4b O 57/09 – Occluder

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1458

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 22. Juni 2010, Az. 4b O 57/09

Rechtsmittelinstanz: 2 U 84/10

I.
Die Beklagte wird verurteilt,

1. an die Klägerin EUR 2.039.660,75 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.4.2009 zu zahlen;

2. an die Klägerin kapitalisierte Zinsen in Höhe von EUR 75.306,96 für Schadensersatzforderungen bis zum 8.4.2009 zu zahlen.

II.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 15 % und die Beklagte 85 % zu tragen.

III.
Das Urteil ist für beide Parteien vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

IV.
Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

– bis zum 1.3.2010: EUR 2.390.910,00;
– danach: EUR 2.039.660,75.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache verfassten europäischen Patents 0 808 XXX („Klagepatent“) mit der Bezeichnung “A”.

Mit Urteil der Kammer vom 31.7.2007 (Az. 4b O 297/06, Anlage K 1) wurde die Beklagte wegen wortsinngemäßer Verletzung sowohl des Vorrichtungsanspruchs 1 als auch des Verfahrensanspruchs 16 des Klagepatents durch eine als „D“ Occluder bezeichnete Verletzungsform I verurteilt; insbesondere wurde festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz allen Schadens verpflichtet ist, der der Klägerin durch seit dem 5.11.2005 begangene Verletzungshandlungen entstand und noch entstehen wird. Das Urteil der Kammer wurde durch Urteil des OLG Düsseldorf vom 23.12.2008 (Az. I-2 U 65/07, Anlage K 2) im Wesentlichen bestätigt, wobei das OLG Düsseldorf die Beklagte darüber hinaus wegen Verletzungshandlungen im Zusammenhang mit einer abgeänderten Version – „D N“ Occluder (Verletzungsform II) – verurteilte. Gegen das OLG-Urteil legte die Beklagte Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision ein (vgl. Begründung gem. Anlage B 1), worauf die Klägerin gem. Anlage K 31 erwiderte. Bislang liegt noch keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Nichtzulassungsbeschwerde vor.

In einer „patentrechtlichen Stellungnahme“ ihres Patentanwaltes Dr. B vom 18.2.2009 räumte die Beklagte ein, dass der unter den Tenor des genannten OLG-Urteils fallende Umsatz „etwa EUR 8.500.000“ betrage (Anlage B 6).

Am 6.4.2009 überreichte die Beklagte den Prozessbevollmächtigten der Klägerin ein Schreiben nebst vier Ordnern mit Rechnungsunterlagen und einer CD, darunter eine „Anlage 3“ (Anlage K 2.1). Die Beklagte ergänzte ihre Stellungnahme nachfolgend mehrfach im Rahmen eines entsprechenden Zwangsvollstreckungsverfahrens.

Im Zuge der Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils erteilte die Beklagte die aus Anlage K 3 ersichtliche Rechnungslegung.

Anlässlich der Sequestration stellte der zuständige Gerichtsvollzieher 2.674 fertige Occluder zum Zwecke der Vernichtung gem. Ziffer III. des OLG-Urteils sicher (Anlage K 5).

Bis zum 16.1.2009 erzielte die Beklagte mit den streitgegenständlichen Verletzungsformen einen Gesamtumsatz von EUR 8.051.300,48, wobei sich die Einzelergebnisse für die Jahre 2007 bis 2009 aus den Anlagen K 15 – K 17 ergeben. Das Unternehmen der Beklagten befasste sich ausschließlich mit der Produktion und dem Vertrieb von Occludern, wobei in einem sehr geringen Umfang Umsätze mit – nicht von der Beklagten selbst produzierten – Nebenprodukten (v.a. Introducer, Schleusen und Sizingballoons) erzielt wurden.

Mit Schreiben vom 23.12.2009 legte die Beklagte der Klägerin per Email die aus Anlage K 13 ersichtliche Auftragsüberischt vor.

