4b O 28/10 – 3-Stufen-Ejektor

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1417

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 29. Juni 2010, Az. 4b O 28/10

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 25.02.2010 wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagten vor der Vollstreckung des jeweiligen Betrages Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand
Die Verfügungsklägerin ist eingetragene und allein verfügungsberechtigte Inhaberin des unter anderem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 064 XXX (Verfügungspatent) mit der Bezeichnung „A“. Das Verfügungspatent ist am 12.03.1999 unter Inanspruchnahme einer schwedischen Priorität (9800XXX) vom 20.03.1998 angemeldet worden; der Hinweis auf die Erteilung wurde am 03.11.2004 veröffentlicht. Die Verfahrenssprache des Verfügungspatents ist Englisch. Beim deutschen Patent- und Markenamt wird das Verfügungspatent in deutscher Übersetzung unter der Veröffentlichungsnummer DE 699 21 XXX (T4-Schrift als Anlage HE 16 überreicht) geführt.

Auf Antrag der Verfügungsklägerin im Jahre 2007 wurde das Verfügungspatent in einem Beschränkungsverfahren vor dem Europäischen Patentamt beschränkt. Die beschränkte Fassung wurde am 05.11.2008, die deutsche Übersetzung am 10.06.2009 veröffentlicht.
Das Verfügungspatent steht in Deutschland in Kraft. Auf die von dem koreanischen Unternehmen B (im Folgenden: B) beim Bundespatentgericht erhobene Nichtigkeitsklage (Aktenzeichen 5 Ni 21/09) hin, hat das Bundespatentgericht das Verfügungspatent mit Urteil vom 20.01.2010 (Anlage HE 26) teilweise für nichtig erklärt. Die hiergegen seitens B eingelegte Berufung ist zwischenzeitlich zurück genommen worden. In der durch das Urteil des Bundespatentgerichts beschränkt aufrecht erhaltenen Fassung hat Anspruch 1 des Verfügungspatents folgenden Wortlaut:

„1. A multistage ejector (1) comprising three or more nozzles (2, 3, 4, 5) assembled in series, wherein the nozzles (2 – 5) comprise from the inlet end to the outlet end of the multistage ejector (1) an axial through-channel (6) with gradually increasing cross-sectional opening-area, wherein a stream of air fed through the nozzles at high velocity is used to create, in an outer, radially surrounding space (V, V`) being in flow communication (10) with at least two slots (7, 8, 9) located between the nozzles, characterized in that the nozzles have means to be coupled together into an integrated, rotationally symmetric nozzle body (1), and that the flow communication is provided by through openings (10) arranged in the wall of the rotationally symmetric nozzle body (1), the ejector having valve members (11) that are embodied as non-return valves and arranged to cover and to open the through openings (10), the valve members embodied as non-return valves being accommodated for integration with the nozzle body (1).”

Wegen des insbesondere geltend gemachten Anspruchs 2 wird auf das Urteil des Bundespatentgerichts (Anlage HE 26) Bezug genommen.

Die nachstehend wiedergegebene Figur 2 stammt aus der Verfügungspatentschrift und dient zur Erläuterung der Erfindung anhand eines Ausführungsbeispiels. Sie zeigt in einem Längsschnitt eine bevorzugte Ausführungsform eines Düsenkörpers, der einen Teil des Ejektors gemäß der Erfindung bildet.

Die Verfügungsklägerin ist Mitglied der in Schweden geschäftsansässigen C-Gruppe, deren Schutzrechte sie verwaltet. An dem Verfügungspatent erteilte die Verfügungsklägerin der C (im Folgenden: C) mit Vertrag vom 04.05.2003 eine ausschließliche Lizenz (schriftliche Bestätigung Anlage AG 10), welche u. a. gestützt auf das Verfügungspatent eine Vakuumpumpe mit der Bezeichnung „D“ herstellt und vertreibt. Die Verfügungsbeklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Verfügungsbeklagte zu 2) ist, ist der deutsche Vertriebspartner der B, dessen Präsident und Eigentümer zugleich ein Gesellschafter der Verfügungsbeklagten zu 1) ist. C und B arbeiteten in der Vergangenheit zusammen; B vertrieb eine Zeit lang die Vakuumpumpe „D“ für C in Südkorea.

Zur Produktpalette der B gehört das „E“, das unter anderem die – soweit hier von Relevanz baugleichen – 3-Stufen-Ejektoren mit den Bezeichnungen F, G und H (angegriffene Ausführungsform) umfasst. Die Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform ist den Anlagen HE 9 (Werbeprospekt), HE 22, HE 23 (jeweils Ablichtungen von Schnittbildern), der AG 2 (Muster) und der Anlage AG 21 (schematische Darstellungen) zu entnehmen. Zum besseren Verständnis wird nachfolgend die Abbildung „B-Produkt“ der ersten Seite der Anlage AG 21 eingeblendet.

