4b O 405/04 – Schwangerschaftstestgerät X

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1376

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 21. Januar 2010, Az. 4b O 405/04

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtstreits trägt die Klägerin.

III. Das Urteil ist für die Beklagten vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung wegen der zu vollstreckenden Kosten in Höhe von 9.000,- Euro und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist seit dem 29. August 2002 eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 560 XXX (nachfolgend Klagepatent, Anlage K1, deutsche Übersetzung K3), das auf einer Anmeldung vom 26. April 1988 beruht und dessen Erteilung am 2. Oktober 2002 bekannt gemacht wurde. Die Patentansprüche sind am 20. Dezember 2001 in deutscher Übersetzung veröffentlicht worden. Das Klagepatent ist aus einer Teilanmeldung zu der europäischen Patentanmeldung Nr. 88 303 XXX.2, EP 291 XXX (nachfolgend Stammpatent), hervorgegangen. Seit dem 26. April 2008 ist das Klagepatent wegen Zeitablaufs erloschen.

Das Klagepatent, welches ein Testgerät zur Durchführung von spezifischen Bindungsprüfungen betrifft und dessen Verfahrenssprache Englisch ist, wurde durch Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 25. April 2006 aufrechterhalten. Nach Zurückverweisung an die Einspruchsabteilung hat diese mit Entscheidung vom 8. September 2008 die gegen das Klagepatent erhobenen Einsprüche zurückgewiesen. Das Stammpatent wurde in einem beim Bundespatentgericht geführten Nichtigkeitsverfahren am 7. Juni 2005 für nichtig erklärt. Auf die gegen die Entscheidung beim Bundesgerichtshof durchgeführte Berufung wurde das Stammpatent mit Urteil vom 4. November 2008 eingeschränkt aufrechterhalten.

Patentanspruch 1 des Klagepatentes, der im Rechtsstreit allein interessiert, hat in deutscher Übersetzung folgenden Wortlaut:

„Analytisches Testgerät, umfassend einen trockenen porösen Träger (510), unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem porösen Träger in einer Nachweiszone (517) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromaufwärts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des porösen Trägers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die flüssige Testprobe, die möglicherweise die Nachweissubstanz enthält und die auf das Gerät aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone (517) dringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass

a) der Markierungsstoff ein teilchenförmiger Direktmarkierungsstoff ist;
b) der poröse Träger innerhalb des hohlen Gehäuses (500) enthalten ist, das aus feuchtigkeitsundurchlässigem festen Material aufgebaut und mit Mitteln (508) versehen ist, die das Ausmaß (sofern gegeben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone (517) gebunden wird, feststellen lassen;
c) der poröse Träger mit einem porösen Probenaufnehmer (506) verbunden ist und indirekt mit dem Äußeren des hohlen Gehäuses über den porösen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die flüssige Testprobe aufgebracht und von dem die aufgebrachte flüssige Testprobe in den porösen Träger dringen kann, und
d) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Gehäuses (500) enthalten ist.“

Die nachstehenden Abbildungen (Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift) zeigen ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel der Erfindung:

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, stellt her und vertreibt Schwangerschaftsfrühtestgeräte. Mit solchen Testgeräten belieferte die Beklagte zu 1) u.a. die A GmbH & Co. KG und die B GmbH, welche Beklagte weiterer Rechtsstreitigkeiten sind. Von einem Muster eines Testgerätes mit der Bezeichnung „C“, mit welchem die Beklagte zu 1) die B GmbH belieferte, wurde von der Klägerin als Anlage K 5 und 5a die Gebrauchsinformation sowie eine Kopie der Verpackung überreicht.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass der streitbefangene Schwangerschaftstest wortsinngemäß, hilfsweise äquivalent von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht. Sie sei im Hinblick auf sämtliche geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert, da ihr sämtliche sich aus dem Klagepatent ergebenden Ansprüche übertragen worden seien. Wegen des tatsächlichen Vorbringens der Klägerin zur Aktivlegitimation wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen. Vorliegend nimmt sie die Beklagten deshalb, nachdem sie den Rechtsstreit im Hinblick auf den Ablauf der Schutzdauer für das Klagepatent teilweise für erledigt erklärt hat und die Beklagten sich der Erledigungserklärung vorliegend angeschlossen haben, auf Rechnungslegung und Schadenersatzfeststellung in Anspruch, wobei eine Verurteilung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens sowie ein Anspruch auf Vernichtung und Entschädigung nicht mehr geltend gemacht wird. Die Beklagten haben insoweit einer teilweisen Klagerücknahme zugestimmt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

