Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 19. Oktober 2010, Az. 4b O 35/09

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Der Streitwert wird auf 200.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin ist eingetragene und allein verfügungsberechtigte Inhaberin des deut-schen Gebrauchsmusters DE 20 2007 001 XXX (Anlage K 1, im Folgenden: Klage-gebrauchsmuster), das am 10. Februar 2007 angemeldet und am 16. August 2007 eingetragen wurde, und dU Erteilung am 20. September 2007 bekannt gemacht wurde. Das Klagegebrauchsmuster betrifft einen Tropfenabscheider für Gaswäscher. In Reaktion auf das Ergebnis eines Rechercheantrages beim deutschen Patent und Markenamt reichte die Klägerin mit patentanwaltlichem Schreiben vom 17. Dezember 2008 (Anlage K 1a) eingeschränkte Schutzansprüche ein und erklärte, das Kla-gegebrauchsmuster nur in diesem Umfang aufrecht erhalten zu wollen.

Hauptanspruch 1 sowie die von diesem abhängigen Unteransprüche 2. bis 4. des Kla-gegebrauchsmusters lauten:

„1. Tropfenabscheideranordnung für Gaswäscher mit zwei Tropfenscheiderlagen, von denen eine in Gasströmungsrichtung vorne und eine hinten angeordnet ist, die parallel zueinander in der Form eines V oder eines umgedrehten V vorgesehen sind, und die sich jeweils aus einer Reihe von parallel zueinander angeordneten Tropfenabscheiderprofilen zusammensetzen,
dadurch gekennzeichnet, dass beide Tropfenabscheiderlagen (1, 2) über je eine gemeinsame plattenförmige Stützkonstruktion (6), an der die Seitenwände (5) der Tropfenabscheiderlagen (1, 2) fest oder lösbar angeordnet sind, auf/an zwei Trä-gern (3) einer einzigen gemeinsamen Trägerkonstruktion lagerbar bzw. gelagert sind, und dass die Tropfenabscheideranordnung eine an den unteren Enden der beiden plattenförmigen Stützkonstruktionen (6) fixierte Querstange (9) für eine Spüleinrichtung zum Spülen der Anströmseite der hinteren Tropfe-nabscheiderlage (2) aufweist.

2. Tropfenabscheideranordnung nach einem der vorangehenden Ansprüche, da-durch gekennzeichnet, dass die gemeinsame Seitenwand plattenförmige Stütz-konstruktion (6) einen abgewinkelten Flansch (7) zur Lagerung auf den beiden Trägern (3) der einzigen Trägerkonstruktion (Träger 3) besitzt.

3. Tropfenabscheideranordnung nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeich-net, dass sie eine sich durch die gemeinsame plattenförmige Stützkonstruktion (6) ersteckende Verbindungsstange (8) aufweist.

4. Tropfenabscheideranordnung nach einem der vorangehenden Ansprüche, da-durch gekennzeichnet, dass sie eine Spüleinrichtung zum Spülen der An- und/oder Abstromseite von mindestens einer Tropfenabscheiderlage (1, 2) auf-weist, die an der gemeinsamen Seitenwand oder der gemeinsamen plattenförmi-gen Stützkonstruktion (6) angebracht ist.“

Nachstehend wiedergegebene Zeichnung ist dem Klagegebrauchsmuster entnom-men (dort als Figur 1) und verdeutlicht dU technische Lehre anhand eines Aus-führungsbeispiels, welches als schematischer Vertikalschnitt durch den Strömungs-kanal eines Gaswäschers dargestellt ist:

Die Beklagte stellt her und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland eine Tropfenabscheideranordnungen, welche sie unter anderem durch einen Prospekt mit der Bezeichnung „A“ (Anlage K 4 und in Anlagenkonvolut B 6) bewirbt, und die sie in die-sem Prospekt als „B“ bezeichnet. Diese Vorrichtung bewirbt die Beklagte in einer Basisvariante mit zwei parallelen Tropfenabscheiderlagen in Form eines umgedrehten V (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform 1), sowie einer abgewandelten Variante („Alternative model design“) mit zwei parallelen Tropfenabscheiderlagen in Form eines V („inverted „double V“ configuration“, im Folgenden: angegriffene Ausführungsform 2).

Die Klägerin macht eine Verletzung des Klagegebrauchsmusters durch das Herstellen und den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen geltend und behauptet, die Beklagte sei nicht berechtigt, von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch zu machen.