B stellte die angegriffene Ausführungsform 2007 auf der Hannover Messe aus, wobei sie auch den Prospekt gemäß Anlage HE 9 verteilte. Auf Antrag der Verfügungsklägerin erließ das Landgericht Braunschweig im Beschlusswege eine einstweilige Verfügung (Aktenzeichen 9 O 973/07 (172)), mit welcher der B die Benutzung der technischen Lehre des Verfügungspatents untersagt wurde. In der auf den Widerspruch anberaumten mündlichen Verhandlung am 23.05.2007 nahm die Verfügungsklägerin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück (Protokoll Anlage AG 5).

Im August 2008 erhob C gegen B und die Verfügungsbeklagten beim Landgericht Braunschweig Klage wegen Verletzung des (Verfügungs-)Patents durch Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform. Das Landgericht Braunschweig setzte den Rechtsstreit (Aktenzeichen 9 O 2092/08 (313)) mit Beschluss vom 15.07.2009 (Anlage HE 12) bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts in dem Nichtigkeitsverfahren aus.
Die Verfügungsklägerin, C, B und die Verfügungsbeklagten verhandelten im Januar 2010 über eine gütliche Beilegung der Rechtsstreitigkeiten. Im Rahmen dieser Vergleichsverhandlungen bot die Verfügungsklägerin der B und den Verfügungsbeklagten eine Freilizenz an, wobei sie darauf bestand, dass B und die Verfügungsbeklagten ihren Kunden gegenüber Erklärungen abgeben sollten, aus denen sich ergeben sollte, dass die angegriffene Ausführungsform in Lizenz der Verfügungsklägerin genutzt wird. Weiterhin wurde die Freilizenz davon abhängig gemacht, dass die Nutzung nur unter der Marke von B erfolgen sollte. Eine gütliche Einigung konnte nicht erzielt werden, insbesondere wollte sich B nicht für die gesamte Zukunft durch einen weltweiten Vergleich die Möglichkeit eines OEM-Vertriebs nehmen.
Mit Schriftsatz vom 24.02.2010 (Anlage AG 19) teilte C dem Landgericht Braunschweig mit, dass das Bundespatentgericht mit Urteil vom 20.01.2010 (Anlage HE 26) das Verfügungspatent eingeschränkt aufrecht erhalten hat. C gab an, für weitere Ausführungen die Zustellung des vollständigen Urteils abzuwarten, da erst in Kenntnis der Gründe sinnvoll zur Verletzung des beschränkt aufrecht erhaltenen Schutzrechtes vorgetragen werden könne. Eine erste Überprüfung lege aber nahe, dass das Schutzrecht in keine für die Verletzung relevanten Merkmalen beschränkt worden sei. Das ihr am 17.03.2010 zugestellte Urteil des Bundespatentgerichts übersandte C mit Schriftsatz vom 09.04.2010 (Anlage AG 20) an das Landgericht Braunschweig, in welchem sie die erforderliche Zeit zur Anpassung der Klageanträge auf 6 Wochen schätzte. Das Landgericht Braunschweig bestimmte einen neuen Hauptverhandlungstermin auf den 15.09.2010 (Anlage AG 16).

Mit Antrag vom 25.02.2010, bei Gericht am 26.02.2010 eingegangen, begehrt die Verfügungsklägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Ihrer Ansicht nach verletzt die angegriffene Ausführungsform offensichtlich wortsinngemäß die technische Lehre des Verfügungspatents, was auch ohne weiteres zu erkennen sei. Ihr Begehren sei zudem dringlich. Die ursprünglich beantragte einstweilige Verfügung vor dem Landgericht Braunschweig sei wegen Zweifeln am Rechtsbestand des Verfügungspatents aufgehoben, die Hauptsacheklage sei ausgesetzt worden. Erst das Urteil des Bundespatentgerichts habe den von den Verfügungsbeklagten bestrittenen Rechtsbestand des Verfügungspatents bestätigt. Die zwischenzeitliche Erhebung einer Hauptsacheklage sei unschädlich, weil wegen der Änderung des Patents im erstinstanzlichen Nichtigkeitsverfahren das Hauptsacheverfahren praktisch von Neuem zu laufen beginne, weshalb mit einer Entscheidung des Landgerichts Braunschweig nicht vor Oktober 2010 zu rechnen sei. Infolge der Beweisangebote der Beklagten in dem dortigen Verfahren bestehe zudem das erhebliche Risiko einer weiteren deutlichen Verzögerung dieses Verfahrens. Ihr, der Verfügungsklägerin, sei ein Zuwarten bis zur Entscheidung in dem Verfahren vor dem Landgericht Braunschweig nicht zuzumuten. Die angegriffene Ausführungsform werde erheblich billiger als die Vakuumpumpe von C vertrieben. Dies gelte insbesondere deshalb, weil die Verfügungsbeklagten und die B im Zuge der Vergleichsverhandlungen als OEM-Hersteller planten, die angegriffene Ausführungsform nicht nur unter eigenem Namen, sondern unter dem Namen beliebiger anderer Wettbewerber auf den Markt zu bringen. Der Markt solle also damit überschwemmt, die angegriffene Ausführungsform im Markt etabliert werden. Verlorene Marktanteile könnten, wenn überhaupt, nur schwer zurück erobert werden. Der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform, bei der es sich unstreitig nicht um das einzige von den Verfügungsbeklagten vertriebene Produkt handelt, treffe sie auch deshalb besonders stark, weil die angegriffene Ausführungsform zwar nicht im Aufbau völlig mit den entsprechenden, von der Verfügungsklägerin lizensierten Vakuumpumpen übereinstimme, aber durch geschickte äußere Gestaltung mit diesen Vakuumpumpen austauschbar sei. Mehr als zweifelhaft sei auch, ob die Verfügungsklägerin ihren Schadenersatzanspruch gegen die Verfügungsbeklagten und deren koreanisches Mutterunternehmen, die B, wirtschaftlich sinnvoll vollstrecken könne.