Die Klägerin meint, der ihr tatsächlich zustehende Gesamtschadensersatz belaufe sich auf eine deutlich größere als die vorliegend ausdrücklich im Wege einer Teilklage geltend gemachte Summe, welche den ihr entstandenen Mindestschaden darstelle; dieser Mindestschaden ergebe sich nach allen anerkannten Berechnungsmethoden, wobei die Klägerin in erster Linie Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie, hilfsweise Herausgabe des Verletzergewinns begehrt und weiter hilfsweise ihren entgangenen Gewinn geltend macht. Die Rechnungslegung der Beklagten sei nach wie vor unvollständig. Sie behauptet, ihr Marktanteil für Occluder aus dem Metall Nitinol betrage – sehe man von den Verkäufen der Beklagten ab – 100%. Auf dem Gesamtmarkt aller Occluder betrage ihr Marktanteil etwa 80 %. Die Beklagte erziele Gewinnmargen in Höhe von 76,04 %. Als einen angemessenen Lizenzsatz erachteten vernünftige Lizenzvertragsparteien vorliegend einen solchen von mindestens 25,33 %. Sie selbst – die Klägerin – erziele mit den patentgemäßen Occludern Gewinnmargen von über 80 %. Es sei unter anderem zu berücksichtigen, dass die Beklagte vom guten Ruf der Klägerin profitiert habe, indem sie – unstreitig – in ihren Broschüren die Verletzungsformen als Fortentwicklung des patentgemäßen C Occluders bezeichnet habe (Anlagen K 11.1, K 11.2). Den von der Beklagten – unstreitig – vorgelegten Informationen zu ihren Kosten (Anlage K 14) sei keine Differenzierung zwischen Gestehungs- und Gemeinkosten zu entnehmen. Die Roherlösquote der Beklagten betrage – bei einer Kostenquote von 24 % – etwa 76 %, wie sich aus der Auswertung gem. Anlage K 18 ergebe; die Kostenqoute der Klägerin selbst liege unter 20 %, wie auch Analystenberichte bestätigten (vgl. Anlagen K 20, K 21, K 22, K 23, K 24, K 25, K 26). Demgemäß betrage der Verletzergewinn der Beklagten für die Jahre 2007 – 2009 EUR 6.118.988,36. Der Verletzergewinn beruhe auch in vollem Umfang auf der Patentverletzung; das sei nicht zuletzt deshalb anzunehmen, weil es sich bei der technischen Lehre des Klagepatents um eine Pioniererfindung handele und die einzigartigen Eigenschaften der patentgemäßen Occluder auch im Markt bekannt seien. Da 80 % des von der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum erzielten Gesamtumsatzes auf sie – die Klägerin – entfallen wären, sei ihr unter Berücksichtigung ihrer eigenen Gewinnmarge auch ein eigener Gewinn von mindestens EUR 6.441.040,38 entgangen.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt, wobei sie ihren ursprünglichen Antrag auf Zahlung von EUR 2.390.910,00 mit Zustimmung der Beklagten teilweise zurückgenommen hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, neben den Parteien gebe es vier weitere Wettbewerber auf dem Markt (Anlage B 7). Es sei hier allenfalls ein Lizenzsatz von 4,5 % angemessen. Ihre Geschäfte seit dem Jahr 2007 seien im Ergebnis defizitär gewesen, und zwar nach betriebswirtschaftlichen Auswertungen mit einem Betrag von EUR 2.727.754,51; hierzu nimmt die Beklagte Bezug auf das „Zahlenwerk“ gem. Anlage K 14. Insofern sei bei ihr kein Verletzergewinn angefallen. Die eigene Gewinnquote der Klägerin betrage lediglich 13,9 %.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von EUR 2.039.660,75 aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 139 Abs. 3 PatG.

I.

Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in dem aus Anlage K 2 ersichtlichen Urteil festgestellt hat, steht der Klägerin dem Grunde nach Schadensansatz wegen des Herstellens und des Vertriebs der Verletzungsformen I und II für die Zeit ab dem 5.11.2005 zu.