Die Klägerin beantragt nunmehr, nachdem sie die Anträge auf Belegvorlage und Rückruf jeweils modifiziert hat,

I. die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an ihrem Geschäftsführer zu vollziehen ist, zu unterlassen,

Tropfenabscheideranordnungen für Gaswäscher mit zwei Tropfenschei-derlagen, von denen eine in Gasströmungsrichtung vorne und eine hinten angeordnet ist, die parallel zueinander in der Form eines V oder umgedrehten V vorgesehen sind, und die sich jeweils aus einer Reihe von parallel zueinander angeordneten Tropfenabscheiderprofilen zusammensetzen,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen beide Tropfenabscheiderlagen über je eine gemeinsame Sei-tenwand oder eine gemeinsame Stützkonstruktion, an der die Seiten-wände der Tropfenabscheiderlagen fest oder lösbar angeordnet sind, auf/an einer einzigen gemeinsamen Trägerkonstruktion (Träger 3) lager-bar bzw. gelagert sind und bei denen die Tropfenabscheideranordnung eine an den unteren Enden der beiden plattenförmigen Stützkonstruktio-nen fixierte Querstange für eine Spüleinrichtung zum Spülen der Anströmseite der hinteren Tropfenabscheiderlage aufweist,

insbesondere, wenn die gemeinsame Stützkonstruktion einen abgewin-kelten Flansch zur Lagerung auf der einzigen Trägerkonstruktion besitzt

und/oder die Tropfenabscheideranordnung eine Spüleinrichtung zum Spülen der An- und/oder Abstromseite von mindestens einer Tropfenab-scheiderlage aufweist, die an der gemeinsamen Seitenwand oder der ge-meinsamen Stützkonstruktion angebracht ist;

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1.bezeichneten Handlungen seit dem 20.10.2007 begangen hat, und zwar unter Angabe

a. der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten,

b. der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

c. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zei-ten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

d. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

e. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

f. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

– die Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur für die Zeit seit dem 1. September 2008 zu machen sind;
– der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dU Kosten trägt und ihn ermächtigt und ver-pflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
– die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu b) und c) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen) vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der rechnungslegungspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

3. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter 1. bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Beklagten zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre Kosten herauszugeben;

4. die vorstehend zu I.1. bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Erzeugnisse zurückzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, darüber schriftlich informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagegebrauchsmusters DE 20 2007 001 XXX erkannt hat, ihnen ein Angebot zur Rücknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagten unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen Äquivalents für die zurückgerufenen Erzeugnisse sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versen-dungskosten für die Rückgabe zugesagt wird;

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 20. Oktober 2007 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die angegriffenen Ausführungsformen die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters verwirklichen. Sie beruft sich jedoch auf ein privates Vorbenutzungsrecht, da sie die Erfindung des Klagegebrauchsmusters bereits vor dem Prioritätstag des Klagegebrauchsmusters im Inland in Benutzung genommen, jedenfalls die hierfür erforderlichen Veranstaltungen getroffen habe. Durch diese Handlungen sei die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters zugleich offenkundig vorbenutzt und damit neuheitsschädlich vorweggenommen worden.

Im Einzelnen behauptet die Beklagte, sie habe von der Fa. C für ein „Projekt D“ einen Auftrag zur Fertigung einer Tropfenabscheidervorrichtung erhalten. Im Hinblick auf diesen Auftrag habe sie Entwicklungsarbeiten für ein Tropfenabscheidersystem entsprechend der angegriffenen Ausführungsformen an ihrem Firmensitz in Deutschland durch Mitarbeiter und beauftragte externe Konstrukteure ab dem Spät-herbst 2006 durchgeführt. Der externe Konstrukteur E habe hierfür am 24. Oktober (Anlagenkonvolut B 5) und am 29. Dezember 2006 (Anlage B 10) entsprechende Zeichnungen gefertigt. Am 4. Dezember 2006 habe die Beklagte ein Ausstellungs- und Demonstrationsstück der angegriffenen Ausführungsformen in ihrem Betrieb in F gebaut, wie dies aus Lichtbildern (Anlage B 1) ersichtlich sei. Ab Mitte Dezember 2006 sei eine Versuchsanordnung für die angegriffenen Ausführungsformen erstellt und ab dem 19. Dezember 2006 aufgebaut worden, wie dies aus weiteren Lichtbildern (An-lagenkonvolut B 3) ersichtlich sei. Weitere Komponenten des Engineerings, nämlich Fertigungszeichnungen auf der Basis von Layoutzeichnungen seien ab Ende 2006 bis Januar 2007 erstellt worden. Sodann habe die Beklagte im Januar 2007 Versuche in der Wärmekammer durchgeführt und dies dokumentiert (Anlage B 4). Am 18. Januar 2007 sei die Konstruktion der angegriffenen Ausführungsformen im Hause der Beklagten Vertretern der Kundin der Beklagten vorgestellt worden. Ein Mitarbeiter der Beklagten, Herr G, habe sodann in der Zeit vom 23. bis zum 31. Januar 2007 per E-Mail eine Korrespondenz (Anlagenkonvolut B 5a) mit der Fa. C H (I) sowie mit dem Konstrukteur E geführt.