I. die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 02. November 2002 bis zum 26. April 2008

in der Bundesrepublik Deutschland

analytische Testgeräte, umfassend einen trockenen porösen Träger, unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem porösen Träger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromabwärts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des porösen Trägers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die flüssige Testprobe, die möglicherweise die Nachweissubstanz enthält und die auf das Gerät aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone dringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass

a) der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen ist;

b) der poröse Träger innerhalb des hohlen Gehäuses enthalten ist, das aus feuchtigkeitsundurchlässigem festen Material aufgebaut ist und mit Mitteln zum Feststellen des Ausmaßes (sofern gegeben) versehen ist, bis zu dem das markierte Reagenz in der zu beobachtenden Nachweiszone gebunden wird;

c) der poröse Träger mit einem porösen Probenaufnehmer verbunden ist und indirekt mit dem Äußeren des hohlen Gehäuses über den porösen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die flüssige Testprobe aufgebracht und von dem die aufgebrachte flüssige Testprobe in den porösen Träger dringen kann, und

d) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Gehäuses enthalten ist,

hergestellt, angeboten, in den Verkehr gebracht haben oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen haben, und zwar unter Angabe

(a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

(b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen (gegebenenfalls der Marken- und/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

(c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen (gegebenenfalls der Marken- und/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

(d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

(e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten den unter Ziffer I.1. bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,

wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben und (a) und (b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben,

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten gesamtschuldnerisch tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

II. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. bezeichneten, seit dem 02. November 2002 bis zum 26. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch zukünftig entstehen wird.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie stellen die Aktivlegitimation der Klägerin in Abrede und bestreiten den gegen sie erhobenen Verletzungsvorwurf. Sie haben insoweit zuletzt vorgetragen, dass die angegriffene Ausführungsform kein spezifisches Bindungsreagenz im Sinne des Klagepatentes aufweise. Danach sei kein für das β-Epitop des hCG spezifischer Antikörper auf dem Testgerät vorhanden. Eine Kreuzreaktion mit LH und FSH werde vielmehr dadurch ausgeschlossen, dass im Bereich der Startzone Abfangantikörper vorhanden seien, die wenigstens LH und FSH, nicht aber hCG binden können. Die Abfangantikörper, die sich im befeuchteten Zustand frei bewegen können, liegen in hohem Überschuss über die physiologischen Konzentrationen der Störhormone im Urin vor. Dies habe zur Folge, dass die Wahrscheinlichkeit, dass ein Störhormon an einen Abfangantikörper binde, extrem viel höher sei als die Wahrscheinlichkeit, dass es an den hCG-Antikörper binde. Dieses Verfahren sei für die Beklagte zu 1) in dem Deutschen Patent 103 41 XXX B4 (Anlage B 5) geschützt. Im Übrigen verhalte es sich so, dass wenn im Klagepatent davon die Rede sei, dass das markierte Reagenz und das unmarkierte Bindungsagens „spezifisch“ für die Nachweissubstanz zu sein hätten, dies für den Durchschnittsfachmann besage, dass das Reagenz und das Bindungsagens nur mit der Nachweissubstanz (und mit keinem anderen Stoff) eine Bindung eingehen könne. Bei der angegriffenen Ausführungsform liege eine derartige Spezifität nicht vor, weil der in der Detektionszone immobilisierte Antikörper nicht nur mit dem hCG-Hormon, sondern gleichermaßen mit LH, FSH und TSH reagieren könne.
Auch sei Erschöpfung eingetreten, da die Beklagte zu 1) mit Testgeräten über die B Inc., XXX-C Street, D, E 9XXX1 (nachfolgend H) beliefert worden sei. Diese Gesellschaft sei eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der I Inc., die wiederum in einem Konzernverbund mit der Klägerin zusammen stehe. Die Klägerin sei im Konzernverbund lediglich mit dem Geschäftszweck tätig, Inhaberin von Patentrechten zu sein. Sie räume daher den mit ihr im Konzernverbund stehenden Gesellschaften das Recht ein, unter Zugrundelegung der von ihr gehaltenen Patente die geschützten Produkte herzustellen und zu vertreiben. Die Klägerin habe H das Recht zur Herstellung und zum Vertrieb des streitgegenständlichen Schwangerschaftstestgerätes erteilt. Die Beklagte zu 1) habe bei H das Testgerät erworben und nach einer Konfektionierung dann weiterverkauft.
Aus diesem Grund sei auch Verwirkung eingetreten. Bis in das Jahr 2006 hätten sich die Beklagten mit H in einer intensiven Geschäftsbeziehung befunden. Die Beklagten hätten gemeinsam mit H im Jahre 1993 das streitgegenständliche Testgerät entwickelt. Nachdem die H im Jahre 2001 in den Konzernverbund der I Inc. aufgenommen worden sei, hätte die Klägerin Kenntnis von etwaigen Patentverletzungen der Beklagten erhalten.
Der Beklagte zu 2) habe auch nicht schuldhaft gehandelt. Er sei lediglich kaufmännischer Leiter und für die Beantwortung technischer Fragen nicht kompetent.
Im Übrigen erheben sie die Einrede der Verjährung. Ansprüche aus dem Klagepatent für den Zeitraum vom 26. August 2000 bis zum 31. Dezember 2008 seien verjährt, da die Klägerin seit 2000 Kenntnis über die Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten zu 1) gehabt habe.