Die Ausführungen der Beklagten im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wegen Nichtzulassung der Revision geben der Kammer vorliegend keinen Anlass zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung; insoweit kann auf die Erläuterungen der Kammer in dem den Parteien bekannten Urteil im Parallelverfahren 4b O 206/09 verwiesen werden. Die Beklagte hat vorliegend keine weitergehenden tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte aufgezeigt.

1)
Das Klagebegehren ist im Ergebnis auch der Höhe nach gerechtfertigt. Allerdings ergibt sich die geltend gemachte Schadenshöhe nicht auf der Basis der von der Klägerin in erster Linie geltend gemachten sog. Lizenzanalogie, sondern anhand der Berechnungsmethode des sog. Verletzergewinns.

a)
Im Rahmen der sog. Lizenzanalogie wird ein fiktiver Lizenzsatz zugrunde gelegt, wobei dem die Erwägung zugrunde liegt, dass ein zum Schadenersatz verpflichteter Patentverletzer nicht anders stehen soll als ein vertraglicher Lizenznehmer, der um eine Benutzungserlaubnis nachgesucht hat (BGH GRUR 2006, 143 – Catwalk).

Die Höhe der insoweit unter anderem zu ermittelnden Lizenzgebühr orientiert sich daran, was vernünftige Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie beim Abschluss eines Lizenzvertrages die Entwicklung des Nutzungsverhältnisses, also vor allem sein Ausmaß und seine Dauer, gekannt hätten.

Die Kammer vermag sich der Ansicht der Klägerin, wonach hier ein Lizenzsatz von 25,33 % angemessen sei, nicht anzuschließen. Ausgangspunkt für die Bemessung der Lizenzgebühr ist der Wert des Schutzrechts, der durch die auf dem Markt erzielbare Vergütung bestimmt wird (BGH GRUR 1993, 897 – Mogulanlage).

Unstreitig herrscht im hier konkret maßgeblichen Bereich eine große Zurückhaltung hinsichtlich der Vergabe von Lizenzen. Unter anderem ist nicht bekannt, ob und zu welchem Lizenzsatz die Klägerin selbst Lizenzen am Klagepatent erteilt, so dass eine konkrete Lizenzanalogie nicht möglich ist.

Im Bereich des übrigen Gesundheitswesens sind Lizenzsätze in Höhe von 1% bis 7% üblich (vgl. Auszüge gem. Anlage B 8, S. 41 – 50). Die Kammer verkennt nicht, dass im vorliegenden Falle durchaus Umstände gegeben sind, die Veranlassung sein könnten, hier einen Lizenzsatz in Ansatz zu bringen, der über derartige Werte hinausgeht:

So hat die Beklagte trotz Hinweises der Kammer nicht substantiiert vorgetragen, dass die Klägerin auf dem Markt für Occluder – sieht man von den Verkäufen der Beklagten ab – in Deutschland einen Marktanteil in Höhe von 100 % hat. Es liegt demgemäß nahe, dass die Beklagte ohne Nutzung des Klagepatents mit einem anderen Produkt auf dem Markt nicht hätte Fuß fassen können.

Die Klägerin hat auch – unter anderem durch Vorlage der Habilitation gemäß Anlage K 9 – belegt, dass das Klagepatent eine Grundlagenerfindung war und diesem eine wirtschaftlich sehr große Bedeutung zukommt.

Die Beklagte machte sich zudem den „guten Ruf“ des Klagepatents zunutze, indem sie die Verletzungsformen als Weiterentwicklung des C Occluders bezeichnete (vgl. Anlage K 11.1, K 11.2).

