäß möglich, dass sich die Kegel auf der Oberfläche überlagerten.
  44. Ob die Oberfläche nach der Entfernung des Substrats bereits eine zugrundeliegende Struktur aufweist, sei für die Lehre des Klagepatents irrelevant. Das Herstellungsverfahren der angegriffenen Ausführungsformen sei für die Frage der Patentverletzung nicht erheblich. Die N-Oberfläche müsse patentgemäß vor dem Ätzen nicht eben sein. Nur für ein Ausführungsbeispiel in Abs. [0060] beschreibe das Klagepatent die Bearbeitung einer „mirror-like“ Oberfläche. Bei den angegriffenen Ausführungsformen stelle die Erzeugung der Wabenstruktur nicht den relevanten „Strukturierungsschritt“ dar. Die vor dem Ätzen bei den angegriffenen Ausführungsformen vorhandene Wabenstruktur erreiche nicht die gewünschte Lichtextraktionseffizienz, weshalb die Oberfläche in einem weiteren Schritt aufgeraut werde. Da die Wabenstruktur nur einen Zwischenschritt betreffe, sei dieser Punkt auch für die Verwirklichung von Anspruch 9 ohne Bedeutung.
  45. Die Beklagte habe hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform XXX den Verletzungsvorwurf nicht substantiiert bestritten und damit zugestanden. Ein Vorbenutzungsrecht für diese Ausführungsform habe die Beklagte schon nicht ausreichend vorgetragen.
  46. Das Verfahren sei nicht auszusetzen. Die Nichtigkeitsklage sei schon zu spät erhoben worden. Das Klagepatent werde sich im Nichtigkeitsverfahren zudem als rechtsbeständig erweisen.
  47. Die Klägerin beantragt:
  48. – wie zuerkannt –Hinsichtlich der im Wege von Insbesondere-Anträgen geltend gemachten Unteransprüchen zu den Ansprüchen 1 und 9 des Klagepatents wird auf die Klageschrift sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom XXX verwiesen.
  49. Die Beklagte beantragt,
  50. die Klage abzuweisen;
  51. hilfsweise:
    den vorliegenden Rechtsstreit bis zu einer Entscheidung des Bundespatentgerichts über die am XXX von der C gegen den Rechtsbestand des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen.
  52. hilfsweise:
    der Beklagten im Falle einer Verurteilung gemäß den Klageanträgen zu gestatten, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung der Klägerin abzuwenden (§ 712 ZPO).
  53. Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation und Prozessführungsbefugnis der Klägerin. Die Klägerin habe kein eigenes Interesse an der Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche. Die Patentinhaber hätten der Klägerin keine Rechte am Klagepatent einräumen können, da diese einem anderen Unternehmen schon im Jahre X eine ausschließliche Lizenz am Klagepatent erteilt hätten.
  54. Die angegriffenen Ausführungsformen machten von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch.
  55. Das Merkmal „freiliegend“ ist erst im Erteilungsverfahren in den Anspruch aufgenommen worden, so dass die hierzugehörenden Beschreibungsstellen (Abs. [0042], [0054]) zwingend zur Auslegung heranzuziehen seien. Hiernach sei eine Schicht erforderlich, die bewusst mit Silizium (Si) dotiert wird. Ein Freilegen erfordere eine Entfernung einer darüber liegenden Schicht, die nicht mit Si dotiert ist.
  56. Die drei angegriffenen Ausführungsformen DDD wiesen keine freiliegende N-Oberfläche mit einer n-Typ-Schicht auf. Eine Schicht mit einem Si-Gehalt unter dem Wert 1E+17 stelle keine anspruchsgemäßen n-Typ-Schicht dar. Der n-Typ-Schicht sei in Wahrheit eine U-GaN-layer, wobei die Unterscheidung auf der Si-Konzentration beruhe.
  57. Ferner wird in den angegriffenen Ausführungsformen (insoweit unstreitig) eine Passivierungsschicht über die Oberfläche gezogen, die beim Typ A der angegriffenen Ausführungsformen vollständig ist und bei Typ B nur einen kleinen Bereich um den n-Kontakt freilässt. Damit existiere keine freiliegende N-Oberfläche.Bei den angegriffenen Ausführungsformen bestehe keine patentgemäße Struktur aus einer Vielzahl von Kegeln. Für die Lehre des Klagepatents sei eine hexagonale kegelartige Struktur das Entscheidende. Dies sei auch nicht überraschend, da die einzig offenbarte Herstellungsmethode mit Blick auf das Ätzen anisotropes PEC-Ätzen vorsieht, was bei einer GaN-LED immer zu einer hexagonalen, kegelartigen Struktur führe. Das belegten Aussagen des Patentamts im Erteilungsverfahren, wonach der PEC-Aufrauhungsprozess die einzige von der Anmeldung offenbarte Methode ist.
  58. Bei der angegriffenen Ausführungsform DDD sei ferner vor der Strukturierung keine glatte Oberfläche vorhanden; vielmehr wird die LED auf einem strukturierten Substrat gezüchtet, so dass auf der Oberfläche eine Wabenstruktur entsteht. Die ehemals gleichmäßige Wabenform werde bei diesen angegriffenen Ausführungsformen zwar mittels Wet-Etching aufgeraut, das Ergebnis sei aber ein anders als wenn man eine gleichmäßige, freiliegende N-Oberfläche einer n-Typ-Schicht mit einem Ätzverfahren bearbeitet, um so Kegel zu erzeugen.
  59. Das Patent verlange nach seinem Wortlaut Kegel, nicht nur eine „kegelartige“ Struktur. Andernfalls wäre das Klagepatent nicht erteilt worden. Im Erteilungsverfahren habe die Klägerin die Lehre des Klagepatents von einer Entgegenhaltung mit dem Argument abgegrenzt, diese offenbare keine Kegel, sondern nur eine „stürmische See“. In den Abs. [0019] f. nenne das Klagepatent zwei Entgegenhaltungen aus dem Erteilungsverfahren (D1 und D2). Die hierzu erfolgte Abgrenzung müsse bei der Auslegung berücksichtigt werden.
  60. Die Auslegung im Nichtigkeitsverfahren müsse auch für die Verletzungsfrage gelten; sofern die Klägerin dort für die Entgegenhaltungen FROH6 und FROH7 vorträgt, dass sie keine kegeltypischen Spitzen offenbaren würden, läge auch bei allen angegriffenen Ausführungsformen keine Kegel vor (sondern nur eine Art „stürmische See“).
  61. Auch die angegriffene Ausführungsform EEE weise keine Kegel im Sinne des Klagepatents auf. Die Oberflächenstruktur sei vielmehr kreis- oder inselförmig.
  62. Es fehle bei den angegriffenen Ausführungsformen auch daran, dass die Lichtextraktion durch („thereby enhancing“) die Aufrauhung einer vormals glatten, freiliegenden N-Oberfläche erfolgt. Das Klagepatent verlange mit den Worten „um (…) dadurch“, dass die verbesserte Lichtextraktion (kausal) durch die Aufrauhung – und nicht durch eine vorherige Strukturierung – erreicht werde. Demgegenüber habe die Klägerin nicht dargelegt, dass die Aufrauhung zu einer Verbesserung führe. Bei den angegriffenen Ausführungsformen werde die Lichtextraktion nicht durch den finalen Ätzschritt verbessert.
  63. Hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform EEE bestehe ein Vorbenutzungsrecht. Diese Ausführungsform werde von einem Unternehmen der Osram-Gruppe geliefert. Der hierbei durchgeführte Aufrauhungsprozess sei detailliert in einer vor-prioritäten Anmeldung der T beschrieben.
  64. Das Verfahren sei hilfsweise auszusetzen, da sich das Klagepatent auf die anhängige Nichtigkeitsklage hin als nicht rechtsbeständig erweisen werde. Die Lehre des Klagepatents sei nicht neu. Soweit die Klägerin bestreite, dass hierin Kegelstrukturen gezeigt werden, widerspreche dies ihrer Auslegung zur Verletzung.
  65. Auf die Einrede der fehlenden Prozesskostensicherheit der Beklagten hin hat die Klägerin die gemäß dem Beschluss der Kammer vom X angeordnete Sicherheit von EUR 107.500,00 beim Amtsgericht Düsseldorf hinterlegt.
  66. Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die ausgetauschten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom XXX Bezug genommen.
  67. Entscheidungsgründe
  68. Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin ist für die geltend gemachten Ansprüche aufgrund einer Abtretung aktivlegitimiert (und damit prozessführungsbefugt) bzw. aufgrund einer Prozessstandschaft prozessführungsbefugt (hierzu unter I.). Die Beklagte verletzt durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen das Klagepatent (hierzu unter II.). Auf ein Vorbenutzungsrecht kann sie sich nicht berufen (hierzu unter III.). Der Klägerin stehen daher die geltend gemachten Ansprüche aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, Abs. 2, 140a Abs. 3, 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB zu (hierzu unter IV.). Im Rahmen des der Kammer nach § 148 ZPO zustehenden Ermessens wird das Verfahren nicht im Hinblick auf die anhängige Nichtigkeitsklage ausgesetzt (hierzu unter V.).
  69. I.
    Die Klägerin kann die streitgegenständlichen Ansprüche aus dem Klagepatent gerichtlich geltend machen. Die Ansprüche auf Unterlassung und Rückruf aus dem Klagepatent kann die Klägerin im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft durchsetzen (hierzu unter 1.). Hinsichtlich der Ansprüche auf Schadensersatz, Rechnungslegung und Auskunft ist die Klägerin aktivlegitimiert (und damit zugleich prozessführungsbefugt), da sie aufgrund einer wirksamen Abtretung deren Inhaberin geworden ist (hierzu unter 2.).
  70. 1.
    Soweit die Ansprüche auf Unterlassung und Rückruf aus dem Klagepatent betroffen sind, kann die Klägerin im Rahmen einer Prozessstandschaft für die Patentinhaber aus dem Klagepatent vorgehen (vgl. zu den Voraussetzungen: Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 10. Aufl. 2018, Kap. D. Rn. 137). Die Patentinhaber haben die Klägerin wirksam zur Prozessführung im eigenen Namen ermächtigt; zudem hat die Klägerin ein eigenes Interesse an der hiesigen Prozessführung.
  71. a)
    Die Patentinhaber, A (nachfolgend: A) und die B (nachfolgend: B), haben die Klägerin in der in Anlage LL4 vorgelegten Prozessstandschafts- und Abtretungserklärung („Authorization and Assignment“; nachfolgend kurz: „die Erklärung“) wirksam zur Prozessführung ermächtigt.
  72. Die Erklärung selbst enthält keine Rechtswahlklausel. Da die Erklärung die Durchsetzung eines deutschen Schutzrechtes in Deutschland betrifft, ist für die Erklärung nach Anlage LL4 deutsches Recht anwendbar, da hierzu der stärkste Bezug besteht (vgl. Art. 4 Abs. 3 Rom-I-VO; die Rom-I-VO kommt auch in Bezug auf Nicht-Mitgliedstaaten zur Anwendung, MükoBGB/Martiny, 7. Aufl. 2018, Rom-I-VO Art. 2 Rn. 3).