Die Verfügungsklägerin beantragt,
I. den Verfügungsbeklagten unter Androhung der näher bezeichneten gesetzlichen Ordnungsmittel, zu untersagen,
ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin in der Bundesrepublik Deutschland
Mehrstufenejektoren
anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
die folgende Merkmale aufweisen:
• drei oder mehr Düsen;
• die Düsen sind in Reihe angeordnet;
• die Düsen weisen Mittel auf, um zu einem integrierten rotationssymmetrischen Düsenkörper zusammengefügt zu werden;
• die Düsen weisen vom Einlassende zum Auslassende des Mehrstufenejektors einen axialen Durchgangskanal mit nach und nach zunehmender Querschnittsfläche der Öffnung auf;
• durch die Düsen wird ein Luftstrom mit hoher Geschwindigkeit geführt;
• der Luftstrom wird verwendet, um in einem äußeren, radial umgebenden Raum einen Unterdruck zu erzeugen;
• der radial umgebende Raum steht mit zumindest zwei zwischen den Düsen lokalisierten Schlitzen in Strömungsverbindung;
• die Strömungsverbindung wird durch Durchgangsöffnungen bereitgestellt;
• die Durchgangsöffnungen sind in der Wand des rotationssymmetrischen Düsenkörpers angeordnet;
• der Ejektor weist Ventilbauteile auf;
• die Ventilbauteile sind angeordnet, um die Durchgangsöffnungen abzudecken und zu öffnen;
• die Ventilbauteile sind zur Integration mit dem Düsenkörper angepasst;
• die Ventilbauteile sind als Rückschlagventile ausgeführt.

II. den Verfügungsbeklagten aufzugeben, der Verfügungsklägerin innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I bezeichneten Handlungen seit dem 03.12.2004 begangen haben, und zwar durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses folgender Angaben:
1. Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen,
2. Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen,
3. Mengen der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,
4. Preise, die für die Erzeugnisse bezahlt wurden.

III. den Verfügungsbeklagten aufzugeben, die in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen, unter Ziffer I bezeichneten Gegenstände an einen von der Verfügungsklägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung oder einer einvernehmlichen Einigung der Parteien über das Bestehen des gesicherten Vernichtungsanspruchs der Verfügungsklägerin herauszugeben.

Die Verfügungsbeklagten beantragen,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagten erheben mit Blick auf das vor dem Landgericht Braunschweig anhängige Verfahren und dem zwischen der Verfügungsklägerin und der C geschlossenen Lizenzvertrag Bedenken hinsichtlich der Zuständigkeit der Kammer sowie der Aktivlegitimation der Verfügungsklägerin für den hiesigen Prozess. Eine Verletzung des Verfügungspatents stellen sie in Abrede. Darüber hinaus mangele es an einem Verfügungsgrund. Der Verfügungsklägerin sei es ohne weiteres zuzumuten, ca. 3 bis 4 Monate bis zu einer Entscheidung vor dem Landgericht Braunschweig zu warten, zumal die dortige Klägerin keine gesteigerten Bemühungen zur Beschleunigung des dortigen Verfahrens unternommen habe. Das Urteil des Bundespatentgerichts könne allenfalls eine zweite Chance für eine erneute Dringlichkeitsprüfung geben. Hierzu habe die Verfügungsklägerin aber nichts Substantielles vorgetragen. Insbesondere ihr Verweis auf einen OEM-Vertrieb greife nicht, da – insoweit unwidersprochen – ein solcher derzeit nicht stattfinde und ferner für den deutschen Markt derzeit auch nicht geplant sei. Sie, die Verfügungsbeklagten, würde im Übrigen einen erheblichen, nicht kompensierbaren Schaden bei Erlass einer einstweiligen Verfügung erleiden. Langfristige Lieferbeziehungen würden gestört, Aufträge würden storniert. Es komme zu Reputationsschäden. Dies sei bereits infolge des Verhaltens der Verfügungsklägerin bei Erlass der einstweiligen Verfügung im Jahr 2007 so gewesen. Es sei problematisch, die angegriffene Ausführungsform am Markt zu platzieren; der Markt sei faktisch zerstört.