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist unbegründet. Unabhängig von der Frage der Aktivlegitimation der Klägerin für die mit der Klage beanspruchten Ansprüche kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagten mit dem Vertrieb der streitbefangenen Schwangerschaftstests widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht haben.

I.
Die Rüge der mangelnden örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist unbegründet. Das angerufene Gericht ist nach § 32 ZPO zuständig. Bei einer Patentverletzung und den daraus resultierenden Ansprüchen handelt es sich um eine unerlaubte Handlung im Sinne des § 32 ZPO. Im Übrigen haben die Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 20. Oktober 2005 rügelos verhandelt, § 39 ZPO.

Der Erlass eines Teilurteils im Hinblick auf den für erledigt erklärten Unterlassungsanspruch kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen des § 301 ZPO liegen nicht vor, da eine Teilbarkeit des Streitgegenstandes nicht gegeben ist. Eine Teilbarkeit fehlt dann, wenn eine einheitliche Entscheidung geboten ist, wie im vorliegenden Fall. Da auch die noch rechtshängigen Ansprüche auf Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung der Feststellung bedürfen, ob eine Verletzung des Klagepatentes vorlag, muss hierüber eine einheitliche Entscheidung erfolgen, da sonst die Gefahr widerstreitender Entscheidungen besteht. Im Übrigen haben sich die Beklagten im Schriftsatz vom 10. Juli 2009 der Teilerledigungserklärung angeschlossen, so dass für ein Teilurteil kein Raum mehr besteht.

II.
1.
Das Klagepatent betrifft Assays, wie sie insbesondere für die Durchführung von Schwangerschaftstests gebraucht werden. Derartige Test-Kits, die sich auch für eine Anwendung im häuslichen Bereich eignen, sind aus dem Stand der Technik vielfach bekannt. Sie alle verlangen dem Benutzer eine Reihe von nacheinander vorzunehmenden Handlungen ab, bevor das Testergebnis ablesbar ist.

Aufgabe der Erfindung soll es ausgehend hiervon sein, eine Testvorrichtung zur Verfügung zu stellen, die ohne weiteres auch von einem Laien bedient werden kann, schnell und bequem in der Handhabung ist und dennoch zuverlässige Testergebnisse liefert.

Patentanspruch 1 des Klagepatents sieht in der von der Klägerin beantragten eingeschränkten Fassung, welche in Anlehnung an die Einschränkung erfolgte, die das Stammpatent durch den Bundesgerichtshof erfahren hat, die Kombination folgender Merkmale vor:

(1) Analytisches Testgerät, welches umfasst:

(a) einen trockenen porösen Träger (510),
(b) ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten (Nachweissubstanz),
(c) ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für diesel be Nachweissubstanz,
(d) ein hohles Gehäuse (500) und
(e) einen porösen Probenaufnehmer (506).

(2) Die Markierung ist eine Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen.

(3) Das unmarkierte Reagenz ist auf dem porösen Träger (510) in einer Nachweiszone (517) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich.

(4) Das markierte Bindungsreagenz

(a) befindet sich in trockenem Zustand stromaufwärts von der Nachweiszone (517) und
(b) ist innerhalb des porösen Trägers (510) in feuchtem Zustand frei beweglich.

(5) Eine auf den porösen Träger (510) aufgebrachte flüssige Testprobe, die möglicherweise die Nachweissubstanz enthält, kann das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone (517) eindringen.

(6) Der poröse Träger (510) und das markierte spezifische Bindungsreagenz sind innerhalb des hohlen Gehäuses (500) enthalten.

(7) Das Gehäuse (500)

(a) ist aus feuchtigkeitsundurchlässigem festen Material aufgebaut und
(b) mit Mitteln (508) versehen, die das Ausmaß (sofern gegeben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone (517) gebunden wird, feststellen lassen.