  73. Nachdem die Klägerin Kopien diverser apostillierter und notariell beglaubigter Unterlagen vorgelegt hat, hat die Beklagte ihr Bestreiten der Wirksamkeit der Erklärung nicht mehr aufrechterhalten.
  74. Die Klägerin hat auch nachgewiesen, dass die Unterzeichner nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht vertretungsbefugt waren; zudem wurden die jeweiligen Erklärungen (Unterschriften) zusätzlich von vertretungsbefugten Vertretern der handelnden Gesellschaften genehmigt. Auch deren Vertretungsbefugnis ist von der Klägerin nachgewiesen worden, was von der Beklagten ebenfalls nicht (mehr) in Abrede gestellt wurde. Der Einholung eines Rechtsgutachtens zu den ausländischen Rechtsordnungen (§ 293 ZPO) bedarf es insoweit nicht.
  75. b)
    Der von den A mit einem dritten Unternehmen geschlossenen Lizenzvertrag vom X (Anlage B4; nachfolgend Lizenzvertrag X oder kurz LVX) steht der Einräumung der Prozessstandschaft zugunsten der Klägerin nicht entgegen. Das Klagepatent ist nicht Gegenstand dieses Lizenzvertrages.
  76. aa)
    Lizenzgegenstand des Lizenzvertrages ist nach Klausel 1.9 LVX u.a. das Patent US XXX (vorgelegt in Anlage B5; nachfolgend kurz: US‘813) sowie sämtliche korrespondierende ausländische Anmeldungen oder Patente („any corresponding foreign application or patents“).
  77. In der XXX heißt es in XXX dass diese Anmeldung in Beziehung zu einer Reihe von ebenfalls anhängigen Anmeldungen steht („This application is related to the following co-pending and commonly-assigned applications:“), wobei anschließend auch die PCT-Anmeldung US XXX vom XXX genannt wird. Bei der US XXX handelt es sich um die dem Klagepatent zugrundeliegende PCT-Anmeldung. Zum Abschluss der Aufzählung heißt es in der XXX, dass die vorgenannten Anmeldungen durch Bezugnahme in diese Anmeldung (XXX) aufgenommen sind XXX: „all of which applications are incorporated by reference herein“).
  78. Dies führt allerdings nicht dazu, dass das Klagepatent von den A in dem Lizenzvertrag X an das dritte Unternehmen lizenziert wird.
  79. bb)
    Die Auslegung des Lizenzvertrags erfolgt nach dem Recht des US-Staates Kalifornien. In Klausel 22 LVX werden die kalifornischen Gerichte als Gerichtsstand festgelegt, woraus nach dem Gutachten von District Judge R (Anlage B6/6a, nachfolgend: R-Gutachten; dort unter VI.) auch die Anwendbarkeit kalifornischen Rechts folgt. Diese Rechtswahl gilt entgegen der Auffassung der Klägerin (jedenfalls) für die Auslegung des Lizenzvertrages. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum der Lizenzvertrag einer anderen Rechtsordnung unterliegen könnte.
  80. (1)
    Ausländisches Recht ist nach § 293 ZPO vom Gericht vom Amts wegen zu ermitteln, wobei es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts steht, in welcher Weise es dieser Pflicht nachkommt (Zöller/Geimer, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 293 Rn. 15). Dies kann hier unter Verwendung des R-Gutachten erfolgen, in dem die relevanten Grundsätze der Vertragsauslegung nach kalifornischem Recht mit Nachweisen in der Rechtsprechung dargelegt werden. Als vormaliger District Judge ist R hierfür ersichtlich ausreichend qualifiziert. Dass die von ihm dargelegten Rechtsgrundsätze unzutreffend sind, hat keine der Parteien eingewendet. Insofern kann auf die Einholung eines (weiteren) Gutachtens zum Recht des US-Staates Kalifornien verzichtet werden.
  81. (2)
    Nach kalifornischem Recht „muss [ein] Vertrag so ausgelegt werden, dass er die gemeinsame Absicht der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zum Ausdruck bringt, insoweit diese feststellbar und rechtmäßig ist.“ (Kalif. Zivilgesetzbuch (Cal. Civ. Code) § 1636; siehe auch TRB Investments. Inc. V. Fireman’s Fund ins. Co.. 40 Cal. 4th 19, 27 (2006)). Diese Absicht muss sich, falls möglich, allein aus den schriftlichen Vertragsbestimmungen ableiten lassen. Wenn also die Sprache in einem Vertrag klar und unzweideutig ist, bringt sie die Grundbedeutung der Worte zum Ausdruck, denn der beste Beweis für die Absicht der Parteien ist das Schriftstück selbst. (a.a.O.). „Die „klare und ausdrückliche“ Bedeutung dieser Bestimmungen werden in ihrem „gewöhnlichen und gängigen Sinne“ ausgelegt, es sei denn, „die Parteien verwenden sie in einer fachspezifischen Bedeutung oder sie erhalten eine besondere Bedeutung durch den Gebrauch.“ E.M.M.I. Inc. V. Zurich Am. Ins. Co.. 32 Cal. 4th 465» 470 (2004); siehe auch. Cal. Corporations Code § 1639 (siehe die Übersetzung des R-Gutachtens in Anlage B6a).
  82. cc)
    Hiernach wird das Klagepatent nicht vom Lizenzvertrag erfasst.
  83. (1)
    Auch wenn man dem R-Gutachten (S. 9 Anlage B6) darin folgt, dass sich „Subject Mater“ in Klausel 1.9 LVX auch auf dort nicht aufgeführte Patente bezieht, lässt sich nicht folgern, dass Schutzrechte oder Anmeldungen, die in den lizenzierten Patenten nur als Stand der Technik genannt sind, mit lizenziert werden sollen. Nach kalifornischem Recht werden Bestimmungen nach ihren „gewöhnlichen und gängigen Sinne“ ausgelegt. Dem „gewöhnlichen und gängigen Sinne“ entspräche es, alle lizenzierten Patente explizit zu nennen oder – sofern dies nicht möglich ist – wenigstens eindeutig identifizierbar festzulegen. Dies ist der Fall soweit die Lizenzierung auf fortgesetzte Anmeldungen der genannten Schutzrechte („continuing applications thereof including divisions and substitutions“) ausgeweitet wird. Hierunter fällt das Klagepatent aber unstreitig nicht.
  84. Ferner werden fortgesetzte Teilanmeldungen ausdrücklich von der Lizenzierung ausgeschlossen, sofern deren Ansprüche nicht eine Stütze in den Lizenzpatenten finden („continuation in-part applications to the extent that claims are not adquately supported in the patent“). Die Lizenzierung ist also auf die im LVX genannten Patente sowie bestimmte, hierauf beruhende Schutzrechte, beschränkt.
  85. (2)
    Da das Klagepatent bzw. dessen in der XXX genannte Anmeldung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses des LVX schon existierte, wäre es für die Verfasser des Lizenzvertrages leicht möglich gewesen, es im Lizenzvertrag als lizenziertes Schutzrecht explizit zu nennen. Dass dies unterlassen wurde, ist ein starkes Indiz, dass das Klagepatent nicht „durch die Hintertür“ lizenziert wurde. Es erscheint vor dem Hintergrund der Auslegungsprinzipien nach kalifornischem Recht und angesichts des Umfangs und der hohen Regelungsdichte des Lizenzvertrages X lebensfremd, zu lizenzierende Schutzrechte nicht ausdrücklich zu nennen oder zu identifizieren.
  86. Dies stände auch in Widerspruch zu anderen Regeln im Lizenzvertrag X: Dass keine unbegrenzte Lizenz gewollt war, verdeutlicht Klausel 2.1 LVX, wonach die Rechte der Lizenznehmerin auf die ausdrücklich gewährten Rechte beschränkt sind („Licensee’s rights under this Agreement are limited to those expressly granted (…)“). Ferner wird in Klausel 13.4 LVX betont, dass nur an den „Licensed Patent Rights“ eine Lizenz vergeben wird, unabhängig ob andere Patente demgegenüber abhängige Erfindungen beinhalten oder die Lizenzschutzrechte ihrerseits hiervon abhängig sind („regardless whether those patents or applications are dominant or subordinate to Licensed Patent Rights“).
  87. (3)
    Auf welchen Stand der Technik ein Schutzrecht verweist, lässt nicht den Schluss zu, dass die genannten Dokumente oder Schutzrechte stets mit diesem Schutzrecht lizenziert werden soll. Der Lizenzvertrag bestimmt den Umfang der lizenzierten Schutzrechte – nicht die Schutzrechte den Umfang der Lizenzierung. Dies gilt insbesondere, da der genannte Stand der Technik gerade nicht nur Schutzrechte und Anmeldungen der A betraf, sondern – jedenfalls beim Klagepatent – auch solche, mit weiteren Inhabern
  88. Die im R-Gutachten aufgeführten Gründe für die Aufnahme eines Standes der Technik betreffen das Erteilungsverfahren; sie lasen per se keine Rückschlüsse auf den Parteiwillen beim Abschluss des Lizenzvertrages, auf den es nach kalifornischem Recht aber ankommt. Dass ein Stand der Technik einbezogen wird („incorporated by reference“), kann auch nur sehr indirekt den von dem referenzierenden Schutzrecht geschützten Gegenstand bestimmen. Schon deshalb ist die Schlussfolgerung von Judge Ware, mit der Einbeziehung des Standes der Technik in die Beschreibung eines Schutzrechts werde dieser Stand der Technik zum Teil des lizenzierten „subject matter“ des Patents, nicht überzeugend.
  89. Andernfalls hätte der Anmelder einer lizenzierten Anmeldung im Erteilungsverfahren die Möglichkeit, über eine Änderung der Patentbeschreibung (durch die Hinzufügung oder Streichung von Stand der Technik) den Gegenstand des Lizenzvertrages ohne Mitwirkung des Lizenznehmers zu modifizieren. Dies erscheint fernliegend.
  90. (4)
    Das R-Gutachten nennt auch keine Entscheidung oder Fundstelle zum kalifornischen Recht, die dafür sprechen könnte, dass eine Lizenzierung auch auf den einbezogenen Stand der Technik eines lizenzierten Schutzrechts auszudehnen ist.
  91. (5)
    Soweit die Beklagte meint, es sei klar, dass auch B der Übereinkunft zugestimmt habe (Bl. 184 Rn. 8 GA), ist das offensichtlich eine Behauptung ins Blaue hinein, die von der Klägerin bestritten wird. Die somit nicht nachgewiesene Beteiligung der zweiten Patentinhaberin ist ein starkes Indiz dafür, dass das Klagepatent gerade nicht mit lizenziert werden sollte.
  92. c)
    Die Klägerin hat auch ein eigenes Interesse an der Durchsetzung des Klagepatents gegenüber der Beklagten.
  93. aa)
    Neben der Prozessführungsermächtigung ist ein eigenes rechtsschutzwürdiges Interesse an der Prozessführung erforderlich. Dies ist der Fall, wenn die Entscheidung die eigene Rechtslage des Prozessführungsbefugten beeinflusst.