Es mag hier auch unterstellt werden, dass die Beklagte Gewinnmargen in Höhe von ca. 76 % erzielt (vgl. dazu auch unter b). Nach der sog. Düsseldorfer Formel (vgl. Benkard-Rogge/Grabinski, PatG, 10. Auflage, § 139 Rn 65a) wäre ein vernünftiger Lizenznehmer auch bereit, zwischen 12,5 % und 33 % seines Bruttogewinns für Lizenzgebühren einzusetzen. Nach der Überzeugung der Kammer genügen die vorliegenden Umstände indes nicht, vom Höchstwert von 33 % auszugehen und so zur Annahme eines Lizenzsatzes zu gelangen, welcher mehr als das Dreifache des sonst im Gesundheitswesen Üblichen beträgt. Das gilt auch unter Berücksichtigung der als Anlagen K 7.1, K 7.2 und K 7.3 vorgelegten Entscheidungen, welche für Katheter und Stent-Patente Lizenzsätze bis zu 25,88 % als angemessen erachteten; sämtliche dieser Entscheidungen ergingen nicht nach deutschem Recht. Schließlich können folgende Umstände einen Lizenzsatz im Bereich von 25 % nicht begründen: Dass die Beklagte weder dem Risiko von Schutzeingriffen ausgesetzt noch zu einer gesonderten Buchhaltung noch zur Einhaltung von Preisstrukturen gezwungen war und überdies Zinsvorteile hatte, stellt Gegebenheiten dar, die einen jeden Verletzer gegenüber einem redlichen Lizenznehmer privilegieren.

Da die Berechnungsarten für einen abgrenzbaren Schadensfall nicht miteinander vermengt werden dürfen (vgl. BGH GRUR 1980, 841, 844) und die Klägerin selbst ihren Schaden für den gesamten geltend gemachten Zeitraum jeweils nur einheitlich nach einer Berechnungmethode ermittelt, bedarf es nicht der konkreten Feststellung des hier angemessenen Lizenzsatzes, weil dieser – wie ausgeführt – jedenfalls weniger als die von der Klägerin angesetzten 25,33 % beträgt, so dass die Methode der Lizenzanalogie a priori nicht zu der von der Klägerin beanspruchten Schadensersatzhöhe führen kann.

b)
Jedoch ergibt sich nach der Berechnungsmethode des sog. Verletzergewinns, dass das Schadensersatzbegehren der Klägerin begründet ist.
Der Schadensersatzberechtigte kann unter anderem die Herausgabe des Verletzergewinns verlangen, wie § 139 Abs. 2 S. 2 PatG nunmehr ausdrücklich klarstellt. Es handelt sich hierbei um eine auch gewohnheitsrechtlich anerkannte Berechnungsmethode, die damit begründet wird, dass der Verletzer das Schutzrecht lediglich in Geschäftsführung für den Inhaber benutzt und daher unter rechtsähnlicher Anwendung der §§ 687 Abs. 2, 667 BGB das durch die Verletzung Erlangte herauszugeben habe. Bei dieser Berechnungsart kommt es nicht darauf an, ob der Verletzte den herausverlangten Gewinn selbst hätte erzielen können; entsprechendes wird vielmehr fingiert. Es handelt sich um einen Anspruch auf „Entschädigung“ für eine schuldhafte Patentverletzung (BGH GRUR 2001, 329 – Gemeinkostenanteil).

aa)

Grundsätzlich ist der Verletzergewinn nach folgender Formel zu berechnen:

Gewinn = Umsatz ./. Kosten.

aaa)
Relevant ist derjenige Umsatz, den der Verletzer im Rahmen seines Geschäftsbetriebes mit der patentgeschützten Vorrichtung oder dem patentgeschützten Verfahren erzielt hat. Für seine Schadensberechnung kann der Gläubiger auf die Rechnungslegung des Verletzers zurückgreifen, welche die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat (Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patententen in der Praxis, 4. Auflage, Rn 1425).