Ferner behauptet die Beklagte, der Prospekt „A“, durch den unstreitig die angegriffenen Ausführungsformen beworben werden, sei im Januar und Februar 2007 erstellt worden. Die letzte Version der Zeichnung auf der ersten Seite der Broschüre sei am 9. Februar 2007 gefertigt worden, die letzte Version der Zeichnung auf Seite 2 am 10. Februar 2007.

Außerdem behauptet die Beklagte, sie habe im Januar und Februar 2007 die angegrif-fenen Ausführungsformen Unternehmen im Bereich des Kraftwerkbaus vorgestellt. Am 18. und 19. Januar 2007 hätten die Mitarbeiter der Beklagten, Frau J und Herr Dr. K, den Firmen L, M und N entsprechende Unterlagen vorgestellt. Der Fa. L habe die Beklagte bei dem ersten Termin sowie bei weiteren Terminen Ende Januar und Anfang Februar 2007 die angegriffenen Ausführungsformen in Gestalt einer abgehängten „Doppel-V“-Konstruktion vorgestellt und zwar mit den technischen Da-ten, wie dies unter dem Februar 2007 der Fa. L unterbreiteten Angebot (Anlagenkonvolut B 8) zu entnehmen ist.

Schließlich behauptet die Beklagte, sie habe der Fa. N bei Gesprächen am 10. Januar 2007 in O die angegriffenen Ausführungsformen vorgestellt und auf dieser Grundlage unter dem Datum des 17. Januar 2007 ein Testangebot (Anlage B 9) unterbreitet. Am 18. Januar 2007 habe eine weitere Vorstellung der angegriffenen Ausführungsformen bei der Fa. N in P stattgefunden.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 5. Mai 2010 (Bl. 83ff. GA) durch Vernehmung der Zeugen E, Q, R, S, G, Dr. K und T. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Beweistermins vom 24. Juni 2010 (Bl. 101ff. GA) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte die gel-tend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Ver-nichtung, Rückruf und Schadensersatz aus §§ 11, 24, 24a Abs. 1 und 2, 24b GebrMG, §§ 242, 259 BGB nicht zu. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Beklagte hin-sichtlich der Erfindung des Klagegebrauchsmusters ein privates Vorbenutzungsrecht gemäß § 13 Abs. 3 GebrMG i.V.m. § 12 PatG dadurch erlangt hat, dass sie die Erfin-dung bereits vor dem Prioritätstag (10. Februar 2007) besU und benutzt bzw. die zur Benutzung erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat.

I.

Das Klagegebrauchsmuster betrifft eine Tropfenabscheideranordnung für Gaswä-scher, welche in Gasströmungsrichtung eine vordere und eine hintere Tropfenab-scheideranlage aufweisen.

Aus dem Stand der Technik sind gattungsgemäße Tropfenabscheideranordnungen bekannt. Wie das Klagegebrauchsmuster in seinen einleitenden Passagen ausführt, haben bei solchen Anordnungen die Tropfenabscheiderlagen einen relativ großen Abstand voneinander, weswegen sie auf bzw. an zwei verschiedenen Trägerkonstruktionen des Gaswäschers gelagert sind, die wiederum übereinander in einem Abstand voneinander angeordnet sind. Hieran kritisiert das Klagegebrauchsmuster, dass der Aufwand zur Lagerung der Tropfenabscheiderlagen relativ hoch ist.

Aus der EP 0 747 107 B1 (Anlage K 2) ist es vorbekannt, zwei Tropfenabscheiderlagen zusammen in der Form einer Raute auszubilden, die Ränder der beiden Lagen benachbart zueinander anzuordnen und eine Lagerung beider Lagen an einer einzi-gen Trägerkonstruktion zu verwirklichen, indem die Seitenwände der Lagen jeweils nach außen abgewinkelte Flanschen besitzen, mit denen sie auf der Trägerkon-struktion aufliegen.