  94. Ein solches Interesse an der Geltendmachung der Ansprüche auf Unterlassung und Rückruf aus einem Patent besteht etwa, wenn der Kläger eine einfache Lizenz am Klagepatent hat und die Verletzungshandlungen seinen eigenen Umsatz schmälern. Dies erfordert eine (mindestens absehbare) Marktteilnahme des Prozessführungsbefugten mit patentgemäßen Produkten (Kühnen, a.a.O., Kap. D. Rn. 139).
  95. bb)
    Ein solches eigenes Interesse hat die Klägerin nachgewiesen. Es steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin jedenfalls über ihre Tochtergesellschaft patentgemäße Vorrichtungen in Deutschland vertreibt und eine Beeinträchtigung durch die Patentverletzung nicht ausgeschlossen werden kann, so dass sie ein Interesse hat, gegen patentverletzende Erzeugnisse aus dem Klagepatent vorzugehen. Dass eine Beeinträchtigung der klägerischen Interessen hier ausnahmsweise nicht droht, kann nicht festgestellt werden.
  96. (1)
    Die Klägerin ist berechtigt, die Lehre des Klagepatents in Deutschland zu verwerten. Dies ergibt sich bereits aus der wirksamen Ermächtigungs- und Abtretungserklärung (Anlage LL4). Hierin wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass die Patentinhaber der Klägerin eine einfache Lizenz erteilt haben. Damit steht ausreichend fest, dass die Klägerin die Möglichkeit hat, patentgemäße Produkte in Deutschland zu vertreiben. Dies ist der Kern jeder Lizenz. Dass die Klägerin die Lehre des Klagepatents in Deutschland nicht verwerten darf, erscheint angesichts der Erklärung auch fernliegend. Auf die weiteren Einzelheiten des Lizenzvertrages kommt es hingegen nicht an, so dass auch keine Stellungnahme zu dem in der mündlichen Verhandlung vom XXX vorgelegten Lizenzvertrag mehr erforderlich war. Anders als die Beklagte vorträgt, geht aus der von ihr zitierten Fundstelle (Pitz, GRUR 2010, 688, 691) nicht hervor, dass der Lizenzvertrag vollständig vorzulegen ist – sondern nur, dass die Vorlage einer schriftlichen Lizenzvereinbarung „empfehlenswert“ sei.
  97. Soweit die Beklagte anführt, es handele sich beim dem Lizenzvertrag zugunsten der Klägerin um eine „reine kommerzielle Nutzungslizenz“ (Bl. 184 Rn. 7 GA), ist nicht ersichtlich, wie dies der Aktivlegitimation entgegenstehen könnte. Entscheidend für das eigene Interesse der Klägerin an der Geltendmachung der Ansprüche ist im ersten Schritt, dass sie zur Nutzung der patentgemäßen Lehre berechtigt ist.
  98. (2)
    Es reicht für ein eigenes Interesse der Klägerin aus, wenn die 100-prozentige Tochtergesellschaft der Klägerin (die F) in Deutschland patentgemäße Produkte vertreibt. Denn die Einnahmen der Tochtergesellschaft kommen der Klägerin unmittelbar zu Gute. Die Erwägungen des BGH in der Entscheidung „Cinch-Stecker“ gelten entsprechend für das Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft:
  99. „Ob dem Schutzrechtsinhaber aus einer begangenen Schutzrechtsverletzung ein eigener Schaden in Form von entgangenem Gewinn entstanden ist, hängt nicht davon ab, auf welcher rechtlichen Grundlage der entgangene Gewinn beruht hätte. Entscheidend ist vielmehr, ob ein hinreichender ursächlicher Zusammenhang zwischen der Schutzrechtsverletzung und der Vermögenseinbuße besteht, deren Ausgleich der Schutzrechtsinhaber begehrt.“ (BGH, GRUR 2011, 711 Rn. 18 – Cinch-Stecker).
  100. Die Klägerin hat mit dem amtlichen Ausdruck der Gesellschafterliste der F (Anlage LL31) ausreichend nachgewiesen, dass diese ihre 100-prozentige Tochtergesellschaft ist.
  101. Schließlich ist aufgrund der Regelungen zur Erschöpfung nicht erforderlich, dass die Klägerin eine Unterlizenzierung ihrer Tochtergesellschaft selbst nachweist. Die Abgabe der Erklärung (Anlage LL4) wäre widersinnig, wenn die Klägerin oder deren Tochtergesellschaft(en) das Klagepatent nicht in Deutschland verwerten dürften.
  102. Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin selbst auf dem deutschen Markt tätig ist, was die Klägerin allerdings ausreichend substantiiert dargelegt hat.
  103. (3)
    Weiterhin ist nachgewiesen, dass die Klägerin patentgemäße Produkte (über ihre Tochtergesellschaft) in Deutschland vertreibt. Die Klägerin hat konkret Produkte benannt, die sie in Deutschland vertreibt und die patentgemäß ausgestaltet sein sollen. Insofern ist das Bestreiten der Patentgemäßheit dieser Produkte mit Nichtwissen seitens der Beklagten unzulässig. Die Produkte sind auf dem Markt erhältlich und können von der Beklagten untersucht werden. Jedenfalls wäre erforderlich, dass die Beklagte konkret darlegt, worauf sich ihre Zweifel an der Patentgemäßheit der klägerischen Produkte begründen.
  104. (4)
    Durch den Vertrieb patentverletzender Erzeugnisse (wie den angegriffenen Ausführungsformen) werden die Interessen der Klägerin beeinträchtigt, so dass sie aus dem Klagepatent gegen diese vorgehen kann.
  105. Soweit die Beklagte vorträgt, zwischen den angegriffenen Ausführungsformen und den Produkten der Klägerin bestehe kein Wettbewerbsverhältnis, so dass dieser durch die Verletzungshandlungen kein Schaden entstehen könne, greift dies hier nicht durch. Der Beklagten ist allerdings zuzugeben, dass ein für die Prozessführung erforderliches Interesse nur dann besteht, wenn durch die Patentverletzung Interessen des jeweiligen Klägers beeinträchtigt werden können. Die formale Berechtigung zur Verwertung eines Schutzrechts reicht allein als eigenes Interesse zur Prozessführung nicht aus, wenn weder die Lizenz ausgeübt wird noch ein sonstiges Interesse an der Prozessführung ersichtlich ist. Andererseits reicht es für ein eigenes Interesse an der Prozessführung aus, wenn der Lizenznehmer plant, patentgemäße Produkte auf den Markt zu bringen, da schon dann ein anerkennenswertes Interesse daran besteht, gegen patentverletzende (Konkurrenz-) Produkte vorzugehen.
  106. Wenn der Kläger – ggf. über andere Konzerngesellschaften – bereits patentgemäße Produkte vertreibt, wird vermutet, dass dem Kläger ein Schaden droht, wenn andere patentverletzende Produkte erhältlich sind. Denn es ist stets im Bereich des Möglichen, dass ein potenzieller Kunde statt der Produkte der Klägerin die patentverletzenden Erzeugnisse wählt. Dies gilt auch dann, wenn beide Produkte unterschiedliche Eigenschaften haben – denn wenn keine patentverletzende Erzeugnisse erhältlich sind, wird sich ein potenzieller Kunde nach Alternativen umsehen und möglicherweise die von ihm verlangten Spezifikationen so anpassen, dass er diese mit den allein erhältlichen patentgemäßen Produkten erfüllen kann.
  107. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte nicht ausreichend aufgezeigt, dass durch die angegriffenen Ausführungsformen der Klägerin keine Beeinträchtigung beim Vertrieb ihrer patentgemäßen Produkte droht. Ihr Vortrag, die angegriffenen Ausführungsformen hätten unterschiedliche Anwendungsgebiete, wiesen ein anderes Lichtspektrum auf und besäßen andere Strom-Spannungs-Kennlinien, ist hierfür nicht hinreichend. Die angegriffenen Ausführungsformen und die Produkte der Klägerin sind jeweils LEDs und betreffen somit das gleiche technische Feld. Die Beklagte hat die Unterschiede zwischen den angegriffenen Ausführungsformen und denen der Klägerin und insbesondere die Folgen dieser Unterschiede für potenzielle Kunden nicht ausreichend dargelegt, um hier trotz Ausübung der Lizenz ausnahmsweise ein Interesse der Klägerin verneinen zu können. So erscheint denkbar, dass ein Kunde bei den Lichtspektrum oder der Strom-Spannungs-Kennlinie flexibel ist, so dass bei seiner Kaufentscheidung Produkte der Klägerin und die angegriffenen Ausführungsformen in Betracht kommen.
  108. 2.
    Hinsichtlich der Ansprüche auf Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung kann die Klägerin aus eigenem Recht vorgehen, da ihr diese Ansprüche aus dem Klagepatent von dessen Inhabern A und B in der „Authorization and Assignment“ (Anlage LL4) nach § 398 BGB abgetreten worden sind. Die Erklärung ist wirksam abgeschlossen worden; der Lizenzvertrag X steht der Abtretung schon deshalb nicht entgegen, da dieser das Klagepatent nicht erfasst (s.o.). Der Anspruch auf Auskunft nach § 140b PatG kann auch abgetreten werden (vgl. BeckOK PatR/Voß, 9. Ed. 26.07.2018, § 140b Rn. 3).
  109. II.
    Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der Lehre der Ansprüche 1 und 9 jeweils wortsinngemäß Gebrauch.
  110. 1.
    Das Klagepatent (nachfolgend entstammen Abs. ohne Quellenangabe der deutschen Übersetzung des Klagepatents in Anlage LL1a) betrifft Leuchtdioden; insbesondere oberfächenaufgeraute hocheffiziente Galliumnitrid-basierte Leuchtdioden.
  111. In seiner einleitenden Beschreibung schildert das Klagepatent, dass Galliumnitrid (GaN)-basierte Leuchtdioden (LEDs) aus einem Halbleiter mit breiter Bandlücke seit ungefähr 10 Jahren verfügbar sind. In jüngster Zeit gewannen hocheffiziente weiße LEDs ein starkes Interesse als möglicher Ersatz für Leuchtstofflampen. Dabei ist eine weitere Verbesserung der Effizienz wünschenswert (Abs. [0003] f.).
  112. Aus der Sicht des Klagepatents gibt es zwei prinzipielle Ansätze zum Verbessern der Effizienz von LEDs: Zum einen die Erhöhung der internen Quanteneffizienz, die durch die Kristallqualität und den Aufbau der Epitaxialschicht bestimmt ist. Dies ist aus der Sicht des Klagepatents allerdings nicht einfach zu bewerkstelligen. Es bleibt wenig Raum für eine Verbesserung dieser Werte (Abs. [0006]).
  113. a)
    Der zweite Ansatz zum Verbessern der Effizienz von LEDs setzt bei der Erhöhung der Lichtextraktionseffizienz an. Hier besteht Raum für Verbesserung. Eine Anzahl von Problemen kann beim Beseitigen des internen Lichtverlusts angegangen werden: hoch reflektierender Spiegel, Oberfläche mit niedriger Reflexion, wie etwa aufgeraute Oberfläche, Aufbau mit hoher Wärmeabgabe usw. (Abs. [0007]).