(8) Der poröse Träger (510)

(a) ist mit dem porösen Probenaufnehmer (506) verbunden und
(b) steht über den porösen Probenaufnehmer (506) indirekt mit dem Äußeren des hohlen Gehäuses (500) in Verbindung.

(9) Die flüssige Testprobe wird auf den porösen Probenaufnehmer (506) aufgebracht.

(10) Von dem porösen Probenaufnehmer (506) kann die aufgebrachte flüssige Testprobe in den porösen Träger (510) dringen.

2.
Dass die angegriffenen Ausführungsformen von der Lehre nach dem Klagepatent mittelbaren Gebrauch gemacht haben, vermag die Kammer anhand des klägerischen Vorbringens nicht festzustellen.

Die für die Patentverletzung darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat in der Klageschrift vorgetragen, dass die angegriffene Testvorrichtung ausgestaltet sei, wie dies in den Rechtsstreitigkeiten gegen Abnehmer der Beklagten vorgetragen worden sei. Danach umfasse die angegriffene Ausführungsform einen Träger aus Polyethylen, auf den eine trockene poröse Membran aufgebracht sei. Auf der porösen Membran befinde sich ein Glasfaserkissen mit goldmarkiertem Maus-Anti-hCG-Antikörper, welcher an das β-Epitop des hCG-Schwangerschaftshormons binde. Die angegriffene Ausführungsform weise des Weiteren eine stromabwärts vom Glasfaserkissen gelegene Detektionszone auf. In dieser Detektionszone liege ein immobilisierter monoklonaler Anti-Maus-Antikörper, der an die α-Kette des Schwangerschaftshormons binde. Stromabwärts der Detektionszone befinde sich die Kontrollzone, in der ein Anti-Maus-Antikörper vorliege. Außer dem goldmarkierten hCG-spezifischen Antikörper würden auf dem Glasfaserkissen weitere unmarkierte Antikörper vorliegen, die spezifisch seien für das hCG-verwandte Hormon LH. Die Anordnung aus Polyethylenträger, Membran und Glasfaserkissen sei in eine Umhüllung aus Pappe eingebettet. Die äußere Umhüllung auf Seiten der Anwendungsoberfläche sei mit einer Kunststoffbeschichtung versehen. Die Beklagten haben durch ihr ursprünglichen Prozessbevollmächtigten den durch die Klägerin beschriebenen Aufbau entsprechend wiedergeben.

Die Beklagten haben demgegenüber nach Wechsel ihrer Prozessbevollmächtigten vorgetragen, dass kein für das β-Epitop des hCG spezifischer Antikörper in dem Testgerät vorhanden sei. Eine Kreuzreaktion mit LH und FSH werde vielmehr dadurch ausgeschlossen, dass im Bereich der Startzone Abfangantikörper vorhanden seien, die wenigstens mit LH und FSH, nicht aber mit hCG binden können. Die Abfangantikörper, die sich im befeuchteten Zustand frei bewegen können, würden in hohem Überschuss über die physiologischen Konzentrationen der Störhormone im Urin vorliegen. Dies habe zur Folge, dass die Wahrscheinlichkeit, dass ein Störhormon an einen Abfangantikörper binde, extrem viel höher sei als die Wahrscheinlichkeit, dass es an den hCG-Antikörper binde. Dieses Verfahren sei für die Beklagte zu 1) in dem Deutschen Patent 103 41 XXX B4 (Anlage B 5) geschützt.

Ursprünglich hatten sie durch ihre vormaligen Prozessbevollmächtigten vorgetragen, dass die angegriffene Ausführungsform einen Träger aus Polyethylen umfasse, auf den eine trockene poröse Membran aufgebracht ist. Auf der porösen Membran befinde sich ein Glasfaserkissen mit goldmarkiertem Maus-Anti-hCG-Antikörper, welcher an das beta-Epitop des hCG-Schwangerschaftshormons binde. Die angegriffene Ausführungsform weise des Weiteren eine stromabwärts vom Glasfaserkissen gelegene Detektionszone auf. In dieser Detektionszone liege ein immobilisierter monoklonaler Anti-Maus-Antikörper, der an die alpha-Kette des Schwangerschaftshormons bindet. Stromabwärts der Detektionszone befinde sich die Kontrollzone, in der ein Anti-Maus-Antikörper vorliege. Außer dem goldmarkierten hCG-spezifischen Antikörper lägen auf dem Glasfaserkissen weitere unmarkierte Antikörper vor, die spezifisch seien für das hCG-verwandte Hormon LH, das von der Beklagten als ein „Abfangantikörper“ bezeichnet werde. Die Anordnung aus Polyethylenträger, Membran und Glasfaserkissen sei in eine Umhüllung aus Pappe eingebettet. Die äußere Umhüllung auf Seiten der Anwendungsoberfläche sei mit einer Kunststoffbeschichtung versehen. Die Seitenkanten seien nicht mit Kunststofffolie überzogen.