Vor diesem technischen Hintergrund stellt sich das Klagegebrauchsmuster daher die Aufgabe, eine gattungsgemäße Tropfenabscheideranordnung zu schaffen, die eine besonders einfach und kompakt ausgebildete Lagerkonstruktion besitzt.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagegebrauchsmuster eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:

1. Tropfenabscheideranordnung für Gaswäscher mit zwei Tropfenabscheiderla-gen,
a. von denen eine in Gasströmungsrichtung vorne und eine hinten angeordnet ist,
b. die parallel zueinander in der Form eines V oder eines umgedrehten V vorgesehen sind, und
c. die sich jeweils aus einer Reihe von parallel zueinander angeordneten Tropfenabscheiderprofilen zusammensetzen.

2. Beide Tropfenabscheiderlagen (1, 2) sind über je eine gemeinsame platten-förmige Stützkonstruktion (6), an der die Seitenwände (5) der Tropfenab-scheiderlagen (1, 2) fest oder lösbar angeordnet sind, auf/an zwei Trägern (3) einer einzigen gemeinsamen Trägerkonstruktion lagerbar bzw. gelagert.

3. Die Tropfenabscheideranordnung weist eine an den unteren Enden der bei-den plattenförmigen Stützkonstruktionen (6) fixierte Querstange (9) für eine Spüleinrichtung zum Spülen der Anströmseite der hinteren Tropfenab-scheiderlage (2) auf.

Ferner schlägt das Klagegebrauchsmuster in seinen abhängigen Unteransprüchen 2, 3 und 4 weitere Merkmale einer gattungsgemäßen Vorrichtung vor:

4. Die gemeinsame plattenförmige Stützkonstruktion (6) besitzt einen abgewin-kelten Flansch (7) zur Lagerung auf den beiden Trägern (3) der einzigen Trä-gerkonstruktion (Träger 3).

5. Die Tropfenabscheideranordnung weist eine sich durch die gemeinsame plattenförmige Stützkonstruktion (6) ersteckende Verbindungsstange (8) auf.

6. Die Tropfenabscheideranordnung weist eine Spüleinrichtung zum Spülen der An- und/oder Abstromseite von mindestens einer Tropfenabscheiderlage (1, 2) auf, die an der gemeinsamen Seitenwand oder der gemeinsamen plattenförmigen Stützkonstruktion (6) angebracht ist.

Nach der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters sind beide Tropfenabscheiderlagen an ihren Seitenwenden fest oder lösbar an einer gemeinsamen Stütz-konstruktion angeordnet. Dadurch sind beide Lagen an einer einzigen gemeinsamen Trägerkonstruktion lagerbar bzw. gelagert.

II.

Zwischen den Parteien steht – zu Recht – außer Streit, dass die angegriffenen Aus-führungsformen alle diese Merkmale des Klagegebrauchsmusters verwirklichen. Indes steht nach Durchführung der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte an dieser technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters ein privates Vorbenutzungsrecht gemäß § 13 Abs. 3 GebrMG i.V.m. § 12 PatG erworben hat, da sie diese technische Lehre bereits vor Anmeldung des Klagegebrauchsmusters durch Handlungen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland in Gebrauch ge-nommen sowie Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme von Benutzungshand-lungen getroffen hat.

1.

Ein privates Vorbenutzungsrecht im Sinne von § 13 Abs. 3 GebrMG i.V.m. § 12 PatG setzt voraus, dass derjenige, der sich hierauf beruft, vor dem Prioritätszeitpunkt Erfindungsbesitz hatte und diesen Erfindungsbesitz durch Benutzungshandlungen im Sinne von § 11 GebrMG benutzt oder hierzu die erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Dabei setzt Erfindungsbesitz den geistigen Besitz der Erfindung voraus, also die subjektive Erkenntnis des Erfindungsgedankens einer objektiv fertigen Erfindung in der Weise, dass die technische Lehre so erkannt wurde, dass sie wiederholbar ausgeführt werden kann (Schulte / Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 12 Rn. 9). Die zur Begründung des privaten Vorbenutzungsrechts desweiteren erforderliche Betätigung des Erfindungsbesitzes kann durch die Vornahme einer Benutzung durch die nach § 11 GebrMG gesetzlich definierten Benutzungshandlungen geschehen (Schulte / Kühnen, a.a.O., § 12 Rn. 11), oder durch Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung. Letzteres setzt zweierlei voraus: Zum einen müssen die getroffenen Veranstaltungen dazu bestimmt sein, die Erfindung wenigstens im Wesentlichen auszuführen; zum anderen müssen die Veranstaltungen den ernstlichen Willen manifestieren, die Erfindung alsbald zu benutzen, was wiederum voraussetzt, dass ein entsprechender Entschluss zur Nutzung der Erfindung zu diesem Zeitpunkt endgültig und fest getroffen sein muss (Benkard / Rogge, PatG, 10. Aufl., § 12 Rn. 13 m.w.N.). Aus diesem Grunde sind konkret getroffene Veranstaltungen nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. Die Anfertigung von Zeichnungen und Modellen ist, eine Entschließung zur Benutzung der Erfindung vorausgesetzt, dem-nach dann als ausreichend für die Begründung eines privaten Vorbenutzungsrechts anzusehen, wenn dies jeweils als unmittelbare Vorbereitung für die Ausführung der Erfindung dienen soll (Benkard / Rogge, a.a.O, § 12 Rn. 14).