Wie die Klägerin unwidersprochen vorgebracht hat, betrug der Gesamtumsatz der Beklagten mit den Verletzungsformen I und II im Zeitraum 2007 bis zum 16.1.2009 insgesamt EUR 8.051.300,48, und zwar im Jahr 2007 EUR 1.488.590,10, im Jahr 2008 EUR 6.267.038,94 sowie im Jahr 2009 EUR 295.671,44.

bbb)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2001, 329 – Gemeinkostenanteil) darf der Verletzer von dem auf der Schutzrechtsverletzung beruhenden Umsatz Gemeinkosten lediglich insoweit abziehen, als sie den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können. Insoweit führt der BGH a.a.O. unter anderem aus:

„Nach Sinn und Zweck des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns ist es grundsätzlich gerechtfertigt, bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erlösen nur die variablen (d.h. vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen, nicht auch Fixkosten, d.h. solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig sind (z.B. Mieten, AfA).“

„Danach kann der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zugestimmt werden, dass zur Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erlösen ein Gemeinkostenanteil abzuziehen ist ohne Rücksicht darauf, ob diese Gemeinkosten auch ohne die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände entstanden wären.“

„Der pauschale Abzug anteiliger Gemeinkosten kann … nicht damit begründet werden, dass … die Herstellung und der Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände auch diese anteilig verursacht hätten. Ein solcher Zusammenhang ist regelmäßig nicht gegeben. Gemeinkosten sind zwar Voraussetzung für die Leistungserstellung … .Sie können jedoch einer solchen Produktion nicht unmittelbar zugerechnet werden. Bei Fixkosten besteht dementsprechend die Vermutung, dass sie ohnehin angefallen wären.“

Diese vom I. Zivilsenat des BGH für das Geschmacksmusterrecht aufgestellten und später auf den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz erstreckten (BGH GRUR 2007, 431 – Steckverbindergehäuse) Grundsätze sind auch für die Schadensberechnung nach einer Patentverletzung heranzuziehen (vgl. OLG Düsseldorf InstGE 5, 251 – Lifter).

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass typische Gemeinkosten im Einzelfall den Verletzungsprodukten unmittelbar zuzuordnen seien, also ohne die patentverletzende Produktion nicht angefallen wären, trägt der Verletzer (BGH GRUR 2001, 329 – Gemeinkostenateil; LG Düsseldorf, InstGE 8, 257 – Tintentankpatrone).

Bei der Frage, ob anzurechnende oder nicht anzurechnende Kosten gegeben sind, ist danach zu differenzieren, ob a) es sich um solche Kosten handelt, die – gäbe es die Verletzungsform nicht – entfallen würden oder um vom Verletzungsprodukt unabhängige „sowieso-Kosten“, also solche, die auch dann angefallen wären, wenn man die Verletzungshandlung hinwegdenkt, und b) die Kosten auch im fingierten Herstellungsbetrieb des Verletzten entstanden wären. Abzugsfähig sind demnach Kosten für die Fertigung, die Montage und den Absatz der schutzrechtsverletzenden Ware, die auch im fingierten Betrieb des Verletzten aus Anlass der Patentverletzung zusätzlich entstanden wären (Kühnen/Geschke, a.a.O., Rn 1431 f.).

Soweit die Beklagte unter Hinweis auf die aus dem Anlagenkonvolut K 14 ersichtlichen Kosten geltend macht, ihr Unternehmen sei im maßgeblichen Zeitraum trotz der oben genannten Umsätze defizitär gewesen, so dass im Ergebnis überhaupt kein Verletzergewinn entstanden sei, ist dem zu widersprechen; ihr Einwand, „ihr Betriebsergebnis sei im maßgeblichen Zeitraum nach betriebswirtschaftlichen Auswertungen mit EUR 2.727.754,51 negativ gewesen“, ist rechtlich unerheblich für die Ermittlung des Verletzergewinns.