Wegen des weitergehenden Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst zur Akte gereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist mangels eines Verfügungsgrundes zurück zu weisen.

I.
Das Landgericht Düsseldorf ist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zuständig. §§ 937 Abs. 1, 802 ZPO stehen dem nicht entgegen. Das beim Landgericht Braunschweig anhängige Verfahren 9 O 2092/08 (313) ist hinsichtlich des hiesigen Verfügungsverfahrens keine Hauptsache im Sinne des § 937 Abs. 1 ZPO. Dies würde voraussetzten, dass die Parteien des einstweiligen Verfügungsverfahrens identisch mit den Parteien des Klageverfahrens sind. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Verfügungsklägerin ist an dem Verfahren vor dem Landgericht Braunschweig 9 O 2092/08 (313) nicht (als Partei) beteiligt. Dort klagt vielmehr die ausschließliche Lizenznehmerin der Verfügungsklägerin, die C. Auch eine subjektive Rechtskrafterstreckung einer in dem dortigen Verfahren zu erlassenden Entscheidung, die möglicherweise eine Erweiterung des (formellen) Parteienbegriffes rechtfertigen könnte, ist nicht gegeben. Sowohl die Verfügungsklägerin als auch die C verfolgen in dem in Rede stehenden Umfang jeweils eigene materiell-rechtliche Ansprüche; der zwischen ihnen geschlossene Lizenzvertrag (schriftliche Bestätigung Anlage AG 10) führt nicht zu einer Mitgläubigerschaft im Sinne des § 432 BGB (BGH GRUR 2008, 896 – Tintenpatrone).

II.
Die Verfügungsklägerin ist aktiv legitimiert. Die Sachbefugnis zur Geltendmachung eines Unterlassungs-, eines Auskunftsanspruchs gemäß § 140b PatG und eines Vernichtungsanspruchs ergibt sich aus ihrer Stellung als eingetragene und ausschließliche Inhaberin des Verfügungspatents. An ihrer materiell-rechtlichen Berechtigung ändert der mit der C geschlossene Lizenzvertrag (schriftliche Bestätigung Anlage AG 10) nichts. Ausschließlicher Lizenznehmer und Patentinhaber klagen jeweils aus originärem Recht (BGH GRUR 2008, 896 – Tintenpatrone). Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs ist dies in Nr. 4 der schriftlichen Bestätigung des Lizenzvertrages (Anlage AG 10) sogar ausdrücklich festgehalten. In Nr. 3 hat die Verfügungsklägerin lediglich alle Schadenersatz- und Entschädigungsansprüche an die C abgetreten.

Soweit die Verfügungsbeklagten auf § 8 – Verteidigung der Schutzrechte des Lizenzvertrages (schriftlichen Bestätigung Anlage AG 10) verweisen, folgt daraus kein Mangel der Aktivlegitimation. § 8 des Lizenzvertrages sieht zwar vor, dass der Lizenznehmer, d. h. C, verpflichtet ist, gegen Patentverletzer vorzugehen und der Lizenzgeber, d. h. die Verfügungsklägerin, auf Seiten des Lizenznehmers auf eigene Kosten einem Verletzungsstreit beitreten kann. Hierbei handelt es sich jedoch nur um eine Regelung der prozessualen Geltendmachung eines Anspruchs, die überdies allein das Innenverhältnis von Lizenzgeber und Lizenznehmer betrifft. Die Parteien dieses Vertrages können sich auf diese Regelungen stützen bzw. berufen und bei einer etwaigen Nichteinhaltung der jeweiligen Verpflichtung gegen den Vertragspartner Ansprüche anmelden. Der Lizenzvertrag ist hingegen kein Vertrag zu Gunsten Dritter, der die aus §§ 139 ff. PatG folgende materielle Berechtigung des Patentinhabers und dessen Klagebefugnis im Verhältnis zum (vermeintlichen) Verletzer aufheben würde. Die Verfügungsbeklagten können aus dem Lizenzvertrag insoweit für sich keine Rechte gegen die Verfügungsklägerin herleiten.

III.
Das Verfügungspatent betrifft eine als Mehrstufenejektor ausgebildete Vakuumpumpe. Derartige Vakuumpumpen werden z. B. in Geräten zum Transport oder Heben von Gegenständen benutzt.