2.

GemU an diesen Voraussetzungen ist der Beklagten zur Überzeugung des Gerichts der ihr obliegende Beweis dafür gelungen, dass sie Benutzungshandlungen hinsichtlich der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters vor dU Anmeldung am 10. Februar 2007 begangen hat, und dass sich diese Benutzungshandlungen auf Vorrichtungen bezogen, die mit beiden angegriffenen Ausführungsformen identisch waren.

a)

Hinsichtlich des von der Beklagten zur Begründung eines Vorbenutzungsrechts ange-führten Projekts „D“ lässt sich nach Durchführung der Beweisaufnahme feststellen, dass sie im Rahmen dieses Projekts bereits im Dezember 2006 und Januar 2007 Vor-richtungen im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 2 GebrMG hergestellt hat, die einerseits sämtliche Merkmale des Klagegebrauchsmusters verwirklichen und andererseits mit der angegriffenen Ausführungsformen 1 identisch sind.

Der Zeuge S hat bekundet, die Beklagte habe bereits im Januar 2007 für das Projekt „D“ gefertigt. Zwar seien zu diesem Zeitpunkt noch Tests, unter anderem in der Wärmekammer, durchgeführt worden, jedoch habe schon ein Termin, bis zu dem die Beklagte habe fertigen müssen, festgestanden, weswegen die Fertigung ungeachtet des Risikos, im Nachhinein noch konstruktive Änderungen vorzunehmen, aufge-nommen worden sei. Auch der Zeuge G hat ausgesagt, schon im Januar 2007 sei die Fertigung für das Projekt „D“ schon angelaufen. Er sei Mitte Januar 2007 Arbeitnehmer der Beklagten geworden und insbesondere wegen seine portugiesischen Sprachkenntnisse mit Blick auf dieses Projekt eingestellt worden. Es habe jedenfalls im Januar und Februar 2007 hoher Zeitdruck bestanden, was bei einem kleinen Unter-nehmen wie der Beklagten im Bereich des Anlagenbaus immer so sei. Wegen dieses Zeitdrucks seien auch noch am 31. Januar 2007 Fertigungszeichnungen vom Zeugen E an die Beklagte übersandt worden, denn trotz der noch vorzunehmenden Än-derungen habe die Fertigung schon aufgenommen werden müssen.

Diese Aussage der beiden Zeugen ist glaubhaft. Sie stimmt, obwohl sie von zwei unabhängigen, nicht mehr beim selben Arbeitnehmer beschäftigten Zeugen stammt, im wesentlichen Kerngeschehen überein. Beide Zeugen können zudem die zeitliche Einordnung ihrer Angabe mit Verknüpfungen zu anderen Geschehnissen begründen: Der Zeuge S hat sich auf Eintragungen in seinen privaten Kalender beziehen können, die er seinerzeit gemacht hat, um Angaben für das Vergütungssystem bei der Beklagten machen zu können. Diese datumsbezogenen Aufzeichnungen, die damals und in Unkenntnis der Relevanz für den jetzigen Rechtstreit gefertigt wurden, belegen, dass in der zweiten Dezemberhälfte 2006 ein Muster gebaut und getestet und im Januar 2007 Wärmekammerversuche durchgeführt wurden. Die zeitliche Einordnung der Fertigung selber hat der Zeuge in nachvollziehbarerer Weise dadurch vorgenommen, dass er angegeben hat, parallel zu Wärmekammerversuchen, mithin im Januar 2007 sei die Fertigung aufgenommen worden. Diese zeitliche Parallelität zwischen weiteren Tests und Aufnahme der Fertigung hat der Zeuge S plausibel mit dem hohen zeitlichen Druck in diesem Projekt begründet, wie ihn auch andere Zeugen, nämlich die Zeugen G und Dr. K bekundet haben. Der Zeuge G hat seine zeitliche Einordnung plausibel damit begründet, dass die Fertigung schon bei seinem Eintritt in das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten im Januar 2007 gelaufen sei.