  114. Zum Beispiel beträgt bei Betrachtung der Brechungsindizes von GaN (n = 2,5) und Luft der kritische Winkel für den Lichtaustrittskegel ungefähr 23°. Unter der Annahme, dass von den Seitenwänden und der Rückseite emittiertes Licht vernachlässigt ist, ist erwartet, dass annähernd nur 4 % des internen Lichts extrahiert werden können. Das Licht außerhalb des Austrittskegels wird in das Substrat reflektiert und durch aktive Schichten und Elektroden mehrfach reflektiert oder absorbiert, wenn es nicht durch die Seitenwände austritt (Abs. [0008]).
  115. aa)
    Der LED-Aufbau wirkt sich darauf aus, wie viel Licht emittiert wird. Die Auswirkung des LED-Aufbaus auf die Lichtextraktionseffizienz illustriert das Klagepatent anhand von Fig. 1, die nachfolgend verkleinert eingeblendet wird:
  116. Die vorstehend eingeblendete Fig. 1 ist ein schematischer Schnitt eines herkömmlichen LED-Aufbaus, der eine Anschlussflächenelektrode 10 vom p-Typ, eine halbtransparente Elektrode 12, eine Schicht 14 vom p-Typ, einen aktiven Bereich 16, eine Schicht vom n-Typ 18, eine Elektrode vom n-Typ 20 und ein Substrat 22 enthält.
  117. Weil GaN gewöhnlich auf einem Isolatorsubstrat, wie etwa Saphir, gezüchtet wird, müssen die Elektroden vom p- und n-Typ auf derselben Ebene hergestellt werden, und der sich ergebende Bauelementaufbau der Elektroden erzwingt einen seitlichen Stromfluss. Aufgrund des hohen spezifischen Widerstands von GaN vom p-Typ wird eine dünne Metallschicht als eine halbtransparente Elektrode 12 zur Stromausbreitung auf dem GaN vom p-Typ verwendet. Es ist erwünscht, dass die Transparenz der halbtransparenten Elektrode 100 % betragen sollte; jedoch beträgt ihr Wert für die in GaN-basierten LEDs verwendeten dünnen Metallelektroden höchstens 70 %. Außerdem sollte die Anschlussflächenelektrode 10 für einen Drahtanschluss ausgebildet sein, was das aus dem Inneren der LED emittierte Licht abdunkelt; folglich ist zu erwarten, dass die Extraktionseffizienz recht niedrig ist (Abs. [0010]).
  118. Weiter erläutert das Klagepatent anhand der nachfolgend eingeblendeten Fig. 2 den Aufbau einer Flip-Chip-LED:
  119. Fig. 2 stellt einen schematischen Schnitt durch einen Flip-Chip-LED-Aufbau dar. Diese LED enthält ein transparentes Saphir-Substrat 24, eine Schicht 26 vom n-Typ, eine Elektrode vom n-Typ 28, einen aktiven Bereich 30, eine Schicht vom p-Typ 32, eine p-Elektrode 34, Lot 36 und ein Träger-Submount 38. Um die externe Effizienz zu verbessern, kann Licht durch das transparente Saphir-Substrat 24 des Flip-Chip-LED-Aufbaus hindurch extrahiert werden (Abs. [0011]).
  120. Dieses Verfahren weist gegenüber herkömmlichen LEDs eine Verringerung der Lichtabsorption durch die dünne Metallschicht und die Anschlussflächenelektrode auf. Jedoch wird das meiste des vom aktiven Bereich emittierten Lichts an der Grenzfläche zwischen dem Substrat 24 und der Schicht vom n-Typ 26 sowie der Grenzfläche zwischen dem Substrat 24 und der Luft reflektiert werden.
  121. bb)
    Ein weiterer Ansatz zum Erhöhen der Extraktionseffizienz ist es, die Oberfläche der LED aufzurauen, was interne Lichtreflexion verringert und das Licht nach oben streut.
  122. Dies erscheint aber aus Sicht des Klagepatents bei GaN-LED problematisch. So wurden oberflächenaufgeraute LEDs nur im Zusammenhang mit der Galliumphosphid-Materialfamilie (GaP) erwähnt, weil GaN ein sehr beständiges Material ist und ein gewöhnliches Nassätzverfahren keine große Wirkung aufweist. Somit wurde die Idee des Aufrauens der Halbleiteroberfläche zugunsten der Lichtstreuung, obwohl sie zuerst in den 1970-ern angedacht wurde, für schwierig und teuer zur Herstellung dieser Art von LED-Aufbau gehalten (Abs. [0013]).
  123. Jedoch bestehen, wie oben beschrieben, typische GaN-basierte LEDs aus einem dünnen Film aus p-GaN/aktiver Schicht/n-GaN auf einem Saphir- oder Siliziumcarbid- (SiC-) Substrat. Obwohl das Herstellen einer aufgerauten Oberfläche eine gewisse GaN-Schichtdicke erfordert, ist das Züchten dicken p-GaN aufgrund des relativ hohen spezifischen Widerstands von p-GaN nicht erwünscht, was einen halbtransparenten Kontakt auf der p-GaN-Oberfläche erfordert, wenn das Licht durch das p-GaN extrahiert wird. Zudem könnten einige Behandlungen, wie etwa Trockenätzen zum Aufrauen von Oberflächen, eine elektrische Verschlechterung verursachen.
  124. Züchten einer p-seitigen Abwärtsstruktur durch eine metallorganische chemische Abscheidung aus der Dampfphase (MOGVD) ist wegen des Magnesium- (Mg-) Memory-Effekts, der die aktive Schicht verschlechtert, auch unerwünscht (Abs. [0014]).
  125. cc)
    Ein Verfahren, das eine GaN-Film-Ablösung von einem Saphirsubstrat ermöglicht, ist die „Laser-Lift-Off-Technik“ (LLO-Technik). Durch ein Anwenden dieses Verfahrens auf GaN-basierte LEDs vom Flip-Chip-Typ können Saphirsubstrat-freie GaN-LEDs realisiert werden. Unter der Annahme, dass die sich ergebende GaN-Oberfläche zu einer nichtebenen Ausrichtung bearbeitet wird, ist eine bedeutende Verbesserung der Extraktionseffizienz zu erwarten (Abs. [0012]).
  126. In jüngster Zeit wurde ein Laser-Lift-Off-Verfahren (LLO-Verfahren) verwendet, um ein Saphirsubstrat von einem auf dem Substrat gezüchteten GaN-Film abzulösen. Weiter wurde LLO zum Herstellen GaN-basierter LEDs verwendet. Jedoch gab es keine Angabe zur Wirkung dieser Technik auf die Oberflächenmorphologie oder die Extraktionseffizienz (Abs. [0015]).
  127. dd)
    Das Klagepatent geht sodann auf verschiedene Aspekte des Ätzens von GaN ein. So ist zu beachten, dass eine Zeitlang angenommen wurde, dass GaN schwierig anisotrop zu ätzen sei, weil GaN ein chemisch stabiles Material ist, verglichen mit anderen Halbleitermaterialien. Die Verwendung des Trockenätzens zum Herstellen einer strukturierten Oberfläche ist möglich, erfordert jedoch eine zusätzliche Bearbeitung, wie etwa Photolithographie, und es ist unmöglich, eine feine kegelartige Oberfläche auf dem GaN herzustellen (Abs. [0017]).
  128. Wenn durch Licht verstärktes chemisches Ätzen (PEC-Ätzen) an galliumseitigem (GA-seitigem) GaN verwendet wird, werden kleine Gruben auf der Oberfläche gebildet. Dies steht im Gegensatz zum PEC-Ätzen an stickstoffseitigem (N-seitigem) GaN, das ausgeprägte kegelartige Merkmale ergibt. Obwohl es einige Berichte gibt, die unter Verwendung der LLO-Technik hergestellte GaN- basierte LEDs behandeln, stellt die vorliegende Erfindung kegelartige Strukturen auf der N-seitigen GaN-Oberfläche der GaN-basierten LED unter Verwendung eines anisotropen Ätzverfahrens her (Abs. [0018]).
  129. b)
    Sodann geht das Klagepatent auf verschiedene Dokumente aus dem Stand der Technik ein, ohne hieran Kritik zu üben.
  130. c)
    Aus dessen einleitender Beschreibung lässt sich ersehen, dass das Klagepatent seine Aufgabe (technisches Problem) darin sieht, die Effizienz von GaN-LED zu verbessern, was durch eine Verbesserung der Lichtextraktionseffizienz erreicht werden soll. Hierzu sollen durch die Aufrauhung der LED-Oberfläche Reflektionen vermieden werden.
  131. 2.
    Hierzu schlägt das Klagepatent eine LED nach Maßgabe von Anspruch 1 und ein Herstellungsverfahren für eine LED gemäß Anspruch 9 vor, die sich in Form von Merkmalsgliederungen wie folgt darstellen lassen:
  132. Anspruch 1:
  133. 1.0 (Al,Ga,In)N-Leuchtdiode, nachstehend als “LED” bezeichnet.
  134. 1.1 In der LED wird von einem aktiven Bereich (44) Licht abgegeben.
  135. 1.2 Das abgegebene Licht wird über eine freiliegende Oberfläche einer Stickstofffläche, nachstehend als “N-Oberfläche” bezeichnet, einer Schicht vom n-Typ (42) der LED aus der LED extrahiert.
  136. 1.3 Die freiliegende N-Oberfläche ist in eine Vielzahl von Kegeln strukturiert.
  137. 1.4 Die Strukturierung dient dazu, um die im Inneren der LED auftretenden Mehrfachlichtreflexionen zu reduzieren und dadurch die Extraktion von durch den aktiven Bereich abgegebenem Licht aus der N-Oberfläche im Vergleich zu einer LED mit flacher Oberfläche zu steigern.
  138. Anspruch 9:
  139. 9.0 Verfahren zur Herstellung einer Leuchtdiode auf (Al,Ga,In)N-Basis, nachstehend als “LED” bezeichnet, das Folgendes umfasst:
  140. 9.1 das Züchten (56) von Epitaxie-LED-Schichten, einschließlich eines Licht emittierenden aktiven Bereichs, auf einem Substrat;
  141. 9.2 das Freilegen (64-72) der Oberfläche einer Stickstofffläche, nachstehend als “N-Oberfläche” bezeichnet, einer Schicht vom n-Typ der LED durch die Entfernung des Substrats von den Schichten
  142. 9.3 und das Strukturieren (76) der freiliegenden N-Oberfläche in eine Vielzahl von Kegeln nach der Entfernung des Substrats,
  143. 9.4 um im Inneren der LED auftretende Mehrfachlichtreflexionen zu reduzieren, wodurch die Extraktion von Licht aus dem aktiven Bereich aus der freiliegenden N-Oberfläche im Vergleich zu einer LED mit flacher Oberfläche gesteigert wird.
  144. 3.
    a)
    Der geltend gemachte Anspruch 1 schützt eine Leuchtdiode (LED). Wie im Stand der Technik, wird das Licht hierin von einem aktiven Bereich abgegeben (Merkmal 1.1).