Die Vakuumpumpen erzeugen durch Einsatz von Überdruck Unterdruck (Vakuum). Sie machen sich hierbei den so genannten Venturi-Effekt sowie das Gesetz von Bernoulli zu nutze. Vereinfacht ausgedrückt basieren sie auf folgendem allgemeinen Funktionsprinzip: Wenn in einem Rohr mit einer Querschnittsverengung mittels einer Druckpumpe ein Luftstrom erzeugt wird, beschleunigt sich der Luftstrom an der Verengung (Venturi-Effekt). Dies lässt im Bereich der Verengung den Druck sinken (Gesetz von Bernoulli). Wird in die Wand der Verengung des Rohres eine Öffnung geeigneter Größe eingebracht, kann die Drucksenkung an dieser Stelle genutzt werden, um durch die Öffnung Luft in das Rohr zu saugen und auf diese Weise „jenseits der Öffnung“ einen Unterdruck zu erzeugen. Werden mehrere Querschnittsverengungen in Strömungsrichtung hintereinander angeordnet und über Ventile voneinander getrennt, kann der erzeugte Unterdruck stufenweise erhöht werden.

Wie das Verfügungspatent einleitend anführt, sind derartige Vakuumpumpen im Stand der Technik bekannt, z. B. aus der US-A-4880 358. Die bekannten Pumpen weisen gewöhnlich zwei oder mehr, innerhalb eines Gehäuses hintereinander angeordnete Düsen auf, wobei ein umgebender Raum jeder jeweiligen Düse zugeordnet ist, die sich durch die Trennwand zwischen benachbarten Kammern erstreckt. Die Düsen bilden einen Durchgangskanal mit nach und nach zunehmender Querschnittsfläche der Öffnung, durch die ein Luftstrom mit hoher Geschwindigkeit zugeführt wird, um über einen zwischen den Düsen gelegenen Schlitz Luft oder ein anderes Medium in der umgebenden Kammer zu befördern und darin eine Verringerung des Drucks zu erzeugen. Zur Verdeutlichung des Aufbaus eines Mehrstufenejektors findet sich im Verfügungspatent die Figur 1.

Ejektoren dieser bekannten Konstruktion können mit hintereinander gekoppelten Düsen mit verschiedenen Leistungseigenschaften geschaffen werden, um sowohl einen hohen Unterdruckstrom als auch einen niedrigen Unterdruckpegel in einem Ejektor zu schaffen.

Ausgehend von diesem Stand der Technik benennt es das Verfügungspatent als seine Aufgabe, einen verbesserten Ejektor des obigen Typs zu schaffen, der eine größere Flexibilität und Wahlfreiheit gestattet, wenn er mit einem Gerät für verschiedene Anwendungen eingebaut wird, wobei ein Raum zum Transport oder Heben evakuiert oder ein Vakuum bzw. Unterdruck genutzt werden soll. Der erfindungsgemäße Ejektor gestattet auch eine vereinfachte Montage und Demontage beim Service und der Wartung.

Als Lösung dieses technischen Problems schlägt Anspruch 1 des Verfügungspatents in seiner beschränkten Fassung einen Mehrstufenejektor mit folgenden Merkmalen vor (bei strittigen Merkmalen ist der Originalwortlaut hinzugefügt):

1. Der Mehrstufenejektor (1) weist drei oder mehr Düsen (2, 3, 4, 5) auf.
1a) Die Düsen (2, 3, 4, 5) sind in Reihe angeordnet („assembled“).
1b) Die Düsen (2, 3, 4, 5) weisen Mittel auf, um zu einem integrierten rotationssymmetrischen Düsenkörper (1) zusammengefügt zu werden („coupled together“).
1c) Die Düsen (2, 3, 4, 5) weisen vom Einlassende zum Auslassende des Mehrstufenejektors (1) einen axialen Durchgangskanal (6) mit nach und nach zunehmender Querschnittsfläche der Öffnung auf.

2. Durch die Düsen (2, 3, 4, 5) wird ein Luftstrom mit hoher Geschwindigkeit geführt.
2a) Der Luftstrom wird verwendet, um in einem äußeren, radial umgebenden Raum (V, V`) einen Unterdruck zu erzeugen.

3. Der radial umgebende Raum (V, V`) steht mit zumindest zwei zwischen den Düsen (2, 3, 4, 5) lokalisierten Schlitzen (7, 8, 9) in Strömungsverbindung.

4. Die Strömungsverbindung wird durch Durchgangsöffnungen (10) bereitgestellt.
4a) Die Durchgangsöffnungen (10) sind in der Wand des rotationssymmetrischen Düsenkörpers (1) angeordnet.

5. Der Ejektor weist Ventileinrichtungen (11) auf.
5a) Die Ventileinrichtungen (11) sind angeordnet, um die Durchgangsöffnungen (10) abzudecken und zu öffnen.
5b) Die Ventileinrichtungen (11) sind zur Integration mit dem Düsenkörper (1) angepasst.
5c) Die Ventileinrichtungen (11) sind als Rückschlagventile ausgebildet.