Dass die Fertigung Vorrichtungen betraf, welche die technische Lehre des Klagege-brauchsmusters verwirklichten, ergibt sich aus den Bekundungen der Zeugen Q, R, S und Dr. K. Der Zeuge Q hat ausgesagt, einen solchen Aufbau wie aus dem Lichtbild gemäß Anlage B 1 ersichtlich habe er ab Anfang Dezember 2006 aufgebaut und getestet. Diese Tests hätten unter anderem darin bestanden, dass er, der Zeuge Q, und andere Mitarbeiter sich auf das Modell gestellt und hin und her geschaukelt hätten, um die Stabilität zu testen. Den Zeitpunkt des Modellaufbaus könne er zwar nicht auf den Tag genau angeben, jedoch sei das Modell bei der Weihnachtsfeier der Beklagten im Jahre 2006 fertig gewesen und auch besprochen worden. Ebenso hat der Zeuge R ausgesagt, dass das Modell gemäß Anlage B 1 noch vor Weihnachten 2006 gefertigt worden sei. Dieses Modell sei wichtig gewesen, um die Stabilität der Konstruktion zu prüfen. Er, der Zeuge R habe besonderes Interesse gehabt, sich probehalber auf die Konstruktion zu stellen, um deren Stabilität zu testen, denn er habe dann in D die Montage ausgeführt, wo er „im Ernstfall“ 30 Meter tief abgestürzt wäre, hätte die Konstruktion nicht gehalten. An den zeitlichen Ablauf könne er sich daran erinnern, weil das Modell vor seinem Urlaub gebaut worden und er schon im Februar 2007 in D gewesen sei. Auch der Zeuge S hat den Aufbau des Modells im Dezember 2006 bekundet und auch dies unter Verweis auf seine im Hinblick auf das Vergütungssystem der Beklagten gefertigten Aufzeichnungen belegt, da er sich unter dem 19. Dezember 2006 unter anderem notiert habe: „Vorrichtung gebaut, Musterstand“, was bedeute, dass er im Musterstand der Beklagten das Modell aufgebaut habe. Schließlich hat der Zeuge Dr. K ausgesagt, er habe im Dezember 2006 nicht am Sitz der Beklagten in F, sondern in U gearbeitet, sei aber zur Weihnachtsfeier der Beklagten am 23. Dezember 2006 nach F gefahren, wo das Muster aufgebaut gewesen sei und er mit Herrn Q kontrovers über die Stabilität des Musters diskutiert habe.

Für die Glaubhaftigkeit aller diese Aussagen spricht, dass die Zeugen in unabhängi-ger Befragung jeweils übereinstimmend den Dezember 2006 als Zeitraum für den Bau des Musters gemäß Lichtbild in Anlage B 1 angegeben haben. Dafür, dass die Zeugen diese Aussagen komplottartig aufeinander abgestimmt haben, ist nichts ersichtlich. Im Gegenteil hat jeder der vier Zeugen die zeitliche Einordnung mit jeweils anderen Begründungen plausibel belegen können: Der Zeuge Q hat sich auf die Weihnachtsfeier der Beklagten als Bezugspunkt stützen können, der Zeuge R auf seinen Urlaub, der Zeuge S auch insoweit auf seine zu einem ganz anderen Zweck zum damaligen Zeitpunkt gefertigten Aufzeichnungen in seinem privaten Kalender und der Zeuge Dr. K schließlich auf eine kontroverse Diskussion mit dem Zeugen Q, die er am Tag der Weihnachtsfeier bei der Beklagten geführt haben will. Damit ist die zeitliche Einordnung durch vielfache und zum Teil voneinander abhängige Geschehensverknüpfungen belegt.

Die im Lichtbild gemäß Anlage B 1 dargestellte Vorrichtung verwirklicht alle Merkmale des Klagegebrauchsmusters. Die Klägerin stellt insoweit lediglich pauschal in Abrede, dass sich eine plattenförmige Stützkonstruktion gemäß Merkmal 2 nicht erkennen lasse. Dem ist schon deshalb nicht zu folgen, weil auf dem Lichtbild graue Platten erkennbar sind, an denen die Seitenwände beider Tropfenabscheiderlagen fest und womöglich lösbar angeordnet sind, und dass ferner blaue Träger links und rechts an den grauen Platten angreifen und gesamte Konstruktion, also die grauen Platten und über diese die Tropfenabscheiderlagen tragen. Auch die Zeugen Q und S haben jeweils übereinstimmend in Ansehung des Lichtbilds gemäß Anlage B 1 erläutert, dass die dort erkennbaren grauen Platten die Module, also die Tropfenabscheiderlagen, tragen. Daraus ergibt sich, dass bei der im Lichtbild gemäß Anlage B 1 gezeigten Konstruktion gemäß Merkmal 2. des Klagegebrauchsmusters bei Tropfenabscheiderlagen über eine gemeinsame plattenförmige Stützkonstruktion, an der die Seitenwände Tropfenabscheiderlagen angeordnet sind, an Trägern einer gemeinsamen Trägerkonstruktion gelagert sind und mithin auch dieses Merkmal verwirklicht ist. Dass diese Vorrichtung mit der angegriffenen Ausführungsformen 1 übereinstimmt, steht zwischen den Parteien außer Streit.

Demnach ist der Beklagten insoweit der Beweis für eine Benutzung der Erfindung durch Herstellen von Erzeugnissen im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 2 GebrMG gelun-gen. Die Benutzungshandlung des Herstellens umfasst die gesamte Tätigkeit, durch die das Erzeugnis geschaffen wird, von ihrem Beginn an (Benkard / Scharen, PatG, 10. Aufl., § 9 Rn. 32 m.w.N.). Da sich diese Herstellungshandlung auf die angegriffene Ausführungsform 1 bezogen, steht der Beklagten insoweit ein privates Vorbenut-zungsrecht zu.

b)

Im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten, sie habe schon vor dem Prioritätsdatum diejenige Broschüre fertigen lassen, mit der die angegriffene Ausführungsform später beworben wurde (Anlage K 4), lässt sich feststellen, dass die Beklagte insoweit Veran-staltungen zur Benutzungshandlung des Anbietens getroffen hat, aus denen sich ebenfalls ein ihr in Ansehung der Erfindung des Klagegebrauchsmusters zuste-hendes privates Vorbenutzungsrecht ergibt, das sich aber, da die insoweit vorbenutzten Vorrichtungen sowohl mit der angegriffenen Ausführungsformen 1 als auch mit der angegriffenen Ausführungsformen 2 übereinstimmen, auf beide angegriffenen Ausführungsformen bezieht.

Die Zeugin V, geborene T, hat ausgesagt, sie habe anhand ihrer E-Mails aus dem fraglichen Zeitraum und des Dateiverzeichnisses einer externen Festplatte feststellen können, dass sie für den von ihr als „W“ bezeichneten Prospekt eine letzte Dateifassung für ein „Dachdesign“ am 9. Februar 2007 und eine letzte Dateifassung für das Doppel-V-Design am 10. Februar 2007 erstellt habe. Den Auftrag für diese Broschüre habe sie von der Beklagten, zusammen mit Aufträgen für andere Broschüren, im Januar 2007 erhalten, nachdem sie spätestens seit dem 12. Dezember 2006 mit der zuständigen Mitarbeiterin der Beklagten, J, Kontakt gehabt habe. Bereits am 1. und 2. Februar 2007 sei sie, die Zeugin V, mit Korrekturen an der Broschüre beschäftigt gewesen, die Abbildungen für die Broschüre seien am 8. Februar 2007 fertiggestellt gewesen. Am 10. Februar 2007 habe Frau J dann nochmals eine E-Mail betreffend die Broschüre geschickt, woraufhin sie, die Zeugin, das letzte Format der Broschüre noch am selben Tag, ebenfalls per E-Mail, übersandt habe.

Die Aussage der Zeugin V ist glaubhaft. Hierfür spricht, dass die Zeugin exakte Daten zu lange zurückliegenden Ereignissen nennen konnte, dies aber nicht auf einer vorschnellen Festlegung beruhte, sondern auf einer plausiblen Herleitung dieser Daten, nämlich dem Umstand, dass sich die Zeugin vor ihrer Vernehmung der Mühe unterzogen hatte, ihre E-Mail-Korrespondenz aus dem fraglichen Zeitraum sowie das Dateiverzeichnis ihrer seinerzeit benutzten Festplatte zu überprüfen und auszuwerten. Dabei hat die Zeugin keine Belastungstendenz zu Ungunsten der Klä-gerin erkennen lassen, sondern die ihr insoweit vorliegenden Daten ausgewertet und genannt. Dass sie dabei einem Irrtum unterlag, ist nicht ersichtlich, im Gegenteil hat die Zeugin angegeben, sie habe an einem Samstag, den 10. Februar 2007 auf eine E-Mail der Frau J hin arbeiten müssen: der 10. Februar 2007 war in der Tat ein Samstag. Die Erinnerung an den Umstand, an einem Samstag arbeiten zu müssen, hat die Zeugin dabei mit einem überraschenden, für die Richtigkeit ihrer Angabe sprechenden Aspekt belegt, nämlich durch die Angabe, dass Frau J ihr in der E-Mail ungeachtet des Wochenendes „Frohes Schaffen“ gewünscht habe. Bemerkenswert ist schließlich, dass die Zeugin, die im Übrigen nie Arbeitnehmerin der Beklagten war und in letzter Zeit auch keine Aufträge von ihr erhalten hat, ihre Datums-Angaben offensichtlich in Unkenntnis des maßgeblichen Prioritätszeitpunkts 10. Februar 2007 gemacht hat: Ihre Angaben betreffen vielmehr einen kontinuierlichen, auch über den 10. Februar 2007 hinausgehenden Geschehensablauf. Auch das spricht für die Richtigkeit ihrer Aussage und gegen die Annahme, die Aussage könnte auf ein gewünschtes Prozessergebnis abgestimmt sein.

Hinzu kommt, dass sich die Angaben der Zeugin V widerspruchslos in die Angaben der anderen Zeugen einfügen: Zum einen haben, wie oben unter a) ausgeführt, die Zeugen S, G Q, R und Dr. K detailreich bekundet, dass im Dezember 2006 und Januar 2007 – jedenfalls – die angegriffene Ausführungsform 1 konstruiert und für diese auch die Fertigung aufgenommen wurde. Dazu passt es zeitlich, dass die Beklagte im engen zeitlichen Zusammenhang hierzu, nämlich im Januar und Februar 2007 Maßnahmen ergriff, um derlei Vorrichtungen – sei es in Dachform gemäß angegriffener Ausführungsform 1, sei es in Doppel-V-Form gemäß angegriffener Ausführungsform 2 – zu bewerben. Diese Maßnahme bestand in der Beauftragung der Zeugin V und in der Fertigstellung des genannten Prospekts. Zum anderen hat auch der Zeuge Dr. K ausgesagt, mit Jahresbeginn 2007 habe die Beklagte den Entschluss gefasst, mit ihren Vorrichtung „schnell ran an den Markt“ zu gehen. Dazu passt es wiederum, dass alsbald der fragliche Prospekt in Auftrag gegeben und auch fertig gestellt wurde. Die Angabe des Zeugen Dr. K ist ihrerseits deshalb glaubhaft, weil der Zeuge sie logisch hergeleitet hat: Er hat, obwohl das ein für ihn ehe unvorteil-hafter Umstand ist, eingeräumt, bis zum 31. Dezember 2006 unter einem Wettbewerbs-verbot gestanden und deshalb alle seine Aktivität bis zum 1. Januar 2007 aufgeschoben zu haben.

Aus den Angaben der Zeugin V folgt, dass die Beklagte schon vor dem Prioritätszeitpunkt Veranstaltungen getroffen hat, die beiden angegriffenen Ausführungsformen anzubieten. Schon vor dem 10. Februar 2007 hatte sie der Zeugin V den Auftrag zur Erstellung der Broschüre „A“ (Anlage K 4) erteilt. Dass es sich bei der beauftragen Broschüre um eben diese handelte, ergibt sich zum einen daraus, dass die Zeugin die von ihr erstelle Broschüre spontan als „W“ bezeichnete, sowie zum anderen daraus, dass die Zeugin in dieser Broschüre enthaltenen Zeichnungen (Anlagenkonvolut B 6) als diejenigen identifiziert hat, die sie erstellt und an die Beklagte übersandt hat. Dass diese Broschüre die angegriffenen Ausführungsformen und damit erfindungsgemäße Vorrichtungen zeigt, steht zwischen den Parteien – zu Recht – außer Streit.

Hieraus folgt, dass die Beklagte vor dem Prioritätszeitpunkt Veranstaltungen zur Be-nutzungshandlung des Anbietens getroffen und insoweit ein privates Vorbenutzungsrecht hinsichtlich beider angegriffenen Ausführungsformen erlangt hat.

c)

Ob ein privates Vorbenutzungsrecht der Beklagten ferner aus ihren Behauptungen folgt, sie habe die angegriffenen Ausführungsformen bereits vor dem Prioritätszeitpunkt gegenüber den Firmen L und X angeboten, kann demnach dahinstehen und bedarf keiner Feststellung.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.