  145. Dieses Licht wird nach Merkmal 1.2 über eine freiliegende Oberfläche einer Stickstofffläche (nachfolgend: N-Oberfläche) aus der LED ausgestrahlt. GaN-LEDs besitzen eine N-Oberfläche (N=Stickstoff) und eine Gallium-Oberfläche (Ga-Oberfläche); insofern spricht man von der Polarität der Oberfläche. Weiterhin fordert Merkmal 1.2, dass es sich bei der angesprochenen N-Oberfläche um eine Schicht vom n-Typ handeln muss. Dies bedeutet vereinfacht, dass die Schicht negativ geladen sein muss, also einen Überschuss von Elektronen aufweisen muss (Elektronen sind negativ geladen). Der Gegensatz zu einer Schicht vom n-Typ ist eine positive geladene Schicht vom sogenannten p-Typ.
  146. Merkmal 1.3 verlangt ferner, dass diese N-Oberfläche „in eine Vielzahl von Kegeln strukturiert ist“. Den Zweck dieser Oberflächen-Strukturierung spezifiziert Merkmal 1.4: Die Strukturierung soll im Inneren der LED auftretende Mehrfachlichtreflexionen reduzieren. Dies soll wiederum die Lichtextraktion der LED im Vergleich zu einer LED mit flacher Oberfläche steigern.
  147. b)
    Anspruch 9 schützt dagegen ein Verfahren zur Herstellung einer LED. Hinsichtlich der Besonderheiten und Unterschieden gegenüber Anspruch 1 wird auf die Ausführungen unten unter Ziff. II.5. verwiesen.
  148. 4.
    Die angegriffenen Ausführungsformen machen von Anspruch 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.
  149. a)
    Merkmal 1.2,„1.2 Das abgegebene Licht wird über eine freiliegende Oberfläche einer Stickstofffläche, nachstehend als “N-Oberfläche” bezeichnet, einer Schicht vom n-Typ (42) der LED aus der LED extrahiert“,
  150. wird von der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht.
  151. aa)
    Merkmal 1.2 verlangt eine Stickstoff-Oberfläche (N-Oberfläche), die u.a. „vom n-Typ“ und „freiliegend“ sein soll. Diese Begriffe bedürfen einer näheren Erörterung:
  152. (1)
    Eine Schicht vom n-Typ ist vorhanden, wenn die jeweilige Schicht einen Überschuss von Elektronen aufweist. Ein besonderes Maß wird vom Klagepatent insofern nicht verlangt.
  153. Das Klagepatent geht beim Verständnis der Schicht vom n-Typ von dem Stand der Technik aus und stellt an deren Zusammensetzung (Dotierung) keine besonderen Anforderungen (im Gegensatz zum „freiliegen“ und der Oberflächenstruktur). Anhaltspunkte für das Verständnis eines Merkmals können sich auch daraus ergeben, dass das Patent von einer bestimmten, vorbekannten Konstruktion ausgeht, diese als vorteilhaft ansieht und für die Erfindung beibehalten will. Hier ist im Zweifel die Annahme gerechtfertigt, dass sich das Patent in diesem Punkt den Stand der Technik zu eigen macht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.06.2015 – Az. I-15 U 106/14).
  154. Dies ist hier der Fall. Der Begriff einer „Schicht vom n-Typ“ wird vom Klagepatent bei der Beschreibung des Standes der Technik in Abs. [0010] f. und Fig. 1 und 2 erwähnt. Diese werden nachfolgend (erneut) verkleinert eingeblendet:
  155. Im grundsätzlichen Aufbau einer LED entsteht das Licht in einer aktiven Zone (Bezugsziffer 16 bzw. 30), die sich zwischen einer Schicht vom n-Typ (Bezugsziffer 18 bzw. 26) und einer Schicht vom p-Typ (Bezugsziffer 14 bzw. 32) befindet.
  156. Wie zwischen den Parteien nicht in Streit steht, bezieht sich nach dem fachmännischen Verständnis die Unterscheidung „p-Typ“ und „n-Typ“ auf die Ladung der verschiedenen Schichten. In beiden Schichten sind Dotierungsatome vorhanden; diese können als Donatoren zusätzliche Elektronen als negative Ladungsträger zur Verfügung stellen oder als Akzeptoren zusätzliche Löcher als positive Ladungsträger bereitstellen. P-Typ-Schichten sind positiv geladen und besitzen hierfür einen Überschuss an Akzeptoren; n-Typ-Schichten sind negativ geladen und besitzen einen Überschuss Donatoren.
  157. Es ist nicht ersichtlich, dass das Klagepatent hinsichtlich der n-Typ-Schicht von dem Verständnis im Stand der Technik abweichen möchte. Der Ansatz des Klagepatents zur Verbesserung der LED-Effizienz betrifft nicht die Zusammensetzung oder die Art der Dotierung der n-Typ-Schicht. Dem Anspruch lassen sich insoweit keine Vorgaben entnehmen. Auch Beschreibung und Zeichnungen enthalten keine Anhaltspunkte, dass zwingend eine bestimmte Dotierung erreicht werden soll; gleiches gilt für die Unteransprüche. Sofern etwa in Abs. [0042] oder [0054] ein „Si-dotierte[s] N-seitige[s] GaN“ erwähnt wird, handelt es sich hierbei nur um ein Ausführungsbeispiel, auf das die Lehre des Klagepatents nicht beschränkt werden darf. Die Ansprüche verlangen gerade keine Dotierung mit Silizium (Si) oder einem anderen Stoff, sondern nur allgemein eine n-Typ-Schicht.
  158. Es ist für die Lehre des Klagepatents ohne Belang, ob die negative Ladung der patentgemäßen n-Typ-Schicht absichtlich oder unabsichtlich erzeugt wird. Wie die n-Typ-Schicht hergestellt wird, überlässt das Klagepatent dem Fachmann. Auch ist das Maß der Ladung unerheblich, solange die n-Schicht ihre Funktion in einer LED erfüllen kann.
  159. (2)
    Das Klagepatent verlangt ferner, dass die N-Oberfläche „freiliegend“ sein soll. Aus dem Gesamtzusammenhang des Anspruchs erkennt der Fachmann, dass es sich bei der Vorgabe um eine notwendige Bedingung dafür handelt, dass das Licht durch die N-Oberfläche austreten kann (so auch in Abs. [0024] beschrieben). Ansonsten wäre auch die Aufrauhung dieser Oberfläche zum Zweck der Reflektionsvermeidung sinnlos.
  160. „Freiliegen“ versteht das Klagepatent primär in Bezug auf das Substrat, dass etwa durch die Laser-Lift-Off-Technik entfernt werden kann (vgl. schon zum Stand der Technik: Abs. [0012]; dass dies auch für die beanspruchte Lehre gilt, zeigt Abs. [0016]).
  161. Eine auf der N-Oberfläche aufgetragene Passivierungsschicht steht einem „freiliegen“ nicht entgegen, sofern hierdurch die Lichtextraktion aus der N-Oberfläche nicht beeinträchtigt wird. Dass nicht die gesamte Oberfläche „unbedeckt“ sein muss, zeigt das Klagepatent im Übrigen im Zusammenhang mit der n-Typ-Elektrode, die Teile der n-Typ-Schicht überdecken kann (vgl. beispielsweise Fig. 3 und Fig. 7).
  162. bb)
    Hiernach lässt sich die Verwirklichung von Merkmal 1.2 bei den angegriffenen Ausführungsformen feststellen.
  163. Die Klägerin hat substantiiert dargelegt, dass auch die Oberfläche der n-Typ-Schicht mit Silizium dotiert ist. Dies wurde von der Beklagten nicht ausreichend bestritten. Diese kann die von ihr vertriebenen angegriffenen Ausführungsformen untersuchen und so substantiiert hierzu vortragen. Es steht der Merkmalsverwirklichung nicht entgegen, dass diese Dotierung geringer ist als in „tieferliegenden“ Teilen der Schicht.
  164. Wie gesehen, steht die Passivierungsschicht einem Freiliegen grundsätzlich nicht entgegen. Dass die Passivierungsschicht die sonstigen anspruchsgemäß vorausgesetzten Eigenschaften der Oberfläche bei den angegriffenen Ausführungsformen beeinflusst, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
  165. b)
    Die Merkmale 1.3 und 1.4,
  166. „1.3 Die freiliegende N-Oberfläche ist in eine Vielzahl von Kegeln strukturiert.
  167. 1.4 Die Strukturierung dient dazu, um die im Inneren der LED auftretenden Mehrfachlichtreflexionen zu reduzieren und dadurch die Extraktion von durch den aktiven Bereich abgegebenem Licht aus der N-Oberfläche im Vergleich zu einer LED mit flacher Oberfläche zu steigern.“,
  168. werden von den angegriffenen Ausführungsformen ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht.
  169. aa)
    (1)
    Merkmal 1.3 verlangt eine Strukturierung der N-Oberfläche in eine Vielzahl von Kegeln.
  170. Ein Kegel ist nach der allgemeinen, geometrischen Definition ein Körper, bei dem alle Punkte eines in einer Ebene liegenden, begrenzten und zusammenhängenden Flächenstücks geradlinig mit einem Punkt (Spitze) außerhalb der Ebene verbunden sind.
  171. Allerdings stellt eine Patentschrift im Hinblick auf die dort gebrauchten Begriffe gleichsam ihr eigenes Lexikon dar (BGH, GRUR 1999, 909, 911 – Spannschraube, BGH, GRUR 2005, 754, 755 – werkstoffeinstückig; BGH, GRUR 2008, 887, 889 – Momentanpol II, BGH, GRUR 2015, 875, 876 – Rotorelemente; BGH GRUR 2016, 361, 362 – Fugenband). Weichen Begriffe in den Schutzansprüchen vom allgemeinen technischen Sprachgebrauch ab, was bei entsprechenden Hinweisen in der Patentschrift zu prüfen ist, ist der sich aus den Patentansprüchen und der Beschreibung ergebende Begriffsinhalt maßgebend (BGH, GRUR 2005, 754 – werkstoffeinstückig; GRUR 1999, 909, 911 – Spannschraube).
  172. Funktion der Kegel ist – wie schon aus Merkmal 1.4 hervorgeht – die vom Klagepatent angestrebte Verbesserung der Lichtextraktion, wie es das Klagepatent in Abs. [0057] zusammenfasst:
  173. „Die kegelförmige Oberfläche erscheint sehr effektiv für die Lichtextraktion aus der LED. Außerdem legen Versuchsergebnisse nahe, dass eine Kegelform mehr Licht extrahieren kann.“
  174. Eine genaue Definition eines Kegels gibt das Klagepatent in Anspruch 1 nicht. Nur im Rahmen der Unteransprüche 7 und 8 macht das Klagepatent nähere Vorgaben zur Ausgestaltung der Kegel, nämlich dass diese hexagonal geformt und einen bestimmten Winkel aufweisen sollen. Diese Vorgaben gelten aber nicht für Anspruch 1.