An ihrem ursprünglichen Vorbringen halten die Beklagten offensichtlich nicht fest, so dass die für die Verletzung darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nunmehr verpflichtet gewesen wäre, für den von ihr vorgetragenen Aufbau eigene Untersuchungen oder eine privatgutachterliche Stellungnahme vorzulegen. Dies ist nicht erfolgt.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht auf Grund des Umstandes, dass die Beklagten ursprünglich einen anderen Aufbau der angegriffenen Ausführungsform vorgetragen haben, welcher dem von der Klägerin geschilderten Aufbau entspricht. Das ursprüngliche Vorbringen der Beklagten zum Aufbau der angegriffenen Ausführungsformen kann keine Berücksichtigung finden. In dem Umstand, dass die Beklagten zunächst eine andere Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform vorgetragen haben, ist kein Geständnis der Beklagten im Sinne des § 288 Abs. 1 ZPO zu sehen, dessen Bindungswirkung nach § 290 ZPO nur dann endet, wenn die widerrufende Partei beweist, dass ihr Geständnis nicht der Wahrheit entspricht. Das ergibt sich schon daraus, dass die Erklärungen der Beklagten nicht in der von § 288 Abs. 1 ZPO vorgeschriebenen Form abgegeben worden sind. § 288 Abs. 1 ZPO schreibt vor, dass die Erklärung, mit der ein Geständnis erfolgen soll, in der mündlichen Verhandlung oder zu Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters abgegeben werden muss. Schriftsätzlicher Vortrag kann grundsätzlich nur dann Bindungswirkung eines Geständnisses entfalten, wenn es die zugestehende Partei ausdrücklich oder schlüssig im Rechtsstreit wiederholt, z.B. durch Bezugnahme auf den das Geständnis enthaltenden Schriftsatz (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl. § 288 Rn. 5). Dies ist vorliegend nicht erfolgt: Weder in der mündlichen Verhandlung vom 26. November 2009 noch schriftsätzlich haben die Beklagten auf ihren ursprünglichen Vortrag zur Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform verwiesen.

Der konkrete Aufbau der angegriffenen Ausführungsform ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht unbeachtlich. Sie hat insoweit vorgetragen, dass die Ausführungen der Beklagten unbeachtlich seien, da selbst für den Fall, dass die Ausführungen der Beklagten zutreffen würden, eine Verletzung des Klagepatentes vorliege.

Dem kann nicht zugestimmt werden. Denn mit der Verwendung zweier für das hCG „unspezifischer“ Antikörper wurde von der Lehre nach dem Klagepatent kein wortsinngemäßer Gebrauch gemacht.

Bei den von den Beklagten in dem streitgegenständlichen Schwangerschaftstestgerät verwendeten Antikörpern handelt es sich nicht um spezifische Bindungsreagenzien im Sinne der Merkmale (1) und (8) des Klagepatentes. So lässt sich zwar der Begriff „spezifisch“, wie er in dem Patentanspruch 1 verwendet wird, bei verständiger Würdigung des Patentes nicht einheitlich bestimmen, so dass auch Antikörper die zum einen an das α-Epitop des hCG und zum anderen an das β-Epitop des hCG binden von der Erfindung nach dem Klagepatent umfasst sind. Im Rahmen der unter Heranziehung des Beschreibungstextes gebotenen funktionsorientierten Auslegung ist der Begriff des spezifischen Bindungsreagenz jedoch so zu deuten, wie dies angesichts der nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist. Danach kann der Begriff „spezifisch“ in den Merkmalen (1) und (8) des Patentanspruchs 1 nicht einheitlich bestimmt werden, sondern hängt maßgeblich davon ab, welchen Grad an Spezifität der Antikörper in der jeweils anderen Zone besitzt. Wird im Reaktionsbereich ein hochspezifischer markierter Antikörper verwendet, so verlangt die Spezifität des in der Nachweiszone immobilisierten Antikörpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschließlich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Nachweiszone mit einem für die Nachweissubstanz hochspezifischen Antikörper versehen, so genügt für die Reaktionszone eine Spezifität in dem Sinne, dass der markierte Antikörper auch, wenn auch nicht ausschließlich, an die Nachweissubstanz binden kann. Eine derartige wechselwirkende – Interpretation des Begriffs „spezifisch“ ist rechtlich ohne Weiteres möglich und vorliegend sogar geboten, um der durch das Klagepatent geschützten technischen Lehre gerecht zu werden.