IV.
Ob die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Verfügungspatents Gebrauch macht, kann dahin stehen. Dem Verfügungsantrag fehlt die erforderliche Dringlichkeit.

Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt neben dem Bestehen eines Verfügungsanspruchs gemäß §§ 940, 935 ZPO das Vorhandensein eines Verfügungsgrundes voraus. Eine einstweilige Verfügung darf nur dann erlassen werden, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig ist und damit eine Dringlichkeit für eine Regelung im Eilverfahren gegeben ist.
In Patentstreitigkeiten bedeutet dies, dass neben einer für die Eilmaßnahme sprechenden zeitlichen Dringlichkeit die Abwägung der widerstreitenden Interessen des Rechtsschutzsuchenden und des in Anspruch Genommenen hinsichtlich der einstweiligen Regelung zugunsten des Antragstellers ausfallen muss. Der Verfügungsgrund ist von der Antragstellerin darzulegen und glaubhaft zu machen; die Sondervorschrift des § 12 Abs. 2 UWG findet keine Anwendung (OLG Düsseldorf Mitt. 1980, 117; OLG Düsseldorf GRUR 1983, 79 (90) – einstweilige Verfügung in Patentsachen; OLG Düsseldorf GRUR 1994, 508 – Dringlichkeit; LG Düsseldorf GRUR 2002, 692 (695) – NMR – Kontrastmittel).

Vorliegend vermochte die Verfügungsklägerin einen Verfügungsgrund jedoch nicht darzutun und glaubhaft zu machen.

Zwar kann der Verfügungsklägerin darin gefolgt werden, dass als maßgeblicher Zeitpunkt für die Dringlichkeit das Urteil des Bundespatentgerichts vom 20.01.2010 (Anlage HE 26) heranzuziehen ist. Mit der Entscheidung hat sich die für die Beurteilung des Verfügungsgrundes maßgebliche Tatsachengrundlage geändert. Das Verfügungspatent hat sich mit der Entscheidung erstmals in einem kontradiktorischen Verfahren als bestandskräftig erwiesen, was für die Möglichkeit der Durchsetzung der Rechte aus dem Patent im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes von entscheidender Bedeutung ist (OLG Düsseldorf, InstGE 10, 124 – Inhalator; siehe auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.04.2010, I-2 U 126/09 – Harnkatheterset). Der Erlass einer den Rechtsbestand eines Schutzrechtes bestätigenden Entscheidung kann deshalb regelmäßig eine vor der Änderung möglicherweise bereits entfallene Dringlichkeit wieder aufleben lassen (OLG Düsseldorf, InstGE 10, 124 – Inhalator). Der Verfügungsklägerin ist ebenso zuzugestehen, dass der Rechtsbestand des Verfügungspatents vor dem Urteil des Bundespatentgerichts nicht derart gesichert war, dass die Entscheidung des Bundespatentgerichts hierzu keinen wesentlichen Beitrag mehr leisten konnte. Dies belegt jedenfalls die Aussetzungsentscheidung des Landgerichts Braunschweig in dem Klageverfahren 9 O 2092/08 (313) (Anlage HE 12).

Der hinreichend sichere Rechtsbestand eines Verfügungspatents macht jedoch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen der Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagten nicht obsolet. Auch wenn es sich um einen gewichtigen Aspekt handelt, ist er nicht der allein Ausschlaggebende. Es ist nach wie vor eine Gesamtabwägung der Umstände vorzunehmen. Bei Berücksichtigung sämtlicher schutzwürdiger Belange der Parteien kann ein überwiegendes Interesse der Verfügungsklägerin an dem Erlass einer Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren vorliegend hingegen nicht angenommen werden.

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass in dem Klageverfahren vor dem Landgericht Braunschweig 9 O 2092/08 (313) bereits am 15.09.2010 Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt ist und mit der Verkündung einer Entscheidung innerhalb des üblichen Zeitraums von ca. 3 Wochen zu rechnen ist. Auch wenn es sich bei diesem Verfahren nicht um die Hauptsache im Sinne des § 937 ZPO in Bezug auf das hiesige Verfügungsverfahren handelt, kann dieses Verfahren im Rahmen der Interessensabwägung Berücksichtigung finden. Eine (Hauptsache-)Entscheidung in einem nicht nur summarischen Verfahren betreffend die Verletzung des (Verfügungs-)Patents durch die angegriffene Ausführungsform steht zeitnah, innerhalb der nächsten 4 Monate, bevor. Dafür, dass die Verfügungsbeklagten bestrebt sind, das dortige Verfahren ungebührlich zu verzögern, bieten sich keine Anhaltspunkte. Soweit die Verfügungsklägerin auf die Beweisangebote der Beklagten und eine etwaige Beweisaufnahme vor dem Landgericht Braunschweig hinweist, steht dies in einem gewissen Widerspruch zu ihrem Vortrag, dass die Verletzung des Verfügungspatents offenkundig und ohne weiteres zu erkennen sei. Gleiches gilt mit Blick auf die Angaben von C in dem Verfahren vor dem Landgericht Braunschweig zur erforderlichen Zeit, die gebraucht werde, um sinnvoll weiter vorzutragen.