(1)
Von den Kosten, welche die Beklagte gemäß Anlage K 14 in Abzug bringen möchte, sind die tatsächlichen Material- und Fertigungskosten für die Herstellung und Montage der Verletzungsformen (vgl. zu deren grundsätzlicher Abzugsfähigkeit OLG Düsseldorf, InstGE 7, 194 – Schwerlastregal II) und Verpackungs- und Frachtkosten, die ohne die verletzenden Gegenstände nicht angefallen wären (vgl. ebenfalls OLG Düsseldorf, InstGE 7, 194 – Schwerlastregal II), berücksichtigungsfähig. Insofern vermag die Kammer allerdings lediglich folgende Posten, die jeweils unter der Rubrik „Mat./Wareneinkauf“ der Anlage K 14 aufgeführt sind, derartigen Material- und Fertigungskosten zuzuordnen: „Einkauf Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe“; „Rohstoffe/Grundmaterialien“. Die anderen Posten der Rubrik „Mat./Wareneinkauf“ sind mangels entsprechender Erläuterungen nicht berücksichtigungsfähig; der pauschale Verweis der Beklagten auf die Anlage K 14 lässt keine weitergehende Differenzierung zu, bei welchen der dort aufgeführten Kosten es sich um produktbezogene Kosten oder um bloße Gemeinkosten handelt. Soweit die Beklagte in derselben Rubrik Messegebühren in Abzug bringen möchte, verkennt sie, dass allgemeine Marketingkosten nicht berücksichtigungsfähig sind (vgl. BGH GRUR 2007, 431 – Steckverbindergehäuse); Entsprechendes gilt für die Rubrik „Werbe-/Reisekosten“.

Aus der Rubrik „Kosten Warenabgabe“ können die Positionen „Verpackungsmaterial“, „Ausgangsfrachten“ (vgl. zu diesen BGH GRUR 2007, 431 – Steckverbindergehäuse) und „Verkaufsprovisionen“ (vgl. OLG Düsseldorf InstGE 7, 194 – Schwerlastregal II) als Minderung des Verletzergewinns einbezogen werden. Den weiteren Positionen („Honorar Prof. Dr. D“, „Honorar Dr. E“, „Verkaufsprovisionen“„Kostenpauschalen Handelsvertreter“) dieser Rubrik kann nicht entnommen werden, ob und inwieweit diese produktbezogen waren, für welche Leistungen diese erbracht wurden und ob sie umsatzabhängig waren.

(2)
Die Positionen gemäß den weiteren Rubriken in Anlage K 14 sind aus folgenden Gründen nicht abzugsfähig:

– „Personalkosten“: Nur Aufwendungen für Personal, welches eigens für die Produktion oder den Vertreib der verletzenden Gegenstände eingestellt oder beschäftigt worden ist, reduzieren den Verletzergwinn (BGH GRUR 2007, 431 – Steckverbindergehäuse). Die Beklagte hat nicht dargetan, dass die Personalkosten ausschließlich für die Verletzungsformen I und II anfielen; beispielsweise sind Gehälter von Verwaltungsangestellten und Geschäftsführergehälter nicht abzugsfähig;

– „Raumkosten“: Hier fehlt es an der Darlegung, dass es sich um solche Kosten handelte, die ausschließlich wegen der Verletzungsformen I und II anfielen, und keine „sowieso-Kosten“ vorliegen;

– hinsichtlich der „Versicherungskosten“ ist nicht ersichtlich, ob diese umsatzabhängig waren und wofür sie anfielen;

– bezüglich der übrigen Rubriken wie „Besonderen Kosten“, „Kfz-Kosten“, „Abschreibungen“, „Reparatur/Instandhaltungen“ und „Sonstige Kosten“ handelt es sich um klassische „sowieso-Kosten“, die nicht spezifisch auf die Produktion und den Vertreib der Verletzungsformen zurückgehen; in diesem Zusammenhang gilt es insbesondere zu beachten, dass Rechtsverfolgungskosten, die im Zusammenhang mit der Verteidigung gegen den Vorwurf der Verletzung des Klagepatents entstanden, nicht abzugsfähig sind (OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251 – Lifter). Soweit die Beklagte vorbringt, sie vertreibe (abgesehen von Nebenprodukten) nur ein Produkt, nämlich Occluder, bedeutet das nicht, dass im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum ausschließlich die Verletzungsformen I und II und keine anderen Occludertypen hergestellt und vertrieben wurden. Es ist zudem im Zweifel die Annahme berechtigt, dass das Verwaltungspersonal etc. anderweitig eingesetzt worden wäre, hätte es die Verletzungsformen nicht gegeben (vgl. Schulte/Kühne, PatG, 7. Auflage ; § 139 Rn 123).