Dieses Verständnis entnimmt der Durchschnittsfachmann dem Beschreibungstext, wenn dort beschrieben wird, dass es lediglich eine bevorzugte Ausführungsvariante der Erfindung darstellt, als markiertes Reagenz einen „hochspezifischen Anti-hCG-Antikörper“ und als Bindungsagens einen „hochspezifischen unmarkierten Anti-hCG-Antikörper“ zu verwenden. Auf Seite 9, 3. Absatz der Patentschrift (Anlage K 3) heißt es in diesem Sinne:

„Das immobilisierte spezifische Bindungsreagenz in der zweiten Zone ist vorzugsweise ein hochspezifischer Antikörper, insbesondere ein monoklonaler Antikörper. In der die Sandwich-Reaktion beinhaltenden Ausführungsform der Erfindung ist das markierte Reagenz auch vorzugsweise ein hochspezifischer Antikörper, und insbesondere ein monoklonaler Antikörper.“

Dass diese Begriffsbildung für Schwangerschaftstestgeräte nicht gelten soll, ist nicht zu erkennen. Derartiges gibt insbesondere der Beschreibungstext auf den Seiten 6 und 7 nicht her. So wird ausgeführt:

„Eine wichtige Ausführungsform der Erfindung ist ein Schwangerschaftstestgerät, umfassend ein längliches Hohlgehäuse, das einen trockenen porösen Nitrocelluloseträger enthält, der indirekt mit der Außenseite des Gehäuses über einen saugfähigen Urinprobenaufnehmer in Verbindung steht, der aus dem Gehäuse herausragt und als Reservoir dienen kann, aus dem Urin in den porösen Träger freigesetzt wird, wobei der Träger in einer ersten Zone einen hochspezifischen Anti-hCG-Antikörper enthält, der einen gefärbten „Direkt“-Markierungsstoff trägt, wobei der markierte Antikörper innerhalb des porösen Trägers frei beweglich ist, wenn sich dieser in feuchtem Zustand befindet, und in einer zweiten Zone in räumlichem Abstand von der ersten Zone einen hochspezifischen unmarkierten Anti-hCG-Antikörper enthält, der permanent auf dem Trägermaterial immobilisiert ist und in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, wobei die markierten und unmarkierten Antikörper Spezifitäten für unterschiedliche hCG Epitope haben, wobei die beiden Zonen so angeordnet sind, dass eine auf dem porösen Träger aufgebrachte Urinprobe über die erste Zone in die zweite Zone vordringen kann und wobei das Gehäuse aus opakem oder durchscheinendem Material mit mindestens einer Öffnung konstruiert ist, durch welche das Analysenergebnis beobachtet werden kann, zusammen mit einer entfernbaren und wiederaufsetzbaren Bedeckung für den vorstehenden saugfähigen Urinprobenaufnehmer. Ein Ovulationstestgerät, im Wesentlichen wie oben beschrieben, wobei jedoch die Nachweissubstanz LH ist, ist eine wichtige Alternative.“

Die vorstehende Passage lässt sich dahin begreifen, dass nicht nur die Umsetzung der patentierten Lehre in Form eines Schwangerschaftstestgerätes als solche eine bevorzugte Variante der Erfindung darstellt, sondern dass es gleichermaßen bevorzugt ist, hierbei hochspezifische Anti-hCG-Antikörper zu verwenden. Der Fachmann erkennt, dass der in der Patentbeschreibung verwendete Begriff eines „hochspezifischen Antikörpers“ eine ganz spezielle Ausführungsform der Erfindung betrifft, nämlich diejenige, bei der der als Markierungsreagenz oder Fängersubstanz eingesetzte Antikörper eine besonders ausgeprägte Spezifität für die in Rede stehende Nachweissubstanz besitzt, indem der Antikörper einzig und allein an den nachzuweisenden Analyten, aber an kein anderes Antigen binden kann. Bereits anhand der der Klagepatentschrift eigenen Begrifflichkeit „hochspezifischer Antikörper“ wird dem Fachmann deutlich, dass die von Patentanspruch 1 vorausgesetzte „Spezifität für den Analyten“ ein Weniger beinhaltet und nicht – wie die Beklagten geltend machen – dahin verstanden werden kann, dass als „spezifisch“ nur ein solcher Antikörper betrachtet werden kann, der ausschließlich an die eine, bestimmte Nachweissubstanz binden kann.