Einzustellen in die Interessensabwägung ist des Weiteren, dass die Verfügungsklägerin das Verfügungspatent lediglich im Wege der Lizenzvergabe verwertet und selbst nicht am Markt tätig ist (LG Düsseldorf GRUR 2000, 692-NMR-Kontrastmittel). Mit Vertrag vom 04.05.2003 hat sie der C eine ausschließliche Lizenz (schriftliche Bestätigung Anlage AG 10) erteilt, welche diese auch nutzt und gestützt hierauf die Vakuumpumpe „D“ herstellt und vertreibt. C kommt es mithin auf die Ausnutzung einer Monopolstellung an, sie ist eine Wettbewerberin der Verfügungsbeklagten, nicht hingegen die Verfügungsklägerin selbst. Die Verfügungsklägerin vertreibt kein eigenes Produkt. Der Vortrag der Verfügungsklägerin, die angegriffene Ausführungsform sei ein identisches Produkt, das gewollt absolut austauschbar mit der Vakuumpumpe „D“ sei, was sie besonders treffe, verfängt deshalb nicht. Die (wirtschaftlichen) Interessen der C können im Rahmen der hier vorzunehmenden Abwägung auch nicht ohne weiteres als solche der Verfügungsklägerin betrachtet werden. Es handelt sich trotz der Zugehörigkeit zur C-Gruppe um eigenständige juristische Personen mit unterschiedlichen Aufgabengebieten. C verfolgt und wahrt seine Interessen durch die Klage vor dem Landgericht Braunschweig. Dort steht eine Entscheidung zeitnah bevor. C hat zudem – obwohl ihr als ausschließliche Lizenznehmerin im Falle der Verletzung des Verfügungspatents originäre Ansprüche zustünden und sie unmittelbar von einer Verletzung des Schutzrechtes betroffen wäre – gerade darauf verzichtet, gegen die Verfügungsbeklagten im Wege des Eilrechtsschutzes vorzugehen. Vielmehr haben C und die Verfügungsklägerin sich bewusst und in Abweichung der Regelungen in § 8 des Lizenzvertrages dazu entschlossen, dass die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagten mittels eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in Anspruch nimmt. Diese freiwillig gewählte prozessuale Konstellation kann bei der Frage, ob eine einstweilige Regelung dringend notwendig ist, nicht außer Acht gelassen werden.

Ohne Erfolg beruft sich die Verfügungsklägerin auf einen von B und den Verfügungsbeklagten (angeblich) geplanten Vertrieb von OEM-Produkten, auch wenn die offengehaltene Möglichkeit von OEM-Aktivitäten von B unstreitig dem Abschluss eines Vergleichs im Januar 2010 entgegen stand. Unstreitig findet derzeit kein Vertrieb von OEM-Produkten auf dem deutschen Markt statt. Ebenso unstreitig besteht zwischen B und der Verfügungsbeklagten zu 1) eine Exklusivitätsvereinbarung hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform für Deutschland. Der eidesstattlichen Versicherung des Herrn I, European Director der C Group und Geschäftsführer der C GmbH, (Anlage HE 11) steht hinsichtlich eines geplanten Vertriebes die eidesstattliche Versicherung des Verfügungsbeklagten zu 2) (Anlage AG 15) und die eidesstattliche Versicherung des Herrn J, Präsident der B, (Anlage AG 1, deutsche Übersetzung AG 1a) entgegen. Aus den letzten beiden eidesstattlichen Versicherungen geht hervor, dass B und/oder die Verfügungsbeklagten nicht beabsichtigen, einen Vertrieb von OEM-Aktivitäten zu starten. Den eidesstattlichen Versicherungen des Verfügungsbeklagten zu 2) und des Herrn J wohnt nicht weniger Überzeugungskraft inne als der eidesstattlichen Versicherung des Herrn K. Allesamt stehen in enger Verbindung mit den Parteien des Verfahrens bzw. sind eine solche. Herr K ist aufgrund seiner beruflichen Position dem Lager der Verfügungsklägerin zuzuordnen. Der Verfügungsbeklagte zu 2) ist Partei dieses Verfahrens und Herr J steht ebenfalls aufgrund seiner beruflichen Stellung auf der Seite der Verfügungsbeklagten.
Soweit die Verfügungsklägerin in diesem Zusammenhang weiter vorträgt, die Verfügungsbeklagten wollten mit der angegriffenen Ausführungsform den Markt überschwemmen, ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Die Preise der angegriffenen Ausführungsform sind nicht vorgetragen, ebenso wenig die Preise der Vakuumpumpe „D“.

Die gescheiterten Vergleichsverhandlungen der Verfügungsklägerin, C, B und der Verfügungsbeklagten sind gleichsam nicht zu Gunsten der Verfügungsklägerin zu berücksichtigen. Im Gegenteil, unstreitig hat die Verfügungsklägerin im Rahmen der Vergleichsverhandlungen im Januar 2010 den Verfügungsbeklagten eine Freilizenz angeboten. Weshalb angesichts dessen nunmehr ein Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform sofort untersagt werden soll, obwohl keine Steigerung der Vertriebsaktivitäten oder Ähnliches konkret vorgetragen und festzustellen ist, erschließt sich nicht. Dies auch deshalb nicht, weil die Verfügungsklägerin keineswegs unmittelbar nach dem Scheitern der Vergleichsverhandlungen, das spätestens in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht am 20.01.2010 (Anlage HE 14) zu konstatieren war, den Weg des Eilrechtsschutzes beschritten haben, sondern den Antrag erst 1 Monat und 5 Tage später bei Gericht eingereicht hat.

Für die Verfügungsklägerin streitet auch weder ihr Vorbringen zur angeblich zweifelhaften Vollstreckungsmöglichkeit von Schadenersatzansprüchen gegen B und die Verfügungsbeklagten noch ihr Vorbringen zu verlorenen Marktanteilen. B ist nicht Partei des hiesigen Verfügungsverfahrens, so dass allenfalls etwaige Vollstreckungsprobleme betreffend die Verfügungsbeklagten von Interesse sein könnten. Hierzu fehlt indes ein substantiierter Vortrag. Es ist bereits nicht näher konkretisiert, welcher Schaden in welcher Größenordnung überhaupt der Verfügungsklägerin, die das Verfügungspatent nur im Wege der Lizenzvergabe verwertet, entstehen würde. Ferner ist nicht dargetan, aus welchem Grunde eine Vollstreckung bei den im Inland ansässigen Verfügungsbeklagten gefährdet sein sollte. Weshalb etwa verloren gegangene Marktanteile nicht oder nur schwer zurück geholt werden können sollen, ist ebenso nicht ausreichend erläutert. Abgesehen davon, dass es sich insoweit wieder (vorrangig) um ein Interesse der C handelt, kann nicht außer Acht gelassen werden, dass der in Rede stehende Markt keinen Besonderheiten, wie z.B. der Markt für Arzneimittel, unterworfen ist.
Die Verfügungsbeklagten haben überdies vorgebracht, nach dem einstweiligen Verfügungsverfahren im Jahr 2007 sei der Markt „faktisch zerstört“, es sei problematisch die angegriffene Ausführungsform auf dem Markt zu etablieren. Die Verfügungsklägerin hat dem nicht widersprochen. Ist dem aber so, ist ohne weiteren Vortrag nicht zu erkennen, weshalb nun der Verfügungsklägerin besondere Nachteile durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform erwachsen sollten, die nicht schon zuvor bestanden und die ohne Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht aufgefangen werden könnten.

In die Interessensabwägung abrundend eingeflossen ist zudem der Umstand, dass die Verfügungsklägerin 2007 nach Kenntnisnahme der angegriffenen Ausführungsform vor dem Landgericht Braunschweig allein die B im Wege des Eilrechtsschutzes in Anspruch genommen hat, obwohl die Verfügungsbeklagte zu 1) als Vertriebspartnerin der B in dem auf der Hannover Messe verteilten Prospekt (Anlage HE 9) genannt ist. Hinzu tritt, dass sodann Klage nur noch von C erhoben wurde. In der Vergangenheit hat die Verfügungsklägerin selbst mithin kein besonderes Interesse an der Verfolgung einer etwaigen Schutzrechtsverletzung durch die Verfügungsbeklagten demonstriert.

Nach alledem ist die Verfügungsklägerin auf eine Klärung in einem Hauptsacheverfahren zu verweisen.

Soweit die Verfügungsbeklagten vorgebracht haben, sie erlitten bei Erlass einer einstweiligen Verfügung einen nicht wieder gut zu machenden Schaden, konnte dies nicht zu ihren Gunsten berücksichtigt werden. Der Vortrag ist in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend substantiiert. Welcher Schaden konkret aufgrund welcher Beeinträchtigungen tatsächlich zu erwarten ist, ist dem Vorbringen nicht mit der notwendigen Substanz zu entnehmen. Die eidesstattlichen Versicherungen beheben diesen Mangel nicht; auch sie beinhalten lediglich allgemeine Ausführungen.

V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711, 108 ZPO.

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 350.000,00 € festgesetzt.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 11.06.2010 haben bei der Entscheidung keine Beachtung gefunden. Sie sind nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen. Die Wiedereröffnung des Verfahrens verbietet sich bereits wegen des Eilcharakters des einstweiligen Verfügungsverfahrens.