(3)
Im Ergebnis kann die Beklagte daher lediglich folgende Beträge in Abzug bringen:

Jahr 2007:

Kostenposition Betrag in EUR
Einkauf Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe 5.287,46
Rohstoffe/Grundmaterialien 305.599,73
Hilfsstoffe 13.829,70
Betriebsstoffe 7.525,38
Verpackungsmaterial 20.186,11
Ausgangsfrachten 40.564,09

Jahr 2008:

Kostenposition Betrag in EUR
Rohstoffe/Grundstoffe 475.543,77
Hilfsstoffe/Verschleißteile 50.993,79
Betriebsstoffe 10.136,74
Verpackungsmaterial 23.236,79
Ausgangsfrachten 66.228,07

Jahr 2009:

Kostenposition Betrag in EUR
Ausgangsfrachten 2.452,61

Für das Jahr 2009 konnten mangels einer Differenzierung in Anlage K 14, auf die die Beklagte verwiesen hat, keine Materialkosten berücksichtigt werden.

Insgesamt betragen die feststellbaren abzugsfähigen Kosten im relevanten Zeitraum mithin EUR 1.021.584,24.

ccc)
Ausgehend davon ergibt sich bei Abzug dieser Gestehungskosten von dem Gesamtumsatz mit den Verletzungsformen I und II in Höhe von EUR 8.051.300,48 in der Zeit bis zum 16.1.2009 ein Betrag von EUR 7.029.716,24.

Insofern begegnet der Ansatz der Klägerin, anhand der vom ehemaligen Geschäftsführer der Beklagten erstellten betriebswirtschaftlichen Auswertung für das Jahr 2008 (Anlage K 18), die einen Roherlös von 76,04 % ausweist (dort 6. Zeile/ 6. Spalte), von einer Kostenquote der Beklagten von 24 % auszugehen, so dass sich ein Verletzergewinn für den Zeitraum 2007 bis 16.1.2009 von EUR 6.118.988,36 ergebe, im Ergebnis keinen Bedenken. Dies gilt umso mehr, als dass die Klägerin durch Vorlage von Analystenberichten (Anlagen K 20 – K 26) substantiiert dargetan hat, dass ihre eigene Kostenquote sogar noch niedriger (nämlich etwa 20 %) ist.

bb)
Auch die notwendige Kausalität zwischen den Verletzungshandlungen der Beklagten und dem Verletzergewinn besteht jedenfalls in einem solchen Umfang, der den hier geltend gemachten Schadensersatzbetrag rechtfertigt.
Der Verletzer muss nur denjenigen Gewinn herausgeben, der bei wertender Betrachtung auf der Rechtsverletzung beruht, wobei die erforderlichen Kausalitätserwägungen Gegenstand einer Schätzung (§ 287 ZPO) sein können (BGH GRUR 2006, 419 – Noblesse; BGH, Urteil v. 14.5.2009 – I ZR 98/06 – Tripp-Trapp-Stuhl).
Dementsprechend ist die oben erwähnte Formel insoweit zu ergänzen, dass der im Einzelfall einschlägige Kausalanteil der Verletzungshandlungen am Verletzergewinn berücksichtigt wird:

Verletzergewinn = Umsatz ./. Kosten
————————————————-
Kausalanteil

Bei der Verletzung technischer Schutzrechte durch den Verkauf von Maschinen, Geräten und dergleichen besteht zwar in der Regel kein Anhalt dafür, dass der Verletzergewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass fremde Patente oder Gebrauchsmuster benutzt worden sind (OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251 – Lifter; OLg Düsseldorf, InstGE 7, 194 – Schwerlastregal II). Im Wesentlichen trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der die Kausalität begründenden Umstände (BGH, Urteil v. 14.5.2009 – I ZR 98/06 – Tripp-Trapp-Stuhl); dies gilt insbesondere dann, wenn er geltend macht, der Verletzergewinn beruhe (ausnahmsweise) in vollem Umfang gerade auf der Patentverletzung. Es bedarf deswegen einer Schätzung gemäß § 287 ZPO, welcher Teil des aus dem Verkauf oder dergleichen erzielten Gewinns der Benutzung des Klageschutzrechts zuzurechnen ist. Die Schätzung hat sich unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles daran zu orientieren, inwieweit bei wertender Betrachtung die Benutzung des Klageschutzrechts ursächlich für den Kaufentschluss des Abnehmers (und damit für den Gewinn) gewesen ist (OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251 Lifter).
Unter Beachtung dieser Grundsätze kann die Kammer hier allerdings im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO ohne Weiteres feststellen, dass der Klägerin ein Mindestschaden in der geltend gemachten Höhe entstand. Aufgrund der folgenden Umstände ist die Annahme gerechtfertigt, dass weitaus mehr als nur ein Drittel der Gesamtumsätze mit den Verletzungsformen auf die Patentverletzung zurückzuführen sind. Dafür sprechen insbesondere folgende Umstände:
Unwidersprochen hat die Klägerin vorgebracht (vgl. K 11.2, Anlagen K 27, K 28 K 29), dass es sich bei der technischen Lehre des Klagepatents um eine Pioniererfindung handelte, die zu einzigartigen Eigenschaften der betreffenden Occluder führte. Soweit der Verkaufserfolg der Beklagten daneben darauf zurückzuführen sein sollte, dass sie die Verletzungsformen zu Dumping-Preisen absetzte, darf ihr das nicht zugutegehalten werden: Es würde eine von der Rechtsordnung untragbare Konsequenz darstellen, wenn ein Patentverletzer den auf der Preisunterbietung beruhenden Verletzergewinn nicht herausgeben müsste; denn die Möglichkeit einer Preisunterbietung fußt letztlich darauf, dass der Patentinhaber Forschungs-, Entwicklungs- und Zulassungskosten hat aufwenden müssen, die dem Verletzer erspart bleiben (vgl. Kühnen/Geschke, a.a.O., Rn 1465). Anderweitige Umstände, welche die Kausalität hier in Frage stellen könnten, hat die Beklagte nicht vorgebracht.

2)
Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich für den Zeitpunkt ab Rechtshängigkeit aus §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 2 BGB.
Die Zuerkennung kapitalisierter Zinsen für die Zeit vor Rechtshängigkeit beruht auf folgender rechtlichen Grundlage: Auch nach der Berechnungsmethode des Verletzergewinns kann der Verletzte vorprozessuale fiktive Zinsen verlangen, und zwar unabhängig von den Voraussetzungen des Schuldnerverzuges bereits nach § 668 BGB (BGH GRUR 2007, 431 – Steckverbindergehäuse), wobei sich der Zinssatz für seit dem 1.1.2002 fällig gewordene Schadensersatzbeträge auf 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beläuft (LG München I, InstGE 6, 274 – Zeitungs-Dummy). Hinsichtlich der Ermittlung der Höhe der kapitalisierten Zinsen wird auf die aus Anlage K 30 ersichtliche Tabelle verwiesen, deren rechnerische Richtigkeit die Beklagte zu Recht nicht in Abrede gestellt hat.

II.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 ZPO.

Der nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 26.5.2010 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 16.6.2010 wurde , soweit er neue Tatsachen enthielt, nicht berücksichtigt; auch dieser gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.