Auch aus technischer Sicht hat der Fachmann keine Veranlassung, das Wort „spezifisch“ ausschließlich im Sinne von „hochspezifisch“ zu begreifen. Der Fachmann versteht, dass es für die Erfindung wesentlich ist, zunächst in einer ersten Zone einen eingefärbten Antikörper vorzusehen, der eine Bindungsreaktion mit dem zu detektierenden Analyten (z.B. hCG) eingehen kann. Dem Fachmann ist klar, dass sich hierzu in besonderer Weise ein Epitop auf der ß-Kette des hCG-Hormons eignet und anbietet, weil die ß-Kette zwei Epitope besitzt, die einzigartig sind und – anders als die Epitope auf der α-Kette – bei keinem anderem im Test-Urin vorkommenden Hormon (z.B. LH, FSH und TSH) vorhanden sind. Verwendet der Fachmann einen solchen (für eines der beiden singulären ß-Ketten-Epitope) spezifischen Antikörper, kann er sicher sein, dass ausschließlich hCG-Hormone eingefärbt werden. Um diese in der Testanordnung sichtbar zu machen, sieht die Erfindung vor, in der stromabwärts gelegenen Nachweiszone einen Antikörper als Fänger zu immobilisieren, der spezifisch für den betrachteten Analyten (z.B. das hCG-Hormon) ist. Sinn dieser Anweisung ist es ersichtlich, eine Antigen-Antikörper-Reaktion herbeizuführen, in der das (zuvor eingefärbte) hCG Hormon sich an den in der Nachweiszone immobilisierten Antikörper anlagert, infolgedessen in der Nachweiszone fixiert wird und durch die dort eintretende Färbung das Vorhandensein des hCG-Hormons anzeigt. Vor dem Hintergrund des geschilderten erfindungsgemäßen Ablaufs ersieht der Fachmann, dass als Fänger (Antikörper) prinzipiell jedes Agens in Betracht kommt, welches das eingefärbte hCG-Hormon binden und damit fixieren kann. Die Möglichkeit zur Bindung und Fixierung besteht dabei gleichermaßen im Hinblick auf die hochspezifischen ß-Ketten-Epitope wie auch im Hinblick auf die bei anderen Substanzen im Test-Urin identisch vorkommende α-Kette des hCG-Hormons. Vorausgesetzt ist lediglich, dass der Fänger-Antikörper eine Spezifität für ein anderes Epitop der Nachweissubstanz besitzt als dasjenige, welches bereits für das Markierungsreagenz „verbraucht“ ist (Anlage K 3, Seite 4, 2. Abs. a.E.). Entscheidet sich der Fachmann für einen Antikörper, der räumlich komplementär zur α-Kette ist, so besteht lediglich das Problem, dass die betreffenden Antikörper von anderen Hormonen im Test-Urin mit identischer α-Kette (LH, FSH, TSH) blockiert werden können. Der Fachmann wird hieraus jedoch nicht den Schluss ziehen, dass sich ein für die α-Kette des hCG-Hormons spezifischer Antikörper für die Zwecke der Erfindung nicht eignet. Er ist sich vielmehr darüber im Klaren, dass er z.B. durch einen hinreichenden Überschuss an Antikörpern in der Nachweiszone dafür sorgen kann, dass trotz des Vorhandenseins von LH, FSH und TSH ausreichend Bindungspartner für das hCG-Hormon verbleiben. Umgekehrt gilt – für den Fachmann erkennbar – dasselbe. Setzt er in der Reaktionszone einen markierten Antikörper ein, der nicht nur an die fragliche Nachweissubstanz (z.B. hCG), sondern auch an LH, FSH und TSH binden kann, so ist zwar voraussehbar, dass nicht allein der nachzuweisende Analyt (hCG) eingefärbt wird, sondern gleichermaßen die mit derselben, räumlich komplementären α-Kette versehenen Hormone LH, FSH und TSH. Die gegebene Spezifität reicht jedoch für die Zwecke der Erfindung vollständig aus, wenn auf der Nachweiszone ein für die Nachweissubstanz hochspezifischer Antikörper immobilisiert wird, der ausschließlich die Nachweissubstanz (z.B. hCG) einfangen kann, die übrigen, ebenfalls eingefärbten Substanzen (z.B. LH, FSH und TSH) hingegen passieren lässt. Auch unter solchen Umständen ist nämlich gewährleistet, dass es in der Nachweiszone nur dann zu einem Farbsignal kommen kann, wenn in der Probe diejenige Substanz (z.B. hCG) vorhanden ist, deren Nachweis der Test dienen soll.