  175. Winkel und Größe der Kegel haben zwar Einfluss auf die Lichtextraktion (vgl. Abs. [0057] ff.); für die Verwirklichung von Anspruch 1 reicht es aber nach Merkmal 1.4 aus, dass durch die Kegel-Struktur gegenüber einer flachen N-Oberfläche eine verbesserte Lichtextraktion erfolgt. Damit kommt es im Rahmen von Anspruch 1 nicht auf die nähere Ausgestaltung der Kegel an. Unerheblich ist auch, dass je nach Gestaltung der Kegel eine unterschiedlich starke Verbesserung der Lichtextraktion erreicht wird. Wenn eine angegriffene Ausführungsform die Vorteile des Patents nur unvollständig verwirklicht, so ist gleichwohl eine Patentverletzung gegeben, wenn sie sämtliche Merkmale des Patentanspruchs wortsinngemäß erfüllt, sog. verschlechterte Ausführungsform (BGH, GRUR 2006, 131 – Seitenspiegel; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2015 – I-15 U 22/15).
  176. Aufgrund der Funktion der Kegel und der vom Klagepatent vorgeschlagenen Methode zur Herstellung der Kegel-Struktur geht Fachmann davon aus, dass das Klagepatent unter einem Kegel ein Gebilde versteht, dass im groben mit der geometrischen Definition übereinstimmt. Insbesondere muss sich ein Kegel nach dem Klagepatent zu seiner Spitze hin verjüngen, so dass sich ein etwa dreieckiger Querschnitt ergibt.Patentgemäß sind jedenfalls solche Kegel-Struktururen, die sich durch ein Ätzen der N-Oberfläche ergeben, wie es das Klagepatent als Möglichkeit der Aufrauhung offenbart. Im Zweifel ist ein Verständnis der Beschreibung und des Anspruchs geboten, das beide Teile der Patentschrift nicht in Widerspruch zueinander bringt, sondern sie als aufeinander bezogene Teile der dem Fachmann mit dem Patent zur Verfügung gestellten technischen Lehre als eines sinnvollen Ganzen versteht (BGH, GRUR 2015, 875, 876 Rn. 16 – Rotorelemente). In der Regel ist daher davon auszugehen, dass Ausführungsbeispiele vom Patentanspruch erfasst werden. Der Anspruch ist zwar nicht auf solche LED beschränkt, die nach dem in der Beschreibung offenbarten Verfahren hergestellt sind. Anderseits ist zu vermuten, dass das offenbarte Verfahren zu anspruchsgemäßen Kegel-Strukturen führt. Bei dem Verständnis des Begriffs „Kegels“ berücksichtigt der Fachmann daher die in der Patentbeschreibung offenbarte Herstellungsmethode, die nach dem Klagepatent eine anspruchsgemäße N-Oberfläche mit einer Struktur aus einer Vielzahl von Kegeln herstellt.
  177. Eine anspruchsgemäße N-Oberfläche nach Merkmal 1.3 kann nach Abs. [0025] durch ein anisotropes Ätzen der Oberfläche erreicht werden, etwa Trocken- oder PEC-Ätzen (vgl. auch z.B. Schritt 76 in Fig. 4, Abs. [0044]). Das Klagepatent beschreibt auch, dass die Dauer des Ätzens einen Einfluss auf die „Größe der Merkmale“ hat und zu ausgeprägteren Facetten der hexagonalen Kegel führt (Abs. [0056]), also verschiedene Arten von Kegeln, wie sie ein Ätzen hervorbringt, vom Klagepatent erfasst werden. Beispiele patentgemäßer Kegel-Strukturen lassen sich auch den beiden Bildern nach Fig. 8 entnehmen, die nachfolgend verkleinert eingeblendet werden:
  178. Danach müssen die Kegel nicht gleich groß sein, sondern können sich auch überlagern oder von verschiedenen Bodenniveaus ausgehen.
  179. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es für die Auslegung nicht darauf an, wie die Beklagte im Erteilungsverfahren die Ansprüche modifiziert hat. Die Auslegungsmaterialien werden in Art. 69 EPÜ / § 14 PatG abschließend genannt – Vorgänge aus dem Erteilungsverfahren gehören nicht dazu. Allenfalls kann eine Stellungnahme des Patentsamts als fachkundige Äußerung gewertet werden; Aussagen der Patentanmelderin können nur bei Beteiligung eines Dritten am Erteilungsverfahren unter dem Aspekt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) relevant werden. Derartige Fälle liegen nicht vor; allenfalls kann hieraus ein Indiz abgeleitet werden, dass sich die Kegel-Struktur von denen in der D1 und D2 im Erteilungsverfahren unterscheiden soll. Ansonsten ist das Erteilungsverfahren für die Auslegung nicht relevant.
  180. Es kommt für die Auslegung auch nicht darauf an, welche Ätzverfahren in der ursprünglichen Anmeldung offenbart waren. Der Anspruch ist ersichtlich nicht auf ein Ätzverfahren beschränkt. Schließlich existiert kein Auslegungsgrundsatz, wonach man einen Anspruch so auslegen hat, dass er nach Möglichkeit rechtsbeständig bleibt (BGH, GRUR X, 1124 – Polymerschaum; BGH, GRUR 2004, 47 – blasenfreie Gummibahn I, OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.11.2015, I-2 U 74/14 Rn. 72 bei Juris). Der Schutzgegenstand eines Patents ist vielmehr ohne Rücksicht auf die Folgen für die Schutzfähigkeit zu ermitteln.
  181. (2)
    Für die Lehre von Anspruch 1 als Erzeugnisanspruch ist es unerheblich, wie die Kegelstruktur geschaffen wird.
  182. Der Anspruch macht insoweit keine Vorgaben. Nur als ein Beispiel werden im Klagepatent eine Aufrauhung durch Ätzen genannt (Abs. [0025]); die allgemeine Erfindungsbeschreibung in Abs. [0024] nennt dagegen nur allgemein ein Aufrauen.
  183. Soweit die Beklagte vorbringt, dass das Klagepatent nur PEC-Ätzen (photo-enchanced chemical wet etching) erfasst, ist dem nicht zu folgen. Für eine solche beschränkende Sichtweise bietet der Anspruch keine Anhaltspunkte. Das PEC-Ätzen wird in Abs. [0025] auch nur als eine Möglichkeit der Aufrauhung zu einer Kegelstruktur genannt.
  184. Anders als der Verfahrensanspruch 9 verlangt der Erzeugnisanspruch 1 nicht, dass die Kegel-Struktur nach dem Entfernen des Substrats geschaffen werden muss. Demnach reicht es für die Verwirklichung von Anspruch 1 aus, wenn die Struktur schon vor Entfernung des Substrats besteht. Da es sich um nebengeordnete Ansprüche handelt, dürfen die zusätzlichen Voraussetzungen von Anspruch 9 nicht in Anspruch 1 hereingelesen werden.
  185. Fernliegend ist der Ansatz der Beklagten, bei der angegriffenen Ausführungsform müsse zwingen eine glatte, planare Oberfläche aufgeraut werden. Hierfür gibt es im Anspruch keinen Ansatzpunkt. Soweit in Ausführungsbeispielen in der Patentbeschreibung bei der Herstellung zunächst eine glatte Oberfläche vorlag, kann Anspruch 1 ersichtlich hierauf nicht beschränkt werden. Die Ausführungsbeispiele stellen lediglich eine bevorzugte Gestaltung dar, auf welche die Erfindung nicht reduziert werden darf (BGH, GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe; BGH, GRUR X, 1242 – Steckverbindung).
  186. Soweit die Beklagte anscheinend darauf abstellen möchte, dass die Überschrift „DETAILED DESCRIPTION OF THE INVENTION“ vollständig in Großbuchstaben abgefasst ist (etwa Rn. 34 und Rn. 36 im Schriftsatz vom 29.10.2018), ist dieser Ansatz unbehilflich. Es existiert kein patentrechtlicher Auslegungsgrundsatz, der eine Berücksichtigung der Verwendung von Großbuchstaben erlauben würde.
  187. (3)
    Merkmal 1.4,
  188. „1.4 Die Strukturierung dient dazu, um die im Inneren der LED auftretenden Mehrfachlichtreflexionen zu reduzieren und dadurch die Extraktion von durch den aktiven Bereich abgegebenem Licht aus der N-Oberfläche im Vergleich zu einer LED mit flacher Oberfläche zu steigern.“,
  189. verlangt zum einen, dass die Kegel-Struktur Mehrfachlichtreflexion in der LED reduziert und zum anderen, dass dies zu einer gesteigerten Lichtextraktion aus der N-Oberfläche führt. Vergleichsmaßstab ist dabei eine LED mit einer flachen Oberfläche. Dies bezieht sich dem Wortlaut nach zwar auf die gesteigerte Lichtextraktion, wird vom Fachmann aber auch für die Frage herangezogen, ob eine Reduzierung der Mehrfachlichtreflexionen besteht. Die Kombination der Merkmale 1.3 und 1.4 schafft allerdings eine Verknüpfung zwischen Kegel-Struktur und einer dadurch verbesserten Lichtextraktion. Es muss damit die Kegel-Struktur sein, die den gewünschten Effekt nach Merkmal 1.4 herbeiführt.
  190. Allerdings erfordert Merkmal 1.4 damit keine Aufrauhung einer zuvor glatten Oberfläche. Die glatte Oberfläche ist in diesem Merkmal nur Vergleichsmaßstab für die zu erzielende Verbesserung der Lichtextraktion, nicht aber Bestandteil des anspruchsgemäßen Erzeugnisses.
  191. Wie die Kegelstruktur erzeugt wird, ist auch für Merkmal 1.4 ohne Belang. Anspruch 1 schützt ein Erzeugnis; dessen Herstellung ist nicht Teil der beanspruchten Lehre. Es steht der Verwirklichung von Merkmal 1.4 nicht entgegen, wenn eine schon vorher vorhandene Struktur der Oberfläche, die gegenüber einer flachen Oberfläche bereits verbesserte Lichtextraktionseigenschaften aufweist, in einem weiteren Bearbeitungsschritt zu einer Kegelstruktur modifiziert wird. Entscheidend für Merkmal 1.4 ist nur, dass die letztlich auf der N-Oberfläche bestehende Kegel-Struktur hinsichtlich der Vermeidung von Mehrfachlichtreflexionen und der Lichtextraktion besser ist als eine flache Oberfläche.
  192. bb)
    Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen lässt sich die Verwirklichung der Merkmale 1.3 und 1.4 durch die angegriffenen Ausführungsformen feststellen.
  193. (1)
    Die von der Klägerin aufgezeigte Struktur an der Oberfläche der angegriffenen Ausführungsformen stellt eine patentgemäße Kegel-Struktur im Sinne von Merkmal 1.3,
  194. „1.3 Die freiliegende N-Oberfläche ist in eine Vielzahl von Kegeln strukturiert.“,
  195. dar. Sie besteht aus einer Vielzahl von Spitzen, durch die die Oberfläche aufgeraut ist. Die Formationen verjüngen sich zur Spitze hin und weisen einen dreieckigen Querschnitt auf. Als Indiz hierfür lässt sich auch nehmen, dass die Struktur – wie in den Ausführungsbeispielen des Klagepatents – unter anderen mittels Ätzen geschaffen wurde.
  196. Unerheblich ist hingegen, dass die Oberfläche der angegriffenen Ausführungsformen DDD dadurch strukturiert wird, dass zunächst eine Wabenstruktur durch das Substrat erzeugt wird und diese dann durch einen Ätzvorgang aufgeraut wird. Denn in der (fertiggestellten) angegriffenen Ausführungsform ist – wie von Merkmal 1.3 verlangt –eine Vielzahl von Kegeln vorhanden. Der Merkmalsverwirklichung steht nicht entgegen, dass auch die Wabenstruktur im fertigen Produkt noch erkennbar ist.
  197. Bei der angegriffenen Ausführungsform EEE ist ebenfalls eine Kegel-Struktur erkennbar. Insofern ist keine zusätzliche Wabenstruktur vorhanden, die von der Kegel-Struktur überlagert wird.
  198. (2)
    Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen ebenfalls Merkmal 1.4,
  199. „1.4 Die Strukturierung dient dazu, um die im Inneren der LED auftretenden Mehrfachlichtreflexionen zu reduzieren und dadurch die Extraktion von durch den aktiven Bereich abgegebenem Licht aus der N-Oberfläche im Vergleich zu einer LED mit flacher Oberfläche zu steigern.“.
  200. (a)
    Im Hinblick auf die (vierte) angegriffene Ausführungsform EEE macht die Beklagte nicht geltend, dass bei dieser etwas anderes als die Aufrauhung nach der Substratentfernung die Kegelstruktur erzeugt. Eine vorherige Wabenstruktur wird nicht behauptet. Insofern lässt sich bei der angegriffenen Ausführungsform EEE feststellen, dass durch die Kegel-Struktur der Oberfläche die Effekte von Merkmal 1.4 erreicht werden. Dies hat die Beklagte auch nicht wirksam bestritten.
  201. (b)
    Aber auch für die angegriffenen Ausführungsformen DDD lässt sich feststellen, dass sich durch die Struktur aus einer Vielzahl von Kegeln die in Merkmal 1.4 beschriebenen Verbesserungen einstellen. Die bestehende Kegelstruktur verbessert unstreitig die Lichtextraktion verglichen mit einer flachen Oberfläche, wobei es bei Anspruch 1 nicht darauf ankommt, ob ein zusätzlicher Beitrag hierzu durch die Aufrauhung erfolgt ist.
  202. Aber selbst wenn fordert, dass patentgemäß die Aufrauhung eine Verbesserung gegenüber einer Oberfläche mit Wabenstruktur bewirken muss – also gerade die Kegel für sich genommen die von Merkmal 1.4 beschriebenen Effekte haben müssen – wäre dieses Merkmal in den angegriffenen Ausführungsformen verwirklicht. Insofern wird auf die Ausführungen zu Anspruch 9 (Merkmal 9.4) unten verwiesen.Der von der Beklagten angeführte Vergleich zwischen Wabenstruktur und flacher Oberfläche (Bl. 227 GA) ist schon deshalb irrelevant, da hieraus nicht die Lichtextraktion der angegriffenen Ausführungsform (im fertigen Zustand) ersichtlich ist.
  203. 5.
    Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen als unmittelbare Verfahrenserzeugnisse (§ 9 S.2 Nr. 3 PatG) auch Anspruch 9 des Klagepatents wortsinngemäß.
  204. a)
    Anspruch 9 betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer LED.
  205. aa)
    Hierbei werden zunächst die Schichten der LED, einschließlich des aktiven Bereichs auf einem Substrat gezüchtet (Merkmal 9.1). Anschließend wird die N-Oberfläche „durch die Entfernung des Substrats von den Schichten“ freigelegt (Merkmal 9.2). Das Ergebnis ist eine freiliegende Stickstofffläche einer Schicht vom n-Typ, wie sie auch Merkmal 1.2 schützt. Anders als in Anspruch 1 geht bei Anspruch 9 bereits aus dem Anspruch hervor, dass sich das „freiliegend“ auf die Entfernung des Substrats bezieht.
  206. bb)
    Die Merkmale 9.3 und 9.4,
  207. „9.3 und das Strukturieren (76) der freiliegenden N-Oberfläche in eine Vielzahl von Kegeln nach der Entfernung des Substrats,
  208. 9.4 um im Inneren der LED auftretende Mehrfachlichtreflexionen zu reduzieren, wodurch die Extraktion von Licht aus dem aktiven Bereich aus der freiliegenden N-Oberfläche im Vergleich zu einer LED mit flacher Oberfläche gesteigert wird.“
  209. lehren die Strukturierung der freiliegenden N-Oberfläche in eine Vielzahl von Kegeln nach der Entfernung des Substrats (Merkmal 9.3), was die Steigerung der Lichtextraktion bewirkt (Merkmal 9.4). Merkmal 9.4, das die Wirkung der Strukturierung beschreibt, entspricht dabei Merkmal 1.4 von Anspruch 1.
  210. (1)
    Neben der bloßen Strukturierung verlangt Merkmal 9.3 allerdings, dass diese erst nach der Entfernung des Substrats erfolgt. Patentansprüche, die ein Verfahren betreffen, sind grundsätzlich dahin auszulegen, dass die Verfahrensschritte in der angegebenen Reihenfolge zu absolvieren sind (BGH, GRUR 2015, 159, 161 Rn. [33] – Zugriffsrechte). Dass zunächst das Substrat entfernt und dann die Strukturierung der Oberfläche erfolgen soll, ergibt sich hier zudem bereits aus dem Anspruchswortlaut, so dass die Reihenfolge hier zwingend einzuhalten ist.
  211. Zwar lässt das Klagepatent offen, wie die Strukturierung erfolgen soll. Jedoch ist es nach dem Verfahren gemäß Anspruch 9 nicht möglich, dass das Substrat die Strukturierung bewirkt (wie es bei Anspruch 1 möglich wäre), da die Kegel erst nach der Substratentfernung erzeugt werden sollen. Allerdings steht der Merkmalsverwirklichung nicht entgegen, wenn durch die Gestaltung des Substrats eine „Vor-Strukturierung“ erfolgt, die dann nach dessen Entfernung in einem weiteren Schritt in die Kegel-Struktur gebracht wird, die dann die Lichtextraktion weiter verbessert.
  212. (2)
    Weiterhin muss sich die Lichtextraktion gerade durch den weiteren Schritt nach Entfernung des Substrats verbessern, um Merkmal 9.4 zu erfüllen. Mit den Worten „um (…) dadurch“ in Merkmal 9.4 stellt das Klagepatent im Zusammenspiel mit Merkmal 9.3 eine Kausalverbindung nicht nur zwischen Kegel-Struktur und Lichtextraktionsverbesserung her, sondern verlangt zusätzlich, dass diese Kegel-Struktur nach Substratentfernung erzeugt wird.
  213. Eine vor Entfernung des Substrats bestehende Kegel-Strukturierung wäre dagegen nicht patentgemäß. Wird nach Entfernung des Substrats kein Strukturierungsschritt mehr ausgeführt, der zu einer Verbesserung der Lichtextraktion führt, sind die Merkmale 9.3 und 9.4 nicht verwirklicht.
  214. Dagegen reicht es zur Verwirklichung dieser Merkmale aus, wenn die hinzugefügte Kegel-Struktur eine Verbesserung der Eigenschaften gegenüber der vor der Substratentfernung vorhandenen Oberfläche darstellt. Merkmal 9.4 fordert eine Reduzierung der Mehrfachlichtreflexionen und eine Verbesserung der Lichtextraktion durch die Kegel. Hierfür reicht jeder positive Einfluss der nach Substratentfernung erzeugten Kegel aus.
  215. b)
    Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen Anspruch 9 als unmittelbares Verfahrenserzeugnis wortsinngemäß.
  216. Ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 3 PatG liegt vor, wenn das geschützte Verfahren bestimmungsgemäß bei der Hervorbringung des Erzeugnisses nach der Verkehrsanschauung wesentlich beigetragen hat und das so geschaffene Erzeugnis seine charakteristischen Eigenschaften und seine Selbständigkeit nicht durch eine weitere Behandlung einbüßt (Schulte/Rinken, PatG, 10. Aufl. 2017, § 9 Rn. 102 m.w.N.).
  217. aa)
    Bei allen angegriffenen Ausführungsformen kann hinsichtlich der Verwirklichung von Anspruch 9 zunächst auf die obigen Ausführungen zu Anspruch 1 zurückgegriffen werden, insbesondere was die Verwirklichung der Merkmale 9.0 – 9.2 und das Vorhandensein einer Kegelstruktur angeht.
  218. bb)
    Die Verwirklichung der Merkmale 9.3 und 9.4 lässt sich ebenfalls feststellen.
  219. (1)
    Bei den angegriffenen Ausführungsformen DDD wird die Wabenstruktur nach Entfernung des Substrats in einem weiteren (Ätz-) Schritt in eine Kegel-Struktur gebracht wird und so die Lichtextraktion (weiter) verbessert. Der Privatgutachter der Beklagten (Prof. Schwarz, vgl. Anlage B7) hat ausgeführt, dass die Aufrauhung einen Einfluss auf die Lichtextraktion hat. Dass dieser Einfluss eine Verschlechterung ist, wird von keiner der Parteien behauptet. Aus dem Klagepatent ergibt sich zudem, dass eine Aufrauhung in eine Kegelstruktur zu den in Merkmal 9.4 genannten Effekten führt.
  220. Vor diesem Hintergrund ist das Bestreiten einer Verbesserung der Lichtextraktion gerade durch die Kegel seitens der Beklagten nicht ausreichend substantiiert und damit unwirksam. Die Klägerin hat keine Möglichkeit, eine (nicht-fertiggestellte) angegriffene Ausführungsform zu erhalten, bei der die Oberfläche noch nicht durch Ätzen aufgeraut ist. Insofern hätte die Beklagte einen Vergleich zwischen dem endgültigen Produkt und einem Vorprodukt ohne Aufrauhung vortragen müssen. Dass ihr das möglich ist, zeigt sich darin, dass sie einen Vergleich zwischen glatter und Wabenoberfläche vortragen kann (wobei es für Merkmal 9.4 allerdings unerheblich ist, dass die Wabenstruktur ohne Kegel bereits eine höhere Lichtextraktion als eine flache Oberfläche bewirkt).
  221. (2)
    Die angegriffene Ausführungsform XXX ist ebenfalls ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis von Anspruch 9 des Klagepatents. Auch hierfür lässt sich die Verwirklichung der Merkmale 9.3 und 9.4 feststellen. Für diese angegriffene Ausführungsform hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass die Oberfläche bereits eine Wabenstruktur aufweist, bevor diese durch einen Ätz-Vorgang aufgeraut wird. Dies lässt sich auch anhand der abweichenden Kegel-Struktur der angegriffenen Ausführungsform EEE (vgl. Bl. 80 GA) und den anderen angegriffenen Ausführungsformen (vgl. etwa Bl. 27 GA) erkennen.
  222. 6.
    Durch das Anbieten und Liefern der angegriffenen Ausführungsformen in Deutschland verletzt die Beklagte das Klagepatent (§ 9 S. 2 Nr. 1 und Nr. 3 PatG). Die angegriffenen Ausführungsformen sind unmittelbare Verfahrenserzeugnisse (§ 9 S. 1 Nr. 3 PatG) des in Anspruch 9 geschützten Verfahrens.
  223. Dass die Klägerin und/oder ihre deutsche Tochtergesellschaft, die den Testkauf durchgeführt hat, eine Lizenz am Klagepatent besitzt, steht der Annahme von Rechtsverletzungen nicht entgegen. Es ist unstreitig, dass die Beklagte allgemein nach Deutschland liefert, so dass es auf die konkrete Lieferung an die Klägerin nicht ankommt.
  224. Weiterhin läge auch in Bezug auf die Lieferung an die Klägerin keine Zustimmung der Patentinhaber im Sinne von § 9 S. 1 PatG vor; vielmehr ist ein Testkauf ein legitimes Mittel zur Feststellung von Patentverletzungen. Aufgrund der Lieferung, die in Unkenntnis der Lizenzierung erfolgt ist, besteht im Übrigen zumindest auch eine Erstbegehungsgefahr, da sich hieraus ohne weiteres schließen lässt, dass die Beklagte zu Patentverletzungen allgemein bereit ist.
  225. III.
    Die Beklagte kann sich nicht auf ein Vorbenutzungsrecht berufen. Nach § 12 PatG treten die Wirkung eines Patents gegen den nicht ein, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Ein eigenes Vorbenutzungsrecht macht die Beklagte nicht geltend. Soweit sie auf die Lieferantin ihrer Zulieferin der angegriffenen Ausführungsform verweist, kann für diese ebenfalls kein Vorbenutzungsrecht festgestellt werden. Der Vortrag der Beklagten ist insofern völlig unsubstantiiert. Es ist nicht im Ansatz ersichtlich, dass die Lieferantin im relevanten den erforderlichen Erfindungsbesitz hatte und diesen auch entsprechend betätigt hatte. Auch erscheint fraglich, ob es sich bei der Lieferantin um die Inhaberin oder Anmelderin der von der Beklagten angeführten Patentanmeldung handelt.
  226. IV.
    Aus der festgestellten Patentverletzung ergeben sich die zuerkannten Rechtsfolgen:
  227. 1.
    Die Beklagte ist der Klägerin gemäß Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet.
  228. 2.
    Die Klägerin hat aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte.
  229. Als Fachunternehmen hätten die Beklagte die Patentverletzung durch die angegriffene Ausführungsform bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können, § 276 BGB.
  230. Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass es zu unmittelbaren Patentverletzungen gekommen ist und der Klägerin damit durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, § 256 ZPO.
  231. 3.
    Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140b Abs. 3 PatG.
  232. Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den zuerkannten Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagte ferner ein Anspruch auf Rechnungslegung im zuerkannten Umfang aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 242, 259 BGB zu. Die Klägerin ist auf die Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt; die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.
  233. 4.
    Die Klägerin kann die Beklagte aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 3 PatG auf Rückruf patentverletzender Erzeugnisse in Anspruch nehmen. Eine Unverhältnismäßigkeit gemäß Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 4 PatG ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
  234. V.
    Im Rahmen des der Kammer nach § 148 ZPO zustehenden Ermessens wird das Verfahren nicht im Hinblick auf das anhängige Nichtigkeitsverfahren bezüglich des Klagepatents ausgesetzt.
  235. 1.
    Nach § 148 ZPO kann das Gericht bei der Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens einen Rechtsstreit aussetzen. Die Vorgreiflichkeit ist aufgrund der angenommenen Verletzung des Schutzrechtes hinsichtlich des anhängigen Nichtigkeitsverfahrens gegeben.
  236. a)
    Die Erhebung einer Nichtigkeitsklage stellt ohne Weiteres noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen. Die Patenterteilung ist auch für die (Verletzungs-) Gerichte bindend. Wegen der gesetzlichen Regelung, die für die Ansprüche nach §§ 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschließliche Zuständigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage und den Einspruch vor dem Patentamt zur Verfügung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent nicht als Einwand im Verletzungsverfahren geführt werden. Jedoch darf dies nicht dazu führen, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits im Rahmen der nach § 148 ZPO zu treffenden Ermessenentscheidung ist vielmehr grundsätzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent der erhobenen Nichtigkeitsklage oder dem erhobenen Einspruch nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 – Kurznachrichten; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.06.2015 – Az. 2 U 64/14, S. 29 f.).
  237. b)
    Eine größere Zurückhaltung bei der Entscheidung für eine Aussetzung ist hier geboten, da die Nichtigkeitsklage erst spät eingereicht wurde (Kammer, InstGE 3, 54 – Sportschuhsole; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 10. Aufl. 2018, Kap. E. Rn. 660). Es ist die Sache der Beklagten eines Verletzungsverfahrens möglichst frühzeitig für klare Verhältnisse zu sorgen. Auch ist der Beklagten bereits in der Prozessleitenden Verfügung aufgegeben worden, bereits in der Klageerwiderung zu einem möglichen Rechtsbestandsangriff vorzutragen. Dies hat die Beklagte unterlassen und erst in der Duplik einen Aussetzungsantrag gestellt.
  238. c)
    Gegen eine Aussetzung spricht hier zudem, dass die Beklagte keine deutschen Übersetzungen der englisch-sprachigen Entgegenhaltungen vorlegt (vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 04.07.2013 – 4b O 13/12 – Rn. 70 bei Juris). Nach der zwingenden Regelung des § 184 GVG ist Gerichtssprache deutsch, was jedenfalls für Erklärungen gegenüber dem Gericht gilt. Den Parteien ist zusätzlich in der prozessleitenden Verfügung vom XXX (Bl. 94 GA) aufgegeben worden, von fremdsprachigen Unterlagen mit demselben Schriftsatz eine deutsche Übersetzung einzureichen.
  239. 2.
    Es kann von der Kammer nicht ausreichend festgestellt werden, dass eine der angeführten Entgegenhaltungen die Lehre des Klagepatents neuheitsschädlich vorwegnimmt.
  240. a)
    Die Entgegenhaltung XXX wird von der Beklagten primär als Nachweis des Fachwissens angeführt. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass diese Entgegenhaltung das Klagepatent neuheitsschädlich vorwegnimmt. Die XXX beschreibt auch nach dem Vortrag der Beklagten „hexagonale Pyramiden mit flachen Spitzen (Mesas)“. Als „Mesa“ wird im Allgemeinen eine Erhebung mit ebener Oberfläche und steiler Flanke bezeichnet, wie bei einem Tafelberg. Damit können Mesas gerade nicht als Kegel im Sinne der Merkmale 1.3 bzw. 9.3 angesehen werden, da sie sich nicht zur Spitze hin verjüngen.
  241. b)
    Eine neuheitsschädliche Vorwegnahme der Lehre des Klagepatents durch die Entgegenhaltung XXY bzw. XXY a kann nicht festgestellt werden. Bereits nach dem Vortrag der Beklagten ist Merkmal 1.3 bzw. Merkmal 9.3 in der Entgegenhaltung XXY nicht offenbart, da keine Struktur aus einer Vielzahl von Kegeln gezeigt ist.
  242. In der XXY a (vgl. Abs. [0265]) wird durch Grübchenbearbeitung auf der n-seitigen Schicht eine „Oberflächenstruktur in Form von inselförmigen Mesas oder invertierten Mesas“ erzeugt. Da es bei Mesas an Spitzen fehlt, sind sie keine Kegel. Anders als die Beklagte meint, ist auch in Fig. 8 XXY a (nachfolgend verkleinert eingeblendet) keine Kegel-Struktur erkennbar:
  243. c)
    Eine Aussetzung ist auch nicht aufgrund der Entgegenhaltung XXZ bzw. XXZa geboten. Es lässt sich hierin ebenfalls keine Offenbarung einer Kegel-Struktur im Sinne der Merkmale 1.3/9.3 des Klagepatents feststellen. In der Entgegenhaltung werden nur Mesa- oder umgekehrte Mesastrukturen (Abs. [0091] XXZ) oder eine Wellenform (Abs. [0013] XXZ) erwähnt. Hierbei handelt es sich nicht um Kegel, wie auch die Fig. 4A und Fig. 4C XXZ klar erkennen lassen, da sich jeweils die Spitzen der Oberflächenstrukturen nicht verjüngen.
  244. d)
    Schließlich kann die Kammer hinsichtlich der Entgegenhaltung XXA nicht feststellen, dass diese die Lehre des Klagepatents neuheitsschädlich vorwegnimmt. Insofern lässt sich für die nicht mit Technikern des hier relevanten Gebiets besetzte Kammer nicht ausreichend ersehen, ob der Fachmann in der XXA mitliest, dass die offenbarte Struktur auf der N-Oberfläche (Merkmal 1.2/9.2) erzeugt werden soll.
  245. Eine explizite Offenbarung, dass es sich um die N-Oberfläche (und nicht die Ga-Oberfläche) handelt, kann die Beklagte nicht aufzeigen. Die Beklagte hat nur darauf verwiesen, dass nach Abs. X, XXA ein hoch qualitativer Film erzeugt werden soll. Dass der Fachmann hieraus zwingend auf eine N-Oberfläche schließt, erscheint fraglich.
  246. Soweit sich die Beklagte für das behauptete Mitlesen auf den Artikel in XXX beruft, erscheint dies der Kammer nicht hinreichend eindeutig. Die Polarität – also ob es sich um eine N- oder um eine Ga-Oberfläche handelt – wird in diesem Artikel als diskussionswürdig herausgestellt, da viele Ergebnisse in der Literatur sich widersprechen. Zudem sei es schwierig zu messen, welche Polarität eine Seite hat. Die Klägerin hat zudem auf Fundstellen (Anlagen LL43 und LL44) verwiesen, die der Annahme, es handele sich bei der fraglichen Oberfläche in der Entgegenhaltung XXA um eine N-Oberfläche, entgegenstehen.
  247. e)
    Der von der Beklagten angeführte Vortrag nach Anlage B12 ist nicht Teil der Nichtigkeitsklage und kann daher eine ausreichende Vernichtungswahrscheinlichkeit nicht begründen. Zudem ist die Darstellung der Beklagten insoweit unzureichend, da die Kammer ausgehend von dem Vortrag in der Duplik eine Neuheitsschädlichkeit nicht feststellen kann.
  248. VI.
    Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
  249. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Auf Antrag der Klägerin sind Teilsicherheiten für die gesonderte vorläufige Vollstreckung festgesetzt worden. Der Beklagten war kein Vollstreckungsschutz nach § 712 Abs. 1 ZPO zu gewähren. Die Beklagte hat weder dargelegt noch – wie von § 714 Abs. 2 ZPO gefordert – glaubhaft gemacht, dass ihr die Vollstreckung des Urteils einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.
  250. VII.
    Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen sind, fanden bei der Entscheidung keine Berücksichtigung. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nicht geboten, §§ 296a, 156 ZPO.
  251. VIII.
    Der Streitwert wird auf EUR 1.000.000,00 festgesetzt.

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