In diesem Verständnis wird der Fachmann bestärkt insbesondere durch die Beschreibung der Herstellung des markierten Bindungsreagenz, d.h. des Anti-hCG-Farbsols auf Seite 20, Absatz 3, wo es heißt:

In der angegebenen Textstelle wird die Herstellung eines mit Farbsol markierten Bindungsreagenz auf Grundlage des Antikörpers α-hCG, d.h. eines nicht allein für das hCG-Antigen spezifischen Antikörpers beschrieben. Die Beschreibung dieses Herstellungsbeispiels auf Basis eines Antikörpers gegen α-hCG wäre ohne Bedeutung, wenn unter den Begriff des spezifischen Bindungsreagenz nicht auch – wie hier – Antikörper gefasst werden könnten, welche nicht ausschließlich spezifisch für das hCG-Hormon sind. Der insoweit von den Beklagten aufgestellten Behauptung, dass dieses Beispiel fehlerhaft Eingang in die Patentschrift gefunden habe, vermag die Kammer nicht zu folgen.

Das vorstehend beschriebene Verständnis zugrundelegend haben die angegriffenen Ausführungsformen, wie sie von den Beklagten beschrieben wurden, von der Lehre nach dem Klagepatent keinen mittelbaren Gebrauch gemacht. Denn nach dem oben beschriebenen Verständnis des Klagepatentes muss jedenfalls ein Antikörper erfindungsgemäß verwendet werden, der „hochspezifisch“ für hCG ist, mithin an das β-Epitop des hCG bindet. Ansonsten wäre ein ordnungsgemäßer Testablauf nebst Testergebnis nicht gewährleistet, da die Wahrscheinlichkeit einer Kreuzreaktion eines spezifischen Antikörpers, der sowohl an hCG als auch an LH und TSH bindet, sehr hoch wäre. Ein positives Testergebnis könnte dann auch auf einer Bindung der Antikörper an LH oder TSH beruhen. Der angegriffene Assay verwendet zwar einen Störantikörper um eine solche Kreuzreaktion auszuschließen, der in hohem Überschuss eingesetzt wird und nur an TSH und LH binden soll. Nach dem Verständnis der Lehre nach dem Klagepatent soll jedoch die erfolgreiche Durchführung eines Tests nicht ausschließlich durch einen „Störantikörper“ gewährleistet werden, sondern durch die Verwendung eines Antikörpers, der spezifisch für den Analyten ist. Zusätzliche Maßnahmen schließt das Klagepatent zwar auch nicht aus; das alleinige Funktionieren des Testverfahrens soll hiervon jedoch nicht abhängig sein.

Eine wortsinngemäße Verwirklichung scheidet daher aus. Eine äquivalente Verwirklichung hat die Klägerin nicht geltend gemacht.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91a, 296 Abs. 3 ZPO. Im Rahmen der nach Billigkeitserwägungen zu treffenden Kostenentscheidung nach § 91a ZPO waren der Klägerin die Kosten aufzuerlegen, da die Klage auf Unterlassung abgewiesen worden wäre, wenn der Rechtsstreit wegen des Ablaufs der Schutzdauer des Klagepatentes nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden wäre.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 794 Nr. 3 i.V.m. § 91a Abs. 2 Satz 1, 709 ZPO.

Der Streitwert wird entsprechend der Anträge in der Klageschrift vom 6. August 2004 wie folgt festgesetzt:

 Unterlassungsantrag (Antrag I.1.) bis zum 26. November 2009: 750.000,- Euro
 Rechnungslegung und Auskunft (Antrag I.2.): 125.000,- Euro
 Feststellung der Entschädigungsverpflichtung (Antrag II.1.): 62.500,- Euro
 Feststellung der Schadenersatzverpflichtung (Antrag II.2.): 187.500,- Euro
 Vernichtung (Antrag zu III.): 125.000,- Euro

Danach beträgt der Streitwert bis zum 26. November 2009 1.250.000,- Euro, danach 500.000,- Euro.

Soweit die Klägerin die Klage im Hinblick auf die ursprünglichen Anträge zu II.1. und III. mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen hat, erfolgt keine kostenrelevante Reduzierung des Streitwertes, da diese teilweisen Klagerücknahmen erst in der letzten mündlichen Verhandlung erfolgt sind.

Einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO im Hinblick auf die Ausführungen der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Dezember 2009 bedurfte es nicht, da eine Wiedereröffnungsgrund nicht vorliegt. Die mögliche vom Berufungssenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in der mündlichen Verhandlung vom 14. und 21. Dezember 2009 möglicherweise geänderte Rechtsauffassung zur Frage der Aktivlegitimation stellt keinen Wiedereröffnungsgrund im Sinne des § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar.