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2. Juli 2018
 

Werkstattgespräch: Der Kampf um den Endverbraucher – Wettbewerb im liberalisierten Energiemarkt
 

Werkstattgespräch: 13. Juni 2018, 18 Uhr (Haus der Universität)

Referent: RA Andreas Auler, Kanzlei Siebeke – Lange – Wilbert, Düsseldorf

Zu Beginn der Veranstaltung begrüßte Herr Prof. Dr. Busche die Zuhörerschaft und stellte den Referenten Herr RA Auler der Kanzlei „Siebeke Lange Wilbert“ in Düsseldorf vor. Der Referent werde im Folgenden zu dem lauterkeitsrechtlichen Thema „Der Kampf um den Endverbraucher – Wettbewerb im liberalisierten Energiemarkt“ vortragen, das sich mit dem zunehmenden Wettbewerb im Bereich der Energieversorgung und den daraus resultierenden wettbewerbsrechtlichen Schwierigkeiten beschäftige.

I. Zunächst bedankte sich Herr Auler für die Einladung zum Werkstattgespräch im Haus der Universität. Nach kurzen einführenden Worten in die Thematik verwies er darauf, dass der Energiemarkt früher stark monopolisiert gewesen sei. In Gebietsmonopole eingeteilt, hätten die Stadtwerke das Endkundengeschäft abgewickelt. Durch langjährige Konzessionsverträge zwischen den Gemeinden und den Energieversorgungsunternehmen sei der Endkunde stets an den jeweiligen Versorger gebunden worden. Erst durch die Einführung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiemarktes, das am 24. April 1998 in Kraft trat, sei der Energiemarkt liberalisiert worden. Darauffolgende Novellen hätten weiter zur Öffnung des Energiemarktes beigetragen. Es sei zu unterscheiden zwischen dem Markt zur Energieerzeugung, dem Markt zur netzgebundenen Übermittlung, dem Markt zum Endverkauf an Kunden sowie dem Markt zur Messstellentechnik. Diese Märkte, jeweils bis 1998 monopolisiert, würden zunehmend durch neue Geschäftsmodelle aufgebrochen.

Zur Veranschaulichung der Organisation von Stromnetzbetreibern verwies der Referent auf eine mitgebrachte Deutschlandkarte. Dieser ließ sich entnehmen, dass sich Deutschland aufteilen lässt in vier Bereiche, die den vier Übertragungsnetzbetreibern Tennet, Amprion, Transnet BW und 50Hertz zuzuordnen sind. Im Vergleich dazu sei die Auswahl der Stromanbieter deutlich größer: Im Jahr 2018 sei bei 1.174 Anbietern zwischen 12.000 verschiedenen Tarifen zu unterscheiden. Trotz einer durchschnittlichen Auswahl von 91 Stromanbietern pro Wohnort würden 30 Prozent der Stromkunden noch immer grundversorgt. Grundversorger sei, wer in einem regionalen Gebiet gesetzlich verpflichtet werde, die Energieversorgung sicherzustellen. Typischerweise böten sie jedoch die teuersten Tarife auf dem Energiemarkt.

In dem mittlerweile aufgebrochenen Energiemarkt stünden sich die traditionellen Stromanbieter, namentlich die Stadtwerke, neuer Konkurrenz gegenüber. Die neuen Stromanbieter führten jedoch zugleich untereinander einen lebhaften Wettbewerb. Diese Konkurrenzverhältnisse seien Anlass für Konflikte, mit denen sich das Referat nachfolgend beschäftige.

Um eine Verständnisgrundlage der Zuhörerschaft über den Energiemarkt zu schaffen, erläuterte Herr Auler zunächst, wie der Strom an Endkunden gebracht wird. Neben dem unmittelbaren Vertragsabschluss mit dem Energieversorger gebe es Internetportale, die als Vertriebsmittler auftreten. Überdies gebe es den klassischen mehrstufigen Vertrieb, der pyramidal und kaskadenförmig aufgebaut sei. Bei diesem mehrstufigen Vertriebsmodell bilde das Energieversorgungsunternehmen den Ausgangspunkt. Es schließe jedoch Verträge mit nachgeordneten Werbeunternehmen ab, die für den Vertrieb des Produktes zuständig seien. Solche Vertriebspartner hätten jedoch häufig weitere Untervertriebspartner, die auf Provisionsbasis arbeiteten. Sowohl zu Beginn der Liberalisierung des Energiemarktes als auch gegenwärtig würden der klassische Haustür- und der Telefonvertrieb die schwerpunktmäßige Vertriebsform bilden.

Dieses mehrstufige Modell führe zur Interessenkollision: Die auf Erfolgsbasis arbeitenden Untervertriebspartner ignorierten regelmäßig wettbewerbsrechtliche Vorgaben. Da sie jedoch in einer Vertriebskette für das Energieunternehmen agierten, stelle sich die Frage, wer für wettbewerbsrechtliche Verstöße haftbar sei. Der Referent betonte, dass die im weiteren Vortragsverlauf besprochenen Beispiele sich nicht auf ein konkretes Unternehmen bezögen, sondern Teil seines Erfahrungsschatzes seien, den er durch Vertretung der Kläger- als auch der Beklagtenseite angesammelt habe.

II. Der folgende Vortragsabschnitt beschäftigte sich mit der Vermittlungsform „Haustürvertrieb“, der sich nach Auffassung des Referenten in der Praxis in besonderem Maße schwierig gestalte. Dies sei einerseits darauf zurückzuführen, dass die (Unter-)Vertriebspartner regelmäßig nicht ausreichend in dem Bereich geschult seien; anderseits würden sie stets dem Thema Strom und Gas gegenüber skeptisch eingestellten Endverbrauchern begegnen. Um dennoch einen Verkauf einleiten zu können, bedürfe es daher einer Vertrauenserschleichung der Endverbraucher. Zur Erreichung dieses Ziels müssten sie jedoch regelmäßig auf Tricks zugreifen, die als wettbewerbsrechtliche Rechtsverstöße zu werten seien. Herr Auler gab im Folgenden einige Beispiele und bezeichnete dabei die (Unter-)Vertriebspartner als „Werbende“ und den kontaktierten Verbraucher als „Endverbraucher“. Diese Begrifflichkeiten werden im Folgenden ebenfalls verwendet.

Als „Türöffner“ diene häufig der sogenannte „Stadtwerketrick“, bei dem sich der Werbende als Mitarbeiter des örtlichen Stadtwerkes beziehungsweise des jeweiligen Energieversorgers ausgebe und unter Verschleierung seiner wahren Absichten durch die Vorgabe, eine Energieberatung durchführen zu wollen, Zugriff auf die relevanten Personendaten, Wohnungsverträge und Rechnungen erhalte. Unter Zuhilfenahme dieser Informationen werde anschließend ein – als solcher für den Endverbraucher vielfach nicht erkennbarer – Vertrag zur Energieversorgung aufgesetzt und von diesem blind unterschrieben. Zur Veranschaulichung las Herr Auler eine eidesstattliche Versicherung eines Endverbrauchers vor, der diesem Trick zum Opfer „gefallen“ war.

Anschließend erläuterte er, dass der „Stadtwerketrick“ auch in weiterentwickelter Form angewendet werde, indem der Werbende bei Vorlage eines Vertragsformulars des neuen Stromanbieters im Vertragsgespräch gezielt den Eindruck erwecke, dass der Endverbraucher durch Unterzeichnung des Vertrages bei seinem ursprünglichen Energieanbieter bleibe und lediglich den Tarif wechsle. Unterschreibe der Endverbraucher dennoch in diesem Irrglauben, leite er ungewollt einen Stromanbieterwechsel ein.

Ein weiterer Trick von Werbeunternehmen, um das Vertrauen des Endverbrauchers zu gewinnen, seien sogenannte „Umstellungsbehauptungen“, bei denen der Werbende zwar offenbare, für welchen Stromanbieter er tätig ist, allerdings zugleich behaupte , dass die Belieferung in Absprache mit dem Eigentümer oder dem gegenwärtigen Stromanbieter umgestellt werden müsse. Zu diesem Zwecke würden erneut die erforderlichen Daten des Endverbrauchers eingeholt und der neue Vertrag bereitwillig unterschrieben werden.

Diese wettbewerbsrechtlich fragwürdigen Vorgehensweisen der Werbenden führten deshalb zum Erfolg, weil der Lieferantenwechsel im Energiebereich zur schnelleren Abwicklung des Massengeschäfts digitalisiert und automatisiert worden sei. Es gebe Festlegungen der Bundesnetzagentur, die Stromanbieter als Datenformate berücksichtigen und um die jeweiligen persönlichen Daten der Endverbraucher und den Zeitpunkt der Belieferung ergänzen müssten. Der abgebende Energielieferant erhalte sodann eine vollautomatische Benachrichtigung, dass der jeweilige Kunde zu einem anderen Energielieferanten am Stichtag X wechseln werde. Blockiere er daraufhin den Lieferantenwechsel mithilfe bestimmter Marker nicht, laufe der Wechsel vollautomatisch durch. Tue er dies nicht, blieben mögliche Wettbewerbsverstöße, etwa in Form nicht vorhandener Vollmachten oder fehlender Unterschriften, aufgrund der vollautomatischen Abwicklung unberücksichtigt. Dies habe seinen Grund darin, dass die Bundesnetzagentur dem System zum Zwecke der beschleunigten Abwicklung des Massengeschäfts die Annahme wettbewerbskonformen Verhaltens aller Beteiligter zugrunde lege.

Dennoch stelle sich die Frage, wie solche „Türöffner-Tricks“ zu behandeln seien. Rechtlich handele es sich bei solchen irreführenden, gegebenenfalls betrügerischen Aussagen um „kleine Münze“. Sie lösten bei den betroffenen Wettbewerbern Auskunfts- und Schadensersatzansprüche aus.

Problematisch sei jedoch die praktische Vorgehensweise bei der Verteidigung aus anwaltlicher Sicht. Der Mandant, das Energieversorgungsunternehmen, wisse regelmäßig nichts von der wettbewerbswidrigen Vorgehensweise seiner (Unter-)Dienstanbieter und müsse daher eine „Informationserschaffungswelle“ zur Identifizierung der Verantwortlichen einleiten. Die Darlegungs- und Beweislast für den Wettbewerbsverstoß liege jedoch beim klagenden Energieversorgungsnehmen. Dieser komme es durch den entsprechenden Vortrag und durch eine eidesstattliche Versicherung des jeweils betroffenen Endverbrauchers nach, die regelmäßig für eine Verfügung und die Glaubhaftmachung des Anspruchs ausreichten. Als Gegenbeweis führe die Verteidigung die eidesstattlichen Versicherungen der Werbenden an. Während die Endverbraucher das aus ihrer Sicht singuläre Ereignis jedoch stets dezidiert wiedergeben könnten, beriefen sich die Werbenden regelmäßig auf reine Leerformeln: Der Endverbraucher habe ihr Verhalten missverstanden, tatsächlich habe eine Aufklärung stattgefunden; der Werbende könne sich in Anbetracht der tagtäglichen 70 bis 80 Kundenkontakte nur noch schlecht an das in Rede stehende Ereignis erinnern. Infolge dieser Leerformeln komme bei Gewichtung der Glaubhaftigkeit und Glaubwürdigkeit der Zeugen regelmäßig der Aussage des Endverbrauchers ein höherer Wert zu als der des Werbenden. Der Referent betonte daher, dass es den Energieversorgungsunternehmen de facto nicht möglich sei, den Gegenbeweis zu erbringen und damit eine „non liquet“-Situation herbeizuführen. Im Ergebnis sei es deshalb häufig anzutreffen, dass Energieunternehmen entsprechende lauterkeitsrechtliche Prozesse verlören.

III. Nachfolgend widmete sich Herr Auler der Vertriebsform „Telefon“. § 7 Absatz 2 Nummer 2 des Gesetztes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) verlange für Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung. Ihr Fehlen werde seit August 2009 gemäß § 20 Absatz 1 Nummer 1 UWG als eine Ordnungswidrigkeit geahndet, die eine Geldbuße nach sich ziehe. Diese Entwicklung gehe auf das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformenzurück, das am 26. Juli 2009 in Kraft trat.

Es werde vielfach versucht, Einwilligungen über Gewinnspiele einzuholen. Die Generierung der Einwilligungserklärung erfolge unter Zuhilfenahme sogenannter „Optin“-Erklärungen, bei denen der Endverbraucher eine gesonderte (Einwilligungs-)Erklärung durch individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes abgebe. Sie ziehe die anschließende telefonische Kontaktaufnahme nach sich. Der Referent beschrieb den Ablauf der Gewinnspiele im Einzelnen: Zur Teilnahme an dem Gewinnspiel müssten die persönlichen Daten angegeben und in einer Checkbox den AGB zugestimmt werden. In einer weiteren Checkbox werde die Einwilligung zur Kontaktaufnahme mit dem Telefon zu Werbezwecken durch das das Gewinnspiel veranstaltende Unternehmen, den Sponsoren sowie durch Partnerunternehmen in Form einer „Optin“-Erklärung gefordert. Nach Absenden des Online-Formulars erhalte der Teilnehmer eine Bestätigungsemail mit einem Hyperlink, der zur Bestätigung der Teilnahme an dem Gewinnspiel angeklickt werden müsse (sogenanntes „Double-Optin-Verfahren“). Daraufhin erfolge die Verwendung der Daten zu Werbezwecken durch eine telefonische Kontaktaufnahme.

Für die Erteilung einer Einwilligung im Sinne des § 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG bedürfe es stets einer gesonderten Erklärung („Optin“-Erklärungen sind von „Optout“-Erklärungen abzugrenzen, bei denen der Verbraucher aktiv tätig werden und ein Kästchen ankreuzen muss, wenn er seine Einwilligung nicht erteilen will). Dies resultiere aus § 7 UWG, der die in Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG enthaltenen Vorgaben zum Schutz der Privatsphäre des Betroffenen vor unverlangt auf elektronischem Wege zugesandter Werbung umsetzte. Aus diesem Grund orientiere sich auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Beantwortung der Frage, was eine Einwilligung sei, an dieser Richtlinie (Urteilvom 16.07.2008,- VIII ZR 348/06 – Payback, Rn. 43 ff., 47). Dessen Erwägungsgrund 17 erkläre den Schutz der Privatsphäre des Betroffenen vor neuen Risiken durch öffentliche Kommunikationsnetze zum Ziel der Richtlinie. Überdies verweise Artikel 2 Satz 1 Buchstabe f der Richtlinie 2002/58/EG zur Bestimmung des Begriffs der Einwilligung auf die Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Diese verlange, dass die betroffene Person „ohne jeden Zweifel“, für den „konkreten Fall“ und „in Kenntnis der Sachlage“ ihre Einwilligung erteilt.

Für den vorliegenden Fall stelle sich daher die Frage, ob der Endverbraucher in Kenntnis der Sachlage seine Einwilligung zur Kontaktaufnahme durch das Telefon erteilt habe. Die Unternehmen seien jedoch als Dienstleister zu unbestimmt; auch ihre Warendienstleistungen seien in der Einwilligungsklausel nicht näher bezeichnet. Bei abgewandelten Einwilligungsklauseln fehle es ebenfalls an diesen Voraussetzungen. Dort könne der Endverbraucher zwar die als Sponsoren bezeichneten Unternehmen über einen Link auf zwei DIN A4 Seiten einsehen. Aufgrund der Unübersichtlichkeit der dargestellten Informationen auf der verlinkten Seite verneine der BGH jedoch die Voraussetzung „in Kenntnis der Sachlage“. Nach Ansicht der Bundesnetzagentur sei sogar bereits die reine Verlinkung darauf angelegt, dass sie vom Endverbraucher nicht zur Kenntnis genommen werde. Herr Auler trat dieser Ansicht jedoch unter Zugrundelegung des verständigen Endverbraucherbegriffes, wonach der Endverbraucher mit den digitalen Besonderheiten des Internets vertraut ist, entgegen. Das Verlinken stelle im Internet eine gängige Praxis dar, die durch ihre Weiterleitungsfunktion der Informationsbeschaffung diene. Zumindest optisch hervorgehobene Verlinkungen seien mit den aufgestellten Voraussetzungen vereinbar. Für den dargestellten Fall gelangte Herr Auler daher im Einklang mit dem BGH zu dem Ergebnis, dass dem Endverbraucher zwar durch die Verlinkung grundsätzlich die Möglichkeit der ausreichenden Informationsbeschaffung über die als Sponsoren bezeichneten Unternehmen eröffnet worden sei; die konkrete, unübersichtliche Darstellung der Unternehmen auf zwei DIN A4 Seiten jedoch der positiven Kenntnisnahme entgegengestanden habe.

Als letzten Punkt des Themenkomplexes „Vertriebsform Telefon“ beschäftigte sich Herr Auler mit der Frage der Nachweisbarkeit der Einwilligung durch den Endverbraucher. Regelmäßig negiere er später die Teilnahme an dem Gewinnspiel, da er sich rückwirkend übervorteilt und belästigt fühle – mit der Folge, dass der Telefonanruf durch den Werbenden eine nach § 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG unzumutbare Belästigung darstelle. In der Folge treffe das anrufende werbungstreibende Unternehmen die Nachweispflicht, dass im Vorfeld ordnungsgemäß eine Einwilligung zur telefonischen Kontaktaufnahme eingeholt worden ist. An dieser Stelle führte der Referent die Doubleoptin-Entscheidung des BGH an (Urteil vom 10.02.2011, I ZR 164/09, Rn. 41 ff.). Dieser habe entschieden, dass auch ein elektronisch durchgeführtes Doubleoptin-Verfahren ein tatsächlich fehlendes Einverständnis von Endverbrauchern mit Werbeanrufen nicht ersetze. Obwohl nach Eingang der erbetenen Bestätigung angenommen werden könne, dass der Teilnahmeantrag an dem Gewinnspiel tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt, stehe nicht fest, dass es sich bei der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung versandt wurde, um die des Endverbrauchers handele. Neben missbräuchlichen Namensangaben in Belästigungs- und Schädigungsabsicht durch Dritte komme auch eine versehentliche Falscheingabe in Betracht. In jedem Falle bestehe bei Telefonwerbung kein notwendiger Zusammenhang zwischen der E-Mailadresse, unter der der Teilnahmeantrag abgesandt wurde, und der in ihm angegebenen Telefonnummer.

Vor diesem Hintergrund gebe es eine modifizierte Gewinnspielvariante, um Einwilligungen über Optins zu generieren. Die zweite Checkbox, die der Optin-Erklärung diene, enthalte in der abgewandelten Form präzisere Informationen zum Dienstleister und dem Werbezweck: Neben übersichtshalber nur zehn konkret benannten Unternehmen würden die Dienstleistungen zur Vermittlung von Strom-, Gas- und Energiesparprodukten angegeben. Überdies werde eine Widerrufsbelehrung angeführt. Es sei daher davon auszugehen, dass ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Endverbraucher seine Einwilligung ohne jeden Zweifel, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage im Einklang mit § 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG erteile. Nichtsdestotrotz bleibe die Frage der Nachweisbarkeit der konkreten Einwilligungserteilung durch den betroffenen Endverbraucher bestehen. Zu diesem Zweck sei ein Code-Ident-Verfahren eingeführt worden, bei dem dem Endverbraucher ein Identifikationscode in Form einer SMS oder einer Sprachnachricht an die angegebene Rufnummer geschickt werde. Zur Vervollständigung des Teilnahmeantrags müsse dieser Code sodann an den Veranstalter des Gewinnspiels als Bestätigung gesendet werden.

Dieser Medienbruch durch die Versendung des für die Bestätigung erforderlichen Idenfikationscodes an die angegebene Rufnummer ermögliche eine Bejahung des notwendigen Zusammenhangs zwischen der Emaildresse und der angegebenen Telefonnummer. Dennoch negiere der Endverbraucher in der Praxis häufig die Teilnahme an dem Gewinnspiel. In Ermangelung technischer Dokumentationen solcher Code-Ident-Verfahren in Form von Datenbankprotokollen oder Protokollierungen der SMS und der Adressaten sei die Verteidigung auf den Vortrag beschränkt, wie Gewinnspiele aufgebaut sind sowie auf Hinweise betreffend den üblichen Verfahrensgang und generelle Verfahrenskontrollen der Datenbanken und IP-Adressen bei Code-Ident-Verfahren. Dies genüge den Gerichten jedoch nicht, die sich regelmäßig darauf beriefen, dass der Nachweis, ob im konkreten Fall wie dargelegt verfahren wurde, nicht erbracht worden sei. Überdies würden sie diesen Beweis in Ermangelung einer Dokumentation auch nicht erheben. Herr Auler hielt dieses Vorgehen beweisrechtlich für fragwürdig.

Er verwies auf einen möglichen Zusammenhang zwischen den aus Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten resultierenden zunehmenden Wettbewerbsverstößen mit der Erhöhung der Bußgeldbewährung auf bis zu 300.000 Euro. Nach anfänglichen Schwierigkeiten habe die dafür zuständige Behörde, die Bundesnetzagentur, zuletzt mehrfach hohe Einzelbußgelder gegen namhafte Unternehmen verhängt. Diese fußten auf § 20 Absatz 2 i. V. m. § 20 Absatz 1 Nummer 1 UWG. Herr Auler verwies beispielhaft auf das gegen den Energielieferant Energy2day GmbH verhängte Bußgeld in Höhe von 300.000 Euro aufgrund von rund 2600 Beschwerden wegen unerlaubter Werbeanrufe für Energielieferverträge. Gleiches gelte für den Energielieferanten E.ON Energie Deutschland GmbH, gegen den im Juni 2017 ein Bußgeld in Höhe von 180.000 Euro verhängt worden ist.

IV. Abschließend bleibe die Frage der haftungs- und wettbewerbsrechtlichen Verantwortlichkeit bei einem gestuften Vertriebsmodell zu klären. Zu diesem Zweck verwies Herr Auler auf § 8 Absatz 2 UWG, nach dem der Unternehmensinhaber für die Zuwiderhandlungen durch einen Mitarbeiter oder Beauftragten hafte.

Werbende würden als (Unter-)Vertriebspartner einem Handelsvertreter nach § 84 HGB vergleichbar im Geschäftsbereich des Energieversorgungsunternehmens tätig, sodass sie regelmäßig als „Beauftragte“ einzuordnen seien. Entscheidend sei nur, dass der (Unter-)Vertriebspartner derart in die betriebliche Organisation eingegliedert ist, dass der Unternehmensinhaber einen bestimmenden Einfluss auf seine Tätigkeit ausüben könne, während Letztere ihm zugutekomme. § 8 Absatz 2 UWG begründe damit eine weite Haftung des Unternehmensinhabers, der sich auf diese Weise nicht hinter dem abhängigen Tätigwerden anderer verstecken könne. Damit korrespondiere seine Verantwortlichkeit, da sein Geschäftsbereich durch das Tätigwerden des Dritten erweitert werde. Folglich treffe ein Energieversorgungsunternehmen die Pflicht zur Sicherstellung geeigneter Maßnahmen zur Beherrschung seines Risikobereiches. Es hafte unabhängig davon, ob es positive Kenntnis von den Rechtsverstößen hatte und ob diese seinem Willen entsprachen oder nicht.

Zur Veranschaulichung der Haftungsprobleme bei mehrstufigen, kaskadenförmig aufgebauten Vertriebsmodellen schilderte Herr Auler einen Fall: Ein Energieversorgungsunternehmen hat seine Vertriebskanäle Haustür- und Telefonvertrieb strikt getrennt. Während einige Vertriebspartner nur für den Haustürvertrieb zuständig sind, übernehmen andere den Telefonvertrieb. Sowohl mit Blick auf die Vertragsausgestaltung als auch die Organisation könnten und dürften diese Kanäle nicht vermischt werden. Dies gehe auf sachliche Gründe zurück: Einerseits erfordere jede Vertriebsform andere Marketingstrategien, andererseits begründeten sie divergierende Organisations- und Überwachungsanforderungen, Vertriebsmaterialien (beispielsweise Prospekte, die nur beim Haustürvertrieb erforderlich sind) sowie im Vorfeld unterschiedliche Schulungen. In der Folge hat das vorliegende Energieversorgungsunternehmen für jede Vertriebsform spezialisierte Vertriebspartner beauftragt. Der vertraglich festgelegte, nur für den Telefonvertrieb verantwortliche Vertriebspartner beauftragt einen Untervertriebspartner (a), der jedoch absprachewidrig einen weiteren Untervertriebspartner (b) für den Haustürvertrieb beauftragt. Letzterer lässt sich zahlreiche Wettbewerbsverstöße zu Schulden kommen. Fraglich sei, ob das Energieversorgungsunternehmen dennoch nach § 8 Absatz 2 UWG für diese Rechtsverstöße hafte.

Der Referent bejahte zunächst die Anwendbarkeit des § 8 Absatz 2 UWG auf solche kaskadenartigen Vertriebsketten. Obwohl der Untervertriebspartner (a) seinerseits als selbstständiges Unternehmen nach § 8 Absatz 2 UWG für das wettbewerbswidrige Verhalten des Untervertriebspartners (b) haftbar sei, müsse der Rechtsverstoß dennoch entlang der Vertriebskette dem nächsthöheren Energieversorgungsunternehmen zugerechnet werden. Dessen grundsätzliche Haftung nach § 8 Absatz 2 UWG komme daher in Betracht. Dem stehe auch die Unkenntnis des Energieversorgungsunternehmens von den Rechtsverstößen nicht entgegen, da es aufgrund der besonderen Verantwortungsstrukturen gerade für das Handeln nachgeordneter Vertriebspartner haften solle. Es sei jedoch höchst fraglich, ob der Vertriebspartner noch in dem ihm vertraglich übertragenen Geschäftsbereich „Telefonvertrieb“ tätig gewesen sei. Aufgrund der genannten Gründe sei der Haustürvertrieb grundsätzlich als anderer Vertriebskanal und damit als anderer Geschäftsbereich einzuordnen. Im Bereich des Markenrechts habe der BGH in seiner Partnerprogramm-Entscheidung (Urteil vom 07.10.2009 – I ZR 109/06) die Zurechnung nach § 14 Absatz 7 Markengesetz, der jedoch parallel zu § 8 Absatz 2 UWG verlaufe, ausnahmsweise verneint, wenn der Vertriebspartner den Rechtsverstoß in einem Geschäftsbereich begehe, den er neben dem vertraglich übertragenen Vertriebsbereich für andere, eigene Zwecke betreibt. Im vorliegenden Fall ließen sich dennoch zwei Argumente gegen eine solche Haftungsausnahme anbringen: Zum einen bestehe bei Vertriebsketten stets ein erhöhtes Missbrauchsrisiko, sodass damit korrespondierend auch ein erhöhtes Maß an Überwachung durch den Unternehmensinhaber zu fordern sei. Seine Haftung dürfe demnach nur in absoluten Ausnahmefällen verneint werden. Zum anderen profitiere das Energieversorgungsunternehmen im vorliegenden Fall von der Tätigkeit des Vertriebspartners, da dieser –wenn auch nicht in dem ihm übertragenen Vertriebsbereich – neue Kunden akquiriere. Seine Tätigkeit trage damit dennoch zum geschäftlichen Erfolg des Unternehmensinhabers bei. Der BGH ([Nichtannahme-]Beschl. vom 04.04.2012 – I ZR 103/11) habe überdies angeführt, dass es sich sowohl beim Telefon- als auch beim Haustürvertrieb um denselben Geschäftsbereich „Stromvertrieb“ handele. Dieser pauschalisierenden Ansicht trat der Referent jedoch entgegen, da sie keinen Raum für Ausnahmekonstellationen lasse, bei denen die Haftung des § 8 Absatz 2 UWG verneint werden könne.

V. Zum Abschluss seines Vortrags betonte Herr Auler die Vielseitigkeit der lauterkeitsrechtlichen Fallkonstellationen im Bereich des Energiemarktes. Da sich dieser noch immer im „Aufbruch“, hin zu einem vollständig liberalisierten Markt befinde, seien zahlreiche weitere spannende Entwicklungen zu erwarten. Überdies kündigte er eine zeitnahe Schwerpunktverlagerung der Vertriebsform aufgrund zunehmender Ordnungswidrigkeiten im Bereich des Telefonvertriebs an. Der Referent bedankte sich für die Aufmerksamkeit und zitierte abschließend Berthold Brecht: „Wir stehen selbst enttäuscht und sehn betroffen – Den Vorhang zu und alle Fragen offen.“ Diesem Abschlusszitat entsprechend folgte eine angeregte Diskussion.

Von: Wiss. Mit. Alexandra Wachtel

20. Mai 2018
 

Werkstattgespräch: Grenzüberschreitende Markenverletzung in der EU – Nationale Marken auf dem Vormarsch?
 

Werkstattgespräch: 09. Mai 2018, 18 Uhr, Haus der Universität Düsseldorf

Referent: Herr Prof. Dr. Peter Ruess, LL.M.,Arnold Ruess Rechtsanwälte, Düsseldorf

I. Begrüßung und Einführung in die Thematik

Zu Beginn der Veranstaltung begrüßte Herr Prof. Dr. Busche die Zuhörerschaft und stellte den Referenten des Abends vor: Herr Prof. Dr. Ruess der Kanzlei „Arnold Ruess Rechtsanwälte und Fachanwälte für Gewerblichen Rechtsschutz“ in Düsseldorf. Der Referent beschäftigte sich mit der Einordnung sowie den Auswirkungen der Entscheidung „Parfummarken“ des Bundesgerichtshofs vom 09. November 2017 (Az.: I ZR 164/16).


II. Die Entscheidung „Parfummarke“ des Bundesgerichtshofs

Nach kurzen einführenden Worten in die Thematik ging Herr Prof. Ruess zunächst auf den Hintergrund der Parfummarken-Entscheidung ein. Dieser liege in der internationalen Zuständigkeit begründet. Nach der dafür grundlegenden Norm des Art. 125 Abs. 1 UMV (vormals Art. 97 Abs. 1 GMV) seien die zuständigen Gerichte abhängig vom Wohnsitz oder der Niederlassung des Beklagten. Alternativ könnten die Verfahren nach Art. 125 Abs. 1 UMV (Art. 97 Abs. 5 GMV) auch bei den Gerichten des Mitgliedstaates anhängig gemacht werden, in dem eine Verletzungshandlung begangen worden sei oder drohe (Handlungsgerichtsstand). Dem Leitsatz der Parfummarken-Entscheidung zufolge, ist bei der Bestimmung des für die internationale Zuständigkeit nach Art. 97 Abs. 5 GMV (heute Art. 125 Abs. 1 UMV) maßgeblichen schadensbegründenden Ereignisses nicht auf jede einzelne Verletzungshandlung abzustellen, sondern es ist eine Gesamtwürdigung des Verhaltens vorzunehmen, um den Ort zu bestimmen, an dem die ursprüngliche Verletzungshandlung begangen worden ist oder droht.

Der Referent rief zunächst noch einmal den der Parfummarken-Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt in Erinnerung. Klägerin war die Coty Lancaster Gruppe, als Rechtinhaberin an den IR-Marken „Davidoff“ sowie „Covet“. Die Marke „Davidoff“ wurde erstreckt in den Bereich der gesamten Europäischen Union, die Marke „Covet“ hingegen beanspruchte Schutz nur für Deutschland. Die Beklagte Parfum-Händlerin benutzte „Davidoff“ und „Covet“ auf einer italienischen Webseite (mit Top-Level-Domain „.it“), die sich auch auf Deutsch abrufen ließ. Eine direkte Bestellmöglichkeit war auf der Seite zwar nicht vorhanden, allerdings waren entsprechende Kontaktdaten auf der Webseite angegeben. Die Klägerin mahnte die Beklagte ab und forderte von ihr Unterlassung durch die Abgabe einer Unterlassungserklärung hinsichtlich Einfuhr, Angebot, Bewerbung und Inverkehrbringen in Deutschland. Ein deutscher Testkäufer bestellte diverse Dinge per Email, nachdem er sich zuvor über Preise und Lieferkonditionen erkundigt hatte und die Ware wurde im Auftrag des Kunden von einer Spedition in Italien abgeholt und in ein deutsches Warenlager verbracht. In der Folge erhob der Kläger die Klage aufgrund von Markenverletzungen.

Bei dieser Sachverhaltskonstellation kamen nach Auffassung des Referenten drei mögliche Anknüpfungspunkte für Verletzungshandlungen in Betracht. Zunächst könne das Anbieten der Ware auf einer italienischen Webseite mit deutscher Sprachoption eine Verletzungshandlung darstellen. Ebenso könne eine Verletzungshandlung in der Zusendung von Informationen über den Lagerbestand und Preise per Email nach Deutschland liegen. Schließlich sei vor allem auch das Verbringen der Ware nach Deutschland im Auftrag des Kunden als mögliche Verletzungshandlung zu diskutieren gewesen. Hinsichtlich der Zuständigkeit habe der Bundesgerichtshof sich bei seiner Entscheidung mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs „Nintendo/Big Ben“ vom 27. September 2017 (Rs. C-24/16) auseinandergesetzt, dem eine geschmacksmusterrechtliche Streitigkeit zugrunde lag und in dem ebenfalls auf die Begrifflichkeit der „Gesamtwürdigung des Verhaltens“ abgestellt wurde. In diesem Kontext empfahl der Referent eine Anmerkung von Frau Prof. Dr. Annette Kur zur heimischen Lektüre (veröffentlicht in GRUR 2017, 1120, 1127 f.). Entscheidend sei, dass nicht jede Verletzungshandlung einzeln betrachtet werden dürfe, sondern der Ort der ursprünglichen Verletzungshandlung identifiziert werden müsse. Nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs sei Art. 125 Abs. 5 GMV dabei grundsätzlich eng auszulegen, sodass eine internationale Zuständigkeit in Deutschland hinsichtlich der IR-Marke „Davidoff“ ausscheide. Durch die deutsche Sprachoption auf der italienischen Webseite sei eine Verletzungshandlung in Deutschland nicht begründet worden, da es zum einen keine direkte Bestellmöglichkeit auf der Webseite gegeben habe (keine Benutzung) und zum anderen selbst bei Bestehen einer direkten Bestellmöglichkeit die Verletzung dort begangen werde, wo der Prozess der Veröffentlichung des Angebots in Gang gesetzt wird (hier Italien) und nicht dort, wo das Angebot abrufbar ist (hier Deutschland). Weitergehend sei der zweite Anknüpfungspunkt, das Versenden von Informationen per Email, zwar die ursprüngliche Verletzungshandlung, jedoch sei auch diese nicht in Deutschland begangen worden, da das schadensbegründende Ereignis dort stattfinde, wo der „Senden“-Knopf betätigt werde (hier Italien). Schließlich könne auch nicht an das Verbringen der Ware nach Deutschland angeknüpft werden, da dies nicht die ursprüngliche Verletzungshandlung darstelle und zum anderen schon keine Verletzung durch die Beklagte vorliege, da die Einfuhr durch den Kunden gewünscht war.

Anders habe sich die Beurteilung im Fall der deutschen Marke „Covet“ dargestellt. In diesem Rahmen sei nicht die UMV, sondern Art. 7 Nr. 2 der Brüssel Ia-Verordnung (Nr. 1215/2012) zu berücksichtigen gewesen, wonach eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats hat, in einem anderen Mitgliedsstaat verklagt werden könne, wenn eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilde, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten sei oder einzutreten drohe. Dabei sei es ausreichend, wenn die Verletzung behauptet wird und nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Für die Marke „Covet“, die Schutz nur für Deutschland beansprucht, habe der Bundesgerichtshof demzufolge die internationale Zuständigkeit in Deutschland bejaht, da zumindest die plausible Behauptung einer möglichen Verletzung in Deutschland im Raum gestanden habe. Dieser Unterscheidung zufolge waren die deutschen Gerichte zuständig für die behauptete Verletzung der Marke „Covet“, nicht jedoch für die behauptete Verletzung der Marke „Davidoff“. Der Referent teilte die unter Umständen aufkommenden Zweifel dahingehend, dass die grundsätzlich einen breiteren Schutz bietende EU-Marke möglicherweise den Kläger in ein für ihn ungünstigeres Forum zwingt, während die grundsätzlich „engere“ Marke das gewünschte Forum bietet.

Sodann ging Herr Prof. Ruess auf die mit der Parfummarken-Entscheidung verbundenen Folgen ein. Unter Berufung auf verschiedene Aufsätze in der Literatur vertrat der Referent die Auffassung, dass Art. 125 Abs. 5 UMV die Funktion als Alternative zu zentralen Gerichtsständen verliere, da die ursächliche Handlung oft am Wohnort oder dem Ort der Niederlassung stattfinden werde. Die Begründung der Zuständigkeit deutscher Gerichte werde bei Unionsmarken nach der Parfummarken-Entscheidung schwieriger. Im Zusammenhang dazu gab der Referent der Zuhörerschaft verschiedene Denkanstöße dahingehend mit auf den Weg, wie sich die Entscheidung möglicherweise auf grenzüberschreitende Prozessstrategien auswirkt oder ob gegebenenfalls wieder mehr nationale Marken zur Problemlösung benötigt werden. Eine in einem englischen Beitrag prophezeite Entwertung der Unionsmarken zugunsten nationaler Marken teilte der Referent nicht, wies jedoch darauf hin, dass es sich bei der Parfummarken-Entscheidung immerhin nicht um eine Aufwertung der Unionsmarke handele.

Ganz im Sinne eines klassischen Werkstattgesprächs war es die Absicht des Referenten, die Zuhörer zum Nach- und Weiterdenken anzuregen, weshalb er die Parfummarken-Entscheidung einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 18. Mai 2017 (C-617/15 – Hummel Holding) gegenüberstellte, in der sich der Europäische Gerichtshof ebenfalls mit der Frage der Zuständigkeit befasst habe. Im Besonderen habe es sich um die Frage gehandelt, was unter dem Begriff der Niederlassung im Sinne des Art. 97 Abs. 1 GMV (heute Art. 125 Abs. 1 UMV) zu verstehen sei. Der Europäische Gerichtshof lege den Begriff weit aus und stelle folgende Anforderungen an die Niederlassung: Reale und konstante Präsenz, Ausübung geschäftlicher Tätigkeit, persönliche und materielle Ausstattung sowie dauerhaftes Hervortreten als Außenstelle eines Stammhauses. Irrelevant seien demgegenüber die eigene Rechtspersönlichkeit sowie die Parteirolle. Auch müsse eine Niederlassung nicht zwingend eine Tochtergesellschaft der Partei sein und nicht an der behaupteten Verletzung teilgenommen haben. Ohne eine konkrete Lösung anbieten zu können und um lediglich einen Denkansatz liefern zu wollen, stellte der Referent die beiden Entscheidungen mit dem Ergebnis einander gegenüber, dass der Bundesgerichtshof unter Berufung auf die Entscheidung „Nintendo/Big Ben“ des Europäischen Gerichtshofs die „Tür ganz eng“ mache, während der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung „Hummel Holding“ sie „ganz weit“ öffne. Im Grunde entwickele sich der Europäische Gerichtshof damit in zwei verschiedene Richtungen und es stelle sich die Frage, ob die Entscheidung des Bundesgerichtshofs lediglich als Online-Sonderregelung verstanden werden könne, die im „Offline-Bereich“ keine Bedeutung erlangen werde.

III. Abschluss

Im Anschluss an den Vortrag von Herrn Prof. Ruess folgte zwischen dem Referenten und den Teilnehmern des Werkstattgesprächs eine angeregte Diskussion zu den vom Referenten aufgeworfenen Fragen. Die Werkstattgespräche werden im Juni dieses Jahres mit einem lauterkeitsrechtlichen Thema fortgesetzt.

Von: Wiss. HK. Kornelius Fuchs

31. Januar 2018
 

Werkstattgespräch: Lookalikes in der Lebensmittelindustrie – Möglichkeiten und Grenzen des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes
 

Werkstattgespräch vom 24.01.2018

Referent: Dr. David Slopek, LL.M., Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

Nach einer kurzen Begrüßung der Zuhörer und einer einleitenden Vorstellung des Referenten durch Herrn Professor Busche begann Herr Dr. Slopek mit einem kurzen Überblick über das Vortragsthema.

Zunächst erläuterte Herr Dr. Slopek den weder gesetzlich definierten, noch in der Rechtsprechung gebräuchlichen Begriff der Lookalikes. Dieser kann zusammenfassend als Bezeichnung für solche Produkte verstanden werden, die einem Markenprodukt ähnlich sind und insbesondere auch aus derselben Produktkategorie stammen, ohne jedoch die Marke des Originalproduktes zu übernehmen. Zu beachten sei dabei, dass der Begriff “Lookalike” ebenso wie der Begriff der “Nachahmung” noch kein lauterkeitsrechtlich relevantes Unwertsurteil in sich berge. Insoweit sind Lookalikes vor allem von dem Begriff der „Counterfeits“ abzugrenzen, die dem Bereich der Produktpiraterie zuzuordnen sind. Gleichwohl seien auch Lookalikes aus wettbewerblicher Sicht durchaus problematisch zu sehen. Dies vor allem deshalb, weil sie zu einer Schwächung der Markenloyalität und der Wahrnehmung des Originalproduktes, einer Erhöhung der Werbekosten, sowie einer Beeinträchtigung des wahrgenommenen Produktwerts, einer möglichen Rufschädigung und letztlich zu einem Umsatzrückgang führen können. Derartige Produkte, so Herr Dr. Slopek, sind vor allem im Bereich von Lebensmitteln sehr weit verbreitet. Gerade hier könne es mitunter aber auch vorkommen, dass Markenhersteller selbst ihre Produkte unter abweichenden Namen in mehr oder weniger abgewandelter Aufmachung an Lebensmittelketten anbieten.

Herr Dr. Slopek stellte sodann einige Beispiele für Lookalikes aus dem Lebensmittelbereich vor und ging konkret auf den Fall einer großen Lebensmittelkette ein, die neben Markenprodukten auch deutlich angelehnte Lookalikes anbot und in einer größeren Werbekampagne bewarb. Interessant sei, so Herr Dr. Slopek weiter, dass derartige Lookalike-Fälle mitunter selbst dann, wenn große Markenhersteller betroffen sind, weniger gerichtlich ausgetragen würden, sondern zumindest dem Anschein eher im Social-Media Bereich ausgetragen würden. Auch hier stellte Herr Dr. Slopek einen konkreten Fall vor, indem sich ein großer Markenhersteller im Wege einer Gegenwerbung auf einer großen Social-Media-Plattform gegen eine Lookalike Produktwerbung zur Wehr setzte. Dennoch versuchten natürlich gerade auch die großen Markenhersteller auf rechtlichem Wege gegen derartige Produkte Dritter vorzugehen, womit Herr Dr. Slopek auf die rechtlichen Aspekte bei Lookalikes zu sprechen kam.

Als vorrangige Möglichkeit für einen Schutz der Originalprodukte gegen Lookalikes werde hierbei insbesondere versucht über den markenrechtlichen Schutz vorzugehen. Häufig werde gerade bei Lebensmitteln und deren Produktgestaltung versucht, eine Vielzahl von Marken, wie etwa Herstellermarken, Sortimentsmarken, Produktmarken sowie Darstellungen der Produkte oder der Packung als solche angemeldet. Gerade die Produktgestaltung selbst, die häufig von Lookalikes nachgeahmt wird, sei jedoch nur sehr schwer markenrechtlich zu schützen. In diesem Zusammenhang ging Herr Dr. Slopek auf zwei zuvor genannte Beispielsfälle für Lookalikes ein, in denen der Originalhersteller wegen fehlender Unterscheidungskraft vergeblich versucht hatte, für seine Verpackungsgestaltung einen unionsmarkenrechtlichen Schutz zu erlangen. Insoweit sei daher festzustellen, dass der Markenschutz in Lookalike-Fällen regelmäßig bereits strukturell versagt, da gerade diejenigen Elemente, die von dem Markenschutz traditionell geschützt werden, in aller Regel nicht kopiert werden. Ebenso scheitere in der Praxis regelmäßig auch der designrechtliche Schutz, zumal es sich hier selbst beim eingetragenen Recht um ungeprüftes Schutzrecht handelt und der Schutzbereich hier zumeist auf identische Erscheinungsformen beschränkt sei.

Als hauptsächliche Möglichkeit gegen Lookalikes vorzugehen, würde daher häufig nur der wettbewerbsrechtliche Nachahmungsschutz bleiben. Hierbei werde der Nachahmungsschutz aus Normen wie § 3 Abs. 3 UWG, § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG oder § 5 Abs. 2 UWG zwar teilweise diskutiert. Ein solcher spiele in der Praxis aber nur eine ganz untergeordnete Rolle, weshalb sich die Schutzmöglichkeiten im Wesentlichen auf den ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz § 4 Nr. 3 UWG konzentrieren.

Herr Dr. Slopek ging zunächst auf die zentralen Anspruchsmerkmale des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nach § 4 Nr. 3 UWG ein, die sich aus der wettbewerblichen Eigenart, der Nachahmung, sowie einem zusätzlichen Unlauterkeitsmoment nach den lit. a) bis c) zusammensetzen. Hinsichtlich des letzten Elements spielten dabei auch bei Lookalike Fällen in der Praxis vor allem die Varianten der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach lit. a) und die unlautere Ausnutzung bzw. Beeinträchtigung der Wertschätzung nach lit. b) eine Rolle. Zudem sei stets zu beachten, dass die drei genannten Hauptmerkmale nicht losgelöst nebeneinander stehen, sondern zwischen diesen eine Wechselwirkung derart besteht, sodass vor allem bei einer stärkeren Ausprägung der wettbewerblichen Eigenart geringere Anforderungen an das Vorliegen der anderen Merkmale zu stellen sind.

Sodann wandte sich der Referent eingehend dem Merkmal der wettbewerblichen Eigenart zu. Nach ständiger Rechtsprechung ist diese immer dann gegeben, wenn die konkrete Ausgestaltung des Produkts oder bestimmte Merkmale nach ihrem Gesamteindruck geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise entweder auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Produktes hinzuweisen. Entscheidend soll also der Gesamteindruck sein. Letztlich, so Herr Sr. Slopek komme es also darauf an, dass sich das Produkt von anderen Produkten auf dem Markt abhebt. Obwohl die ältere Rechtsprechung teilweise den Eindruck vermittele, dass die wettbewerbliche Eigenart eine nur schwer zu erreichende Hürde darstellt, könne diese in der Praxis relativ einfach nachgewiesen werden, da bereits die Kombination vergleichsweise bekannter und banaler Elemente ausreichend sein kann. Herr Dr. Slopek ging in diesem Zusammenhang auf verschiedene Beispielsfälle aus der Praxis ein. So könne sich die wettbewerbliche Eigenart nicht nur aus dem Gesamteindruck der Packung, sondern auch aus der Verpackungsform, dem Produktprogramm, den Farben, der Produktform, sowie einer Kombination von Produkt- und Packungsform ergeben. Auch im Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes seien dagegen gestalterische Grundideen, banale Produktformen, Verpackungsmethoden oder reine Produktinnovationen nicht schutzfähig. In diesem Zusammenhang stellte der Referent mehrere Entscheidungen vor, in denen ein wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz daher nicht eingreifen konnte.

Nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Wechselwirkungslehre spielt in der Praxis auch häufiger die Frage eine Rolle, in welchem Maß einem Produkt wettbewerbliche Eigenart zukommt. Grundsätzlich sei hier zunächst die originäre wettbewerbliche Eigenart zu bestimmen, welche sich in die drei Kategorien „niedrig“, „mittel“ und „hoch“ unterteilen lasse. Sodann sei zu beachten, dass diese originäre wettbewerbliche Eigenart durch nachträgliche Umstände wie Marktanteile oder Umsatzzahlen eine Stärkung, andererseits durch Umstände, wie eine inkonsistente Verwendung oder eine Verwässerung des Produkts im Marktsegment aber auch eine Schwächung erfahren könne. Herr Dr. Slopek stellte auch hier verschiedene Fälle aus der Praxis vor, in denen der Grad der wettbewerblichen Eigenart eine wesentliche Rolle bei der Beurteilung des Nachahmungsschutzes aus § 4 Nr. 3 UWG gespielt hatte.

Anschließend wandte sich Herr Dr. Slopek dem Merkmal der Nachahmung zu. Ähnlich wie bei dem Merkmal der wettbewerblichen Eigenart, kann hier zwischen verschiedenen Graden der Nachahmung unterschieden werden. Auch sei stets zu beachten, dass bei der Frage ob, und wenn ja welche Art der Nachahmung vorliegt, stets auf diejenigen Gestaltungselemente abgestellt werden muss, welche die wettbewerbliche Eigenart begründen. Herr Dr. Slopek ging hierbei unter anderem auf einen konkreten Fall ein, bei dem eine bekannte Schokoladenwaffel von einem großen Lebensmittelhandel in durchaus ähnlicher Weise als Eigenprodukt (Lookalike) angeboten wurde.

Schließlich kam Herr Dr. Slopek auf die besonderen Unlauterkeitsmomente des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes zu sprechen. Hierbei ging der Referent zunächst auf das Merkmal der Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3 lit. a) UWG) ein.

In diesem Zusammenhang stellte der Referent als erstes die Viennetta -Entscheidung des BGH

(Urt. v. 19.10.2000, I ZR 225/98) vor, indem sich ein bekannter Hersteller von Speiseeis mit seiner Verpackungsgestaltung der Produktgestaltung eines anderen großen Konkurrenten annäherte. Als problematisch bei derartigen Lookalike Fällen sei nach dieser Rechtsprechung daher, dass die Herkunftstäuschung schon dann verneint wird, wenn die einander gegenübergestellten Produkte mit einer unterschiedlichen Herstellerkennzeichnung versehen sind. Eine Herkunftstäuschung komme daher nach dieser Rechtsprechung nur im Fall der identischen Übernahme aller wesentlichen Gestaltungsmerkmale in Betracht. Schon die unterschiedliche Produktbezeichnung, so Herr Dr. Slopek, reicht demnach aus, um die Herkunftstäuschung auszuschließen.

Etwas anderes gilt indessen nach der BGH-Entscheidung Knoblauch-Würste (Urt. v. 02.04. 2009, I ZR 144/06), wenn es sich bei der Herstellerkennzeichnung um eine Handelsmarke handelt. Dabei stelle sich allerdings die Frage, ob es für eine solche Ausnahme erforderlich sei, dass dem Verkehr bekannt ist, dass es sich um eine Handelsmarke handelt. In dem vom BGH entschiedenen Fall wurde das Vorliegen einer Herkunftstäuschung jedenfalls mit der Begründung abgelehnt, dass der Verkehr die Handelsmarke nicht bekannt war. Hiergegen spreche allerdings, dass es auch im Markenrecht nicht darauf ankomme, dass der Verkehr die Marke einem spezifischen Hersteller zuordnet. Nach Ansicht des Referenten könne es daher auch bei der Herkunftstäuschung im Rahmen von § 4 Nr. 3 lit. a) UWG nicht auf die Kenntnis des Verkehrs ankommen.

Eine weitere Einschränkung von dem vorgenannten Grundsatz ergibt sich zudem aus der Mikado-Entscheidung des OLG Köln (Urt. v. 28. 6. 2013, 6 U 183/12). Darin wurde die Möglichkeit einer Herkunftstäuschung trotz unterschiedlicher Herstellerkennzeichnung deshalb angenommen, weil der Verkehr in dem angegriffenen Produkt das Originalprodukt wiederzuerkennen meint, ohne sich an die originale Hersteller- oder Produktbezeichnung zu erinnern oder die Verwendung einer Zweitmarke ausschließen zu können.

Auch spätere Entscheidungen zeigten schließlich eine Tendenz, die strenge Vienetta-Rechtsprechung auch in anderen Fällen wieder zu relativieren. Nach Ansicht von Herrn Dr. Slopek spreche überdies die im Lebensmittelsektor verbreitete Übung des Co-Brandings tendenziell auch dafür, eher ein breites Verständnis der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne zugrunde zu legen.

Im Anschluss ging Herr Dr. Slopek auf das Unlauterkeitsmerkmal nach § 4 Nr. 3 lit. b) UWG ein. In der Praxis sei dabei im Wesentlichen die Rufausbeutung relevant, während die Rufbeeinträchtigung nur eine untergeordnete Rolle spiele. Auch hier müsse jedoch beachtet werden, dass dieses Unlauterkeitsmerkmal gerade bei neuen Produkten problematisch sei, da diese zunächst noch über keinen Ruf verfügen, der ausgebeutet werden könne.

Generell stelle sich bei diesem Unlauterkeitsmerkmal aber immer auch die Frage, ob wirklich eine Ausnutzung des guten Rufs vorliegt. In diesem Zusammenhang ging Herr Dr. Slopek auf einen praktischen Fall ein, in dem das Gericht den hierfür notwendigen Imagetransfer deshalb verneinte, weil sich das Lookalike-Produkt erkennbar in das ebenfalls bekannte Produktsortiment des übernehmenden Unternehmens eingefügt hatte. Gerade hier sei daher nicht immer sicher vorherzusehen, wie die Gerichte im Einzelfall entscheiden würden.

Zum Ende seines Vortrags ging Herr Dr. Slopek noch kurz in einem vergleichenden Sinn auf die rechtliche Situation bei Lookalikes in einigen anderen europäischen Ländern ein.

Dieser Punkt, wie auch weitere Aspekte des Vortrages wurden im Anschluss unter den Teilenehmenden vertiefend diskutiert.

Von: Wiss. Mit. Behyad Hozuri

22. November 2017
 

Werkstattgespräch im Haus der Universität: Das neue türkische Gesetz zum gewerblichen Rechtsschutz
 

Werkstattgespräch: 22.11.2017 (Haus der Universität)

Referent: Herr Dr. Kaya Köklü, Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

I. Am Mittwoch, den 22.11.2017, referierte Herr Dr. Kaya Köklü, Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz, im Rahmen der Veranstaltungsreihe „Werkstattgespräche“ des Zentrums für Gewerblichen Rechtsschutz über das neue türkische Gesetz zum gewerblichen Rechtsschutz (Sınai Mülkiyet Kanunu – SMK).

Um die wirtschaftliche Bedeutung der Türkei zu verdeutlichen, stellte Herr Köklü an den Beginn seines Vortrages einige „Zahlen“. Er hob in diesem Zusammenhang hervor, dass die Türkei mit einer Einwohnerzahl von ca. 80 Millionen Einwohner etwa vergleichbar mit Deutschland sei. Während der Altersdurchschnitt in Deutschland über 40 Jahren liege, betrage dieser in der Türkei lediglich 29,9 Jahre. Mit Blick auf das Bruttoinlandsprodukt führte er aus, dass dieses im Jahr 2017 etwas über 800 Milliarden USD betrage, wobei dies ein Wachstum von mehr als 5,1 % im Vergleich zum Jahr 2016 bedeute. Die Türkei zeichne sich außerdem durch eine im Vergleich sehr geringe Staatsverschuldung aus. Als aktuelle wirtschaftliche Probleme identifizierte Herr Köklü die hohe Inflation und Arbeitslosigkeit – diese lägen beide bei über 10 %. Als wichtige Wirtschaftssektoren führte er die Bauwirtschaft, die Automobil- und Pharmaindustrie sowie den Tourismus an und zeigte auf, dass eine Vielzahl deutscher Unternehmen wirtschaftlich in der Türkei tätig ist und teilweise sehr hohe Investitionen tätigt.

II. Nach dieser Einführung zeigte Herr Köklü auf, dass die Gesetzesnovelle notwendig geworden sei, da die bisherigen Regelungen zum Gewerblichen Rechtsschutz auf Rechtsverordnungen basieren, die im Jahre 1995 vor dem Hintergrund der Entstehung der Zollunion mit der Europäischen Union geschaffen wurden. Aufgrund dessen bestand ein allgemeines Modernisierungsbedürfnis. Außerdem zeigte sich eine Notwendigkeit zur Modernisierung vor dem Hintergrund, dass das türkische Verfassungsgericht erkannt hatte, dass strafrechtliche Konsequenzen eines Rechtsverstoßes sowie die Nichtigerklärung von Schutzrechten nicht aufgrund einer Rechtsverordnung erfolgen können.

III. Herr Köklü führte aus, dass im ersten Buch des SMK Regelungen zum Markenrecht, im zweiten Buch zu Geographischen Herkunftsangaben, im dritten Buch zu Designschutz und im vierten Buch zum Patentschutz enthalten seien. Das fünfte Buch enthalte gemeinsame Vorschriften. Herr Köklü betonte, dass das SMK keine Regelungen zum Urheberrecht enthalte, führte aber an, dass es diesbezüglich auch Reformbestrebungen gebe.

Herr Köklü führte mit Blick auf den Aufbau und die Grundzüge des Gesetzes aus, dass ein deutlicher Einfluss des EU-Rechts zu erkennen sei und Regelungen zu den Schutzvoraussetzungen, dem Schutzumfang und der Rechtsdruchsetzung weitgehend dem Standard der Europäischen Union beziehungsweise den TRIPS-Vorgaben entsprächen. Es gebe spezialisierte IP-Gerichtesowie mittlerweile drei Instanzen. Da auch weniger auf Sachverständige zurückgegriffen werden soll, stehe außerdem zu erwarten, dass die Dauer von Verletzungsverfahren kürzer werde. Er wies außerdem darauf hin, dass einstweilige Verfügungsverfahren und Grenzbeschlagnahmen eine effiziente Rechtsdurchsetzung gewährleisten.

IV. Anschließend ging Herr Köklü auf ausgewählte Neuerungen und Auswirkungen ein. Mit Blick auf die gemeinsamen Vorschriften des fünften Buchs des SMK wies er darauf hin, dass Art. 149 SMK Ansprüche bei Schutzrechtsverletzungen beinhalte, namentlich einen Feststellungs-, einen Unterlassungs-, einen Schadensersatz-, einen Beschlagnahme- und einen Vernichtungsanspruch. Er wies darauf hin, dass der Unterlassungsanspruch auch vorbeugend möglich sei und die Berechnung des Schadensersatzes gemäß Art. 151 SMK auf drei verschiedene Weisen möglich sei. Als Besonderheit hob er außerdem hervor, dass Art. 149 SMK im Falle einer Schutzrechtsverletzung einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den verletzenden Produkten u.ä. vorsähe. Soweit dieser Anspruch geltend gemacht werde, was nach seiner Ansicht nur selten vorkommen dürfte, werde der Wert auf einen möglicherweise bestehenden Schadensersatzanspruch angerechnet. Für den Fall, dass die verletzenden Gegenstände höherwertiger seien als der Schadensersatzanspruch, bestehe eine Ausgleichspflicht des Rechteinhabers.

Herr Köklü wies auf eine weitere weitreichende Besonderheit hin. Durch Art. 152 SMK werde der bislang geltende nationale Erschöpfungsgrundsatz durch die internationale Erschöpfung, die für alle gewerblichen Schutzrechte gelte, ersetzt. Dies bedeute, dass Parallelimporte trotz in der Türkei bestehender Schutzrechte möglich seien, soweit die konkreten Produkte durch den Rechteinhaber oder einen von ihm Berechtigten irgendwo auf der Welt rechtmäßig auf den Markt gebracht wurden. Diese Neuerung sei insbesondere für den Pharmabereich und exklusive Konsumgüter relevant. Nach Art. 152 Abs. 2 SMK gelte davon eine Ausnahme, soweit die zu kommerziellen Zwecken importierten Produkte verändert oder verschlechtert wurden. Die Umverpackung von Waren unterfalle wohl nicht dieser Ausnahme. Diese Neuerung diene offensichtlich der Förderung der eigenen Wirtschaft und solle den Zugang zu günstigen Produkten sicherstellen.

Mit Blick auf die Klagebefugnis wies Herr Köklü darauf hin, dass gemäß Art. 158 SMK neben dem ausschließlichen Lizenzinhaber auch der einfache Lizenznehmer (im eigenen Namen) klagebefugt sein könne, wenn der Lizenzgeber bestehende Ansprüche gegen den Verletzer nicht innerhalb einer Dreimonatsfrist geltend macht. Als Regelungsziel dieser Vorschrift erkannte Herr Köklü die Disziplinierung des Lizenzgebers dahingehend seine Schutzrechte entweder durchzusetzen oder diese aufzugeben. Er solle nicht Lizenzgebühren für solche Schutzrechte „kassieren“, um deren Durchsetzung er sich nicht bemüht.

Im Bereich des Markenrechts ging Herr Köklü zunächst darauf ein, dass die Schutzfähigkeit einer Marke nach den Regelungen des SMK nicht mehr voraussetze, dass diese darstellbar ist. Dadurch sei nunmehr beispielsweise der Schutz von Bewegungsmarken möglich. Außerdem sei das Anmelde-, Veröffentlichungs- und Eintragungsverfahren beschleunigt worden. Die Widerspruchsfrist betrage zwei Monate nach Veröffentlichung der Anmeldung. Dadurch sei das bislang bestehende Problem bösgläubiger Markenanmeldungen entschärft worden, jedenfalls soweit die Markeninhaber ein Marken-Monitoring betreiben. Er wies außerdem darauf hin, dass eine Strafbarkeit nur noch für Fälle der Produktpiraterie bestehe, wobei das Strafmaß mindestens ein Jahr sei. Daneben drohten in diesem Fall auch drakonische Geldstrafen.

Das Gesetz regele nun auch ausdrücklich, dass eine (Lizenz-)Vertragsverletzung eine Markenrechtsverletzung sei. Dies sei insbesondere für den Fall etwaiger Überproduktionen im Bereich der Textilindustrie relevant.

Für den Fall, dass innerhalb eines Monats nach einer Berechtigungsanfrage keine Antwort gegeben werde, bestehe außerdem ein Rechtsschutzbedürfnis für eine negative Feststellungsklage. Diese Neuerung bewirke also ein Kostenrisiko für den Schutzrechtsinhaber.

Durch den neugeschaffenen Art. 25 Abs. 6 SMK bestehe außerdem kein Löschungsanspruch gegenüber einer jüngeren Marke, wenn der Schutzrechtsinhaber fünf Jahre Kenntnis von der eingetragenen Markte hatte oder Kenntnis hätte haben müssen. Herr Köklü hob hier den Unterschied zu Art. 61 UMV hervor, der einen Löschungsanspruch nur im Falle einer fünfjährigen Duldung trotz positiver Kenntnis ausschließe. Diese Regelung bewirke die Notwendigkeit eines Marken-Monitorings.

Weiter ging Herr Köklü auf ausgewählte Neuerungen im Bereich des Designrechts ein. Neu sei in diesem Bereich der Schutz des nicht-eingetragenen Designs. Wie in der GGV werde dieses drei Jahre lang geschützt.

Nach Eintragung und Veröffentlichung bestehe eine Dreimonatsfrist für einen Widerspruch. In gleicherweise wie § 6 DesignG sehe Art. 57 Abs. 2 SMK eine zwölfmonatige Neuheitsschonfrist vor. Außerdem bestehe ein Vorbenutzungsrecht, das mit § 41 DesignG vergleichbar sei. Als Besonderheit wies er auf die Ersatzteilklausel in Art. 59 Abs. 4, 5 SMK hin, wonach die Herstellung und der Vertrieb von Ersatzteilen grundsätzlich keine Designverletzung darstelle, sofern das Produkt bereits seit drei Jahren auf dem Markt erhältlich sei. Eine Ausnahme von dieser Drei-Jahres-Regel bestehe für die Herstellung und den Vertrieb von Ersatzteilen, die vom Wissenschafts-, Industrie- und Technologieministerium in eine Liste aufgenommen werden. Eine solche Ausnahme von der Drei-Jahres-Regel bestehe etwa für sichtbare, karosserieintegrierte Ersatzteile. Als problematisch empfand Herr Köklü, dass dazu auch Felgen zählten.

Im Bereich des Patentrechts wies Herr Köklü auf das Bestehen einer zwölfmonatigen Neuheitsschonfrist hin. Das bislang existierende siebenjährige (ungeprüfte) Patent wurde abgeschafft, mit der Folge, dass nunmehr lediglich das geprüfte Patent und das Gebrauchsmuster existiere. Art. 141 Abs. 2 SMK habe außerdem die Beweislast für Verfahrenspatente angepasst, die nunmehr vergleichbar mit § 139 Abs. 3 PatG sei. Als erstaunlich empfand Herr Köklü, dass die Patentierbarkeit einer zweiten medizinischen Indikation nicht ausdrücklich kodifiziert wurde, obwohl die Rechtsprechung deren Schutzfähigkeit bislang bejaht hatte. Hier bestehe nunmehr eine gewisse Rechtsunsicherheit, da möglicherweise der Wille des Gesetzgebers derart gedeutet werden könne, dass er bewusst deren Schutz nicht vorsah. Herr Köklü wies außerdem darauf hin, dass keine ergänzenden Schutzzertifikate bestehen und im Falle einer Nichtigerklärung eines Patents gezahlte Lizenzgebühren gemäß Art. 139 Abs. 2 b SMK nicht zurückgezahlt werden müssen. Im Falle einer Patentverletzung bestünden außerdem keine strafrechtlichen Konsequenzen.

V. Zusammenfassend stellte Herr Köklü fest, dass mit dem SMK eine längst überfällige Modernisierung der Vorschriften zum Gewerblichen Rechtsschutz vollzogen wurde. Aus der Sicht der Türkei werde mit dem SMK insbesondere die eigene Wirtschaft gefördert und – durch die Einführung der internationalen Erschöpfung – der Zugang zu günstigen Produkten gewährleistet. Aus Perspektive deutscher Unternehmen seien insbesondere die Schutzmöglichkeiten gegen bösgläubige Schutzrechtsanmeldungen und Rechtsverletzungen zu begrüßen. Aus Sicht deutscher Unternehmen negativ seien hingegen die Einführung der internationalen Erschöpfung sowie die Regelungen zum Ersatzteile-Markt.

VI. An das Ende seines Vortrages stellte Herr Köklü einen Ausblick. Mit Blick auf die Reform des Urheberrechts im Jahr 2018 erwarte er ebenfalls die Einführung einer internationalen Erschöpfung. Außerdem erwarte er eine Erweiterung der Zollunion zwischen der Europäischen Union und der Türkei, insbesondere für den Fall, dass Freihandelsabkommen zwischen der Europäischen Union und Drittstaaten zu Stande kommen sollten. In diesem Fall dürfe die Türkei, wegen der Bindung an die Zollbestimmungen der EU, nämlich keine eigenen Zölle gegenüber diesen Drittstaaten erheben, die Drittstaaten wären allerdings frei Zollgebühren für Exporte aus der Türkei zu verlangen. Eine mögliche Mitgliedschaft der Türkei in der Europäischen Union sah Herr Köklü aus kurz- und mittelfristiger Perspektive als eher unwahrscheinlich an.

An den Vortrag schloss sich eine lebhafte Diskussion an, in deren Rahmen insbesondere auch Aspekte der internationalen Erschöpfung näher in den Blick genommen wurden.

Von: Wiss. Mit. Benedikt Walesch

24. Oktober 2017
 

100. Werkstattgespräch: Das europäische Patentsystem – Eine unendliche Geschichte?
 

Werkstattgespräch: 24.10.2017 (Schloss Mickeln)

Referent: Professor Dr. Winfried Tilmann, Of Counsel bei Hogan Lovells International LLP, Düsseldorf

I.  Zu Beginn der Veranstaltung begrüßte Herr Professor Jan Busche die Zuhörerschaft zum 100. Werkstattgespräch, in dessen Rahmen Herr Professor Winfried Tilmann referierte.

Bereits bei dem ersten Vortrag aus der Reihe der Werkstattgespräche im Jahr 2001 trug Herr Professor Tilmann zum Thema der „Vereinheitlichung der europäischen Patentgerichtsbarkeit“ vor. Im Rahmen der Jubiläumsveranstaltung griff er das Thema wieder auf, nunmehr unter der Fragestellung „Das EU-Patent-Paket – eine unendliche Geschichte?“.

II.  Aus Anlass des 100. Werkstattgespräches richtete auch Frau Professorin Nicola Preuß als Prodekanin der Juristischen Fakultät einige Grußworte an die Zuhörerschaft. Frau Professorin Preuß blickte auf die Geschichte der Juristischen Fakultät der Heinrich-Heine-Universität zurück, die im Jahr 1994 begann, damals noch ohne einen Schwerpunkt im Recht des geistigen Eigentums. Dieser Schwerpunkt wurde erst durch die Einwerbung eines Stiftungslehrstuhls für Bürgerliches Recht Gewerblichen Rechtsschutz ermöglicht. Das Zentrum für Gewerblichen Rechtsschutz wurde im Jahr 2001 gegründet und befördert seitdem im Rahmen seiner vielfältigen Veranstaltungen den Austausch zwischen Wissenschaft und Praxis. Zu diesen Veranstaltungen gehören von Beginn an auch die regelmäßig stattfindenden Werkstattgespräche, in denen Referenten zu Themen aus dem Patent-, Marken-, Urheber-, Design- und Lauterkeitsrecht vortragen.

III. Herr Professor Tilmann gratulierte Herrn Professor Busche und seinen Mitarbeitern zunächst anlässlich des 100. Werkstattgesprächs. Er resümierte, dass das europäische Patent-Paket das Licht der Welt seit dem ersten Werkstattgespräch im Jahr 2001 bis heute nicht erblickt habe. Unendlich werde die Geschichte des europäischen Patent-Paketes aber dennoch nicht sein.

Der Referent erläuterte, dass die Europäische Patentverordnung (EPatVO) bereits in Kraft sei. Die Wirksamkeit des Patent-Pakets hänge jedoch von dem Inkrafttreten des Übereinkommens über ein einheitliches Patentgericht (EPGÜ) ab. Hierfür erforderlich seien 13 Ratifikationen, wobei die Ratifikationen von Frankreich, dem Vereinigten Königreich und Deutschland zwingend seien. Bereits zum jetzigen Zeitpunkt lägen 14 Ratifikationen vor. Frankreich habe bereits ratifiziert. Im Vereinigten Königreich sei das Verfahren bereits abgeschlossen. Das Protokoll über die Immunitäten der EPGÜ-Richter befinde sich dort in einem Ratifikationsverfahren, das in den kommenden Wochen abgeschlossen werden könne. Damit hänge das Inkrafttreten des EPGÜ nunmehr allein von der Ratifikation durch Deutschland ab.

Unmittelbar nach der abschließenden Lesung durch Bundestag und Bundesrat und der Zustimmung des Bundestages zum EPGÜ wurde beim Bundesverfassungsgericht (BVerfG) eine Verfassungsbeschwerde, verbunden mit einem Eilantrag eingereicht. Insofern ist fraglich, ob es zu einer Ratifikation durch Deutschland kommen wird. Der Bundespräsident, der Bundesjustizminister, einige fachkundige Verbände sowie das europäische Patentamt haben nun bis zum 31. Dezember 2017 die Möglichkeit, entsprechende Stellungnahmen abzugeben. Die Verunsicherung sei allerorts erheblich und das öffentliche Interesse an Informationen groß.

IV. Mit der Beschwerde werden drei Sachanträge gestellt:

  1. Aussetzung des Verfahrens der Verfassungsbeschwerde und Vorlage von vier Auslegungsfragen an den Europäischen Gerichtshof (EuGH)
  2. Feststellung der Verfassungswidrigkeit des Ratifizierungsgesetzes zum EPGÜ (Verletzung der grundrechtsgleichen Rechte des Beschwerdeführers aus Art. 38, 20, 79 Abs. 3 GG)
  3. Untersagung, das Ratifizierungsgesetz auszufertigen

Dabei werde der Aussetzungs- und Vorlageantrag mit Argumenten der Unionsrechtswidrigkeit und der Feststellungsantrag mit einem schweren Verstoß gegen das Grundgesetz begründet. Der Untersagungsantrag sei die Konsequenz aus dem Feststellungsantrag.

Herr Professor Tilmann erläuterte im Folgenden die drei Möglichkeiten, wie das BVerfG entscheiden könne. Das BVerfG könne die Annahme des Feststellungsantrags verweigern, die Verfassungsbeschwerde als unzulässig zurückweisen oder in eine sachliche Prüfung des Feststellungsantrages eintreten. Nur die dritte Variante, nämlich die sachliche Prüfung des Feststellungsantrages hätte eine Auseinandersetzung mit dem Aussetzungs- und Vorlageantrag und letztlich eine Vorlage an den EuGH zur Folge.

Wäre der Feststellungsantrag wegen Grundgesetzwidrigkeit unzulässig, wäre bereits kein Verfahren eröffnet, in dem Auslegungsfragen an den EuGH gerichtet werden könnten.

Herr Professor Tilmann skizzierte im Folgenden den verfassungsrechtlichen Rahmen, bevor er sich den konkret vorgebrachten Bedenken widmete. Er erläuterte, dass es hinsichtlich der Rüge der Grundgesetzwidrigkeit zwei Ebenen zu unterscheiden gelte: einerseits eine Grundgesetzwidrigkeit unterhalb der Schwelle des Art. 79 Abs. 3 GG und andererseits eine qualifizierte Grundgesetzwidrigkeit, die in den unveräußerlichen Bestand der Verfassung nach Art. 79 Abs. 3 GG eingreife. Der Beschwerdeführer mache keine eigene Betroffenheit geltend; er vertrete vielmehr den Standpunkt, dass einzelne Regelungen des EPGÜ mit fundamentalen rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar seien. Mit der Bezugnahme auf Art. 79 Abs. 3 GG mache er damit eine qualifizierte Grundgesetzwidrigkeit geltend. Ob ein gravierender Eingriff in das Rechtsstaatsprinzip und damit ein qualifizierter Verfassungsverstoß vorliege, sei bereits für die Frage der Zulässigkeit und nicht erst im Rahmen der Begründetheit entscheidend. Die Fragen der Zulässigkeit und der Begründetheit ließen sich insofern nicht trennen, da anderenfalls bereits eine bloße Behauptung eines Eingriffs in Art. 79 Abs. 3 GG ein Verfassungsbeschwerdeverfahren in der Sache eröffnen würde, so Professor Tilmann.

Wären die geltend gemachten Beanstandungen der Verfassungsbeschwerde objektiv nur als Geltendmachung einer einfachen Grundgesetzwidrigkeit zu werten, ohne dass Art. 79 Abs. 3 GG berührt wird, wäre die Verfassungsbeschwerde unzulässig.

Herr Professor Tilmann zitierte im Folgenden die Rechtsprechung des BVerfG, durch die ein grundrechtsgleiches Recht – gegen Eingriffe in das Wahlrecht nach Art. 38 Abs. 1 i. V. m. Art. 20, 79 Abs. 2 GG – beschränkt wurde. Art. 38 GG diene nicht der inhaltlichen Kontrolle demokratischer Prozesse und verleihe keine Beschwerdebefugnis gegen parlaments- und insbesondere Gesetzesbeschlüsse, wie hier das Zustimmungsgesetz zum EPGÜ. Soweit die Verfassungsbeschwerde geltend mache, dass für die Verabschiedung des Ratifikationsgesetzes im Bundestag nach Art. 20 Abs. 1 S. 3 GG i. V. m. Art. 79 Abs. 2 GG eine Zweidrittelmehrheit erforderlich gewesen sei, sei sie, wenn kein qualifizierter Verstoß nach Art. 79 Abs. 3 GG vorliegt, jedenfalls insoweit unzulässig.

Die ältere Rechtsprechung des BVerfG war im Hinblick auf Verletzungen des Art. 79 Abs. 3 GG restriktiv. Nur ganz bestimmte Grundsätze des Rechtsstaatsprinzips könnten dem Schutz des Art. 79 Abs. 3 GG unterfallen. Professor Tilmann ergänzte, dass in der Kommentarliteratur dahingehend Einigkeit bestehe, dass beispielsweise der Bestimmtheitsgrundsatz, der Vertrauensschutz, der Anspruch auf den gesetzlichen Richter und das Rückwirkungsverbot nicht in diesem Sinne unantastbar seien. Vielmehr werde Art. 79 Abs. 3 GG nur bei gravierenden Eingriffen virulent, führe also nur dann zur Möglichkeit einer Klageerhebung beim BVerfG durch Privatpersonen. Herr Professor Tilmann fasste den verfassungsrechtlichen Rahmen wie folgt zusammen: Die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde hänge entscheidend davon ab, ob die konkret geltend gemachten Beschwerdepunkte das Rechtsstaatsprinzip derart verletze, dass die Verfassung in ihrem unveräußerlichen Bestand nach Art. 73 Abs. 3 GG verletzt sei.

V. Die konkret vorgebrachten Bedenken des Beschwerdeführers lassen sich wie folgt zusammenfassen:

  1. fehlende Zweidrittelmehrheit,
  2. Gefahr für Unabhängigkeit der Richter,
  3. Blankettermächtigung für die EPGÜ-Verfahrensordnung sowie
  4. fehlende demokratische Basis für die Festlegung der Höchstbeträge für erstattungsfähige Anwaltskosten.

Hinsichtlich der ersten Rüge der fehlenden Zweidrittelmehrheit verwies der Referent zunächst auf seinen bisherigen Vortrag und darauf, dass die Rüge für sich betrachtet unzulässig sei. Dies gelte auch, soweit über Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG der Art. 79 Abs. 2 GG anwendbar sei. Angelegenheiten der Europäischen Union seien zwar auch völkerrechtliche Verträge, wenn sie das Unionsrecht ergänzen oder in einem besonderen Näheverhältnis dazu stehen. Ob ein solches Näheverhältnis besteht, bedürfe der Würdigung im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände. Als rein internationales Abkommen fehle dem EPGÜ aber ein solches Näheverhältnis zum Unionsrecht. Die von der Beschwerde geltend gemachten Aspekte seien weder für sich noch in ihrer Gesamtheit geeignet, ein solches Näheverhältnis zu begründen. Auch über Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG sei der Bereich des Art. 79 Abs. 3 GG demnach nicht berührt, so Professor Tilmann.

Die Bedenken hinsichtlich der Gefahr für die richterliche Unabhängigkeit entkräftete Professor Tilmann mit dem Argument, dass das EPGÜ Vorkehrungen zum Schutz der Unabhängigkeit der Richter vorsehe. In der EPGÜ-Satzung seien ein Selbstablehnungsrecht wegen Befangenheit und ein Ablehnungsrecht der Parteien wegen der Besorgnis der Befangenheit vorgesehen. Außerdem habe ein EPG-Richter keine Möglichkeit, über das Abstimmungsverhalten eines Rechtsanwaltes, der im beratenden Ausschuss tätig war und dort über die Besetzung der Richterposten entschieden hat, Kenntnis zu erlangen. Ein Eingriff in die verfassungsmäßige Ordnung i. S. d. Art. 79 Abs. 3 GG liege damit jedenfalls nicht vor, so Professor Tilmann.

Den Bedenken hinsichtlich der unzureichenden Grundlage für die Verfahrensordnung hielt Professor Tilmann entgegen, dass den nationalen Parlamenten die Grundzüge des Verfahrens bekannt und im EPGÜ angelegt und somit Gegenstand ihrer Willensbildung seien. Insofern liege keine Blankettermächtigung hinsichtlich des Verfahrens und kein Verstoß gegen Art. 79 Abs. 3 GG vor, so Professor Tilmann.

Schließlich führte Professor Tilmann aus, dass auch die Beanstandung hinsichtlich der fehlenden demokratischen Basis für die Festlegung der Höchstbeträge für erstattungsfähige Anwaltskosten nicht überzeugen könne. Schließlich liege ein diesbezüglicher Beschluss des Verfahrensausschusses noch gar nicht vor, sondern lediglich ein Entwurf. Ein qualifizierter Grundgesetzverstoß gemäß Art. 79 Abs. 3 GG liegt nach der Ansicht des Referenten auch hier nicht vor.

Herr Professor Tilmann kam somit insgesamt zu dem Ergebnis, dass die hohe Schwelle des Art. 79 Abs. 3 GG von den konkret geltend gemachten Beanstandungen der Verfassungsbeschwerde objektiv nicht erreicht sei. Daher müsse der Feststellungsantrag als unzulässig abgewiesen werden; das BVerfG dürfte dann zu dem Aussetzungs- und Vorlageantrag gar nicht erst kommen, so Professor Tilmann.

VI. Hilfsweise beschäftigte sich der Referent dennoch mit den vier Vorlagefragen. Grundsätzliche Einwände bestünden diesbezüglich bereits insofern, als kein Verfahren anhängig sei, wonach das BVerfG das Zustimmungsgesetz wegen Unionsrechtswidrigkeit für unzulässig erklären soll und in dessen Rahmen es dann vorlegen könne. Vielmehr benutze der Beschwerdeführer das allein auf deutsches Verfassungsrecht gestützte Kontrollverfahren hinsichtlich des Zustimmungsgesetzes und des EPGÜ als Vehikel, um auch die genannten unionsrechtlichen Fragen klären zu lassen. Rechtlich möglich sei dieses Vorgehen aber nicht. Denn die Voraussetzung für die Vorlage von Auslegungsfragen nach Art. 267 AEUV seien nicht gegeben, da die Frage der Verfassungswidrigkeit des Zustimmungsgesetzes wegen Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzip nicht von einer Unionsrechtswidrigkeit abhänge. Eine Umdeutung des Aussetzungs- und Vorlageantrags dahingehend, dass mit ihm unabhängig von der Geltendmachung eines Verstoßes gegen deutsches Verfassungsrecht die Unionsrechtswidrigkeit des Zustimmungsgesetzes und des EPGÜ überprüft werden soll, scheitere bereits daran, dass das Demokratieprinzip nicht verletzt werde und der Beschwerdeführer daher kein Rügerecht aus Art. 38 GG habe. Außerdem könne ein Verstoß gegen Unionsrecht grundsätzlich nicht mit einer Verfassungsbeschwerde gerügt werden.

VII. Äußerst hilfsweise widmete sich Herr Professor Tilmann dennoch den unionsrechtlichen Beanstandungen der Verfassungsbeschwerde.

Die erste Vorlagefrage betrifft die Frage der Ersetzung der nationalen Richter durch das EPG. Dem hält der EuGH in seinem Gutachten C-1/09 allerdings entgegen, dass dies nicht grundsätzlich mit dem Unionsrecht unvereinbar sei. Ferner hat der EuGH darauf hingewiesen, dass Art. 262 AEUV kein Monopol des Gerichts auf dem Gebiet des Patentrechts schaffe. Konkret gerügt hat der EuGH seinerzeit, dass der erste Entwurf des EPGÜ weder die Möglichkeit zum Schadensersatz noch zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen einen Mitgliedstaat, der das Unionsrecht nicht richtig anwendet, vorsah. Mit der aktuellen Fassung des EPGÜ seien diese Bedenken allerdings ausgeräumt, sodass die erste Auslegungsfrage bereits vom EuGH beantwortet worden sei, so Professor Tilmann.

Die zweite Vorlagefrage greift die ausschließliche Zuständigkeit der Europäischen Union für den Abschluss des EPGÜ an. Hierzu wies der Referent erneut drauf hin, dass Art. 262 AEUV kein Monopol des Gerichtshofs auf dem Gebiet der Streitigkeiten über Rechtstitel des geistigen Eigentums geschaffen habe. Damit können die Mitgliedstaaten bestimmen, dass Streitigkeiten des geistigen Eigentums von einem anderen Gericht als dem EuGH entschieden werden.

Mit der dritten Vorlagefrage werden die Regelungen über die anzuwendende Gerichtssprache moniert. Hiernach ist die Sprache des Patents die Gerichtssprache. Prof. Tilmann führte hierzu aus, dass insofern keine Diskriminierung des Beklagten gegeben sei, da der Kläger genauso behandelt werde. Außerdem werde eben diese Sprache beiden Parteien bereits im Einspruchsverfahren nach dem EPÜ, welches das Mutterabkommen des EPGÜ darstellt, zugemutet, ohne dass hiergegen Bedenken vorgebracht würden.

Die vierte Vorlagefrage betrifft schließlich die Frage, ob das Erteilungsverfahren vor dem EPA mit dem Unionsrecht vereinbar ist. Die Zuständigkeit des EPG bezieht sich allerdings lediglich auf bereits erteilte Patente. Damit könnten Bedenken gegen das Erteilungsverfahren nicht angeführt werden, um die Unionsrechtswidrigkeit gerade des EPGÜ zu begründen. Eine diesbezügliche Vorlage an den EuGH erübrige sich, so Professor Tilmann.

Insgesamt ergebe sich somit, dass die Vorlage der vier Auslegungsfragen an den EuGH selbst dann nicht veranlasst sei, wenn der Aussetzungs- und Vorlageantrag in einen Verbietungsantrag umgedeutet werden könnte.

Professor Tilmann fasste zusammen, dass die Verfassungsbeschwerde mit der Geltendmachung eines qualifizierten Verfassungsverstoßes, der zu einer Veränderung der Verfassungsidentität führen soll, ein schweres Geschütz gegen ein Projekt richte, das die Verfassungsidentität nicht annährend tangiere.

VIII. Abschließend ging Herr Professor Tilmann auf das weitere Verfahren ein. Der Bundespräsident, der Bundesjustizminister, das europäische Patentamt sowie die fachkundigen Verbände haben noch bis zum 31. Dezember 2017 Gelegenheit zur Stellungnahme. Danach werde die Entscheidung des BVerfG voraussichtlich ohne mündliche Anhörung im schriftlichen Verfahren erfolgen. Herr Professor Tilmann rechnet aus den dargelegten Gründen mit einem negativen Ausgang des Verfahrens und geht davon aus, dass das EU-Patent-Paket kommen wird.

Im Anschluss an den Vortrag folgte eine angeregte und intensive Diskussion.

Von: Wiss. Mit. Magdalena Sophie Gayk

26. April 2017
 

Werkstattgespräch im Haus der Universität: Neuer Business Case: Corporate Social Responsibilty beim Vorgehen gegen Marken- und Produktpiraterie.
 

Werkstattgespräch im Haus der Universität: 26.04.17 18:00 – 21:00

Referentin: Richterin Dr. Ann-Kathrin Wreesmann, LL.M. Gewerblicher Rechtsschutz, LG Krefeld

Bei dem 99. Werkstattgespräch im Haus der Universität am 26. April 2017 referierte Frau Richterin Dr. Ann-Kathrin Wreesmann, LL.M. (Gewerblicher Rechtsschutz), LG Krefeld, zu dem Thema „Neuer Business Care: Corporate Social Responsibility beim Vorgehen gegen Marken- und Produktpiraterie.“

Frau Dr. Wreesmann leitete ihren Vortrag mit dem Hinweis ein, dass die Probleme der Marken- und Produktpiraterie erheblich zugenommen hätten. Neben substanziellen Schäden für Unternehmen drohen solche auch der Allgemeinheit, angefangen bei Steuerausfällen, reduziertem Bruttoinlandsprodukt bis hin zu Belastungen der sozialen Systeme durch Arbeitsplatzabbau und Gesundheitsgefährdungen der Verbraucher wegen mangelnder Produktqualität sowie Menschenrechtsverletzungen und Umweltverschmutzung durch niedrigere Standards der Fälschungen. Es fehle mehrheitlich, sowohl bei Unternehmen als auch bei der Allgemeinheit, ein Problembewusstsein für die wirtschaftlichen Folgen der Marken- und Produktpiraterie sowie das Wissen, dass Produktpiraterie Teil der Wirtschaftskriminalität ist.

Wegen dieser besonderen Relevanz werde das Thema Marken- und Produktpiraterie zunehmend ebenfalls auf EU-Ebene priorisiert. Ziel sei die Schaffung eines erhöhten Bewusstseins für die Bedeutung des Geistigen Eigentums mithilfe von Werbekampagnen und die Stärkung von IP-Rechten. Zu diesem Zwecke habe die Europäische Union unter anderem die Grenzbeschlagnahmeverordnung (Verordnung (EG) Nr. 1383/2003), die Knowhow-Richtlinie (RL 2016/943/EU) sowie  die Enforcement-Richtlinie (RL 2004/48/EG) erlassen und fordere zur verstärkten Zusammenarbeit der Mitgliedsstaaten auf.

Frau Dr. Wreesmann betonte, Unternehmen müssten wegen der erheblichen Verbrauchergefahren neben ihrem wirtschaftlichen Eigeninteresse, insbesondere Umsatzeinbußen, Imageverlust und Verlust der Wettbewerbsstellung, auch das Interesse der Allgemeinheit berücksichtigen, mithin ihrer gesamtgesellschaftlichen Verantwortung gerecht werden. Mithin müssten Unternehmen Maßnahmen gegen Marken- und Produktpiraterie generell als Teil ihrer Corporate Social Responsibility (CSR), einem ganzheitlichen, alle Nachhaltigkeitsdimensionen integrierenden Unternehmenskonzept, ergreifen. Dies sei gerechtfertigt, da eine ernst zu nehmende Form organisierter Wirtschaftsqualität überhaupt erst durch ihre Produkte und Dienstleistungen begründet würde. Daher entstünde eine gewisse Schutzpflicht der Unternehmen gegenüber den Verbrauchern. Darüber hinaus ließen sich der Erwägungsgrund 29 der Enforcement-Richtlinie wie auch Art. 11 der Knowhow-Richtlinie, die jeweils eine Form des sozialen Engagements der IP-Inhaber normieren, für die Bejahung der CSR anführen.

Konkret bedeute dies, das Phänomen der Marken- und Produktpiraterie müsse bei der Ausarbeitung der Unternehmensstrategie mehr Beachtung finden. Wünschenswert sei eine verstärkte Befassung mit dem Thema „abteilungsübergreifende IP-Awareness“ mit dem Ziel, für ein Umdenken im Topmanagement zu sorgen. Es biete sich an, verstärkt auf das Business Development einzugehen und Strategieberater für IP-Rechte, in erster Linie im Hinblick auf ihre Bedeutung sowie  ihren effektivsten Schutz, für das Management einzusetzen.

Zudem gebe es aufgrund des verabschiedeten CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes neue handelsbilanzrechtliche Berichtspflichten im Gesellschaftsrecht über CSR-Konzepte, die für große kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften relevant seien. Frau Dr. Wreesmann betonte, dass sich diese Berichtspflichten ihrer Meinung nach ebenfalls auf IP-Themen erstrecken. Im Übrigen seien die Straf- und Bußgeldvorschriften der §§ 331 ff. HGB bei Nichtbeachtung der CSR-Berichtspflichten beachtenswert.

Abschließend konstatierte Frau Dr. Wreesmann, dass die Erwartungshaltung der Stakeholder an ein nachhaltiges unternehmerisches Handeln erfordere, dass die Marken- und Produktpiraterie zukünftig als Teil der CSR-Strategie eine bedeutende Rolle spiele.

Zur Vertiefung wird auf den Zeitschriftenaufsatz der Referentin in MarkenR 2017, 156-159 verwiesen.

Die Werkstattgespräche werden im Oktober diesen Jahres fortgesetzt.

Von: Wiss. Mit. Alexandra Wachtel

28. Februar 2017
 

Werkstattgespräch: Multi-Vertriebskonzepte – Selbst veranlasste Torpedierung lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes?
 

Werkstattgespräch vom 22.02.2017

Referent: Rechtsanwalt Herr Dr. Sascha Vander LL.M. – CBH & Partner, Köln

Nach einer kurzen Begrüßung der Zuhörer und einer einleitenden Vorstellung des Referenten durch Herrn Professor Busche begann Herr Dr. Vander seinen Vortrag mit einem kurzen Überblick über das Vortragsthema und einer Darstellung der dahinterstehenden rechtlichen Problematik.

Hierbei ging Herr Dr. Vander als erstes auf die gesetzliche Regelung des ergänzenden Leistungsschutzes in § 4 Nr. 3 UWG (ehemals § 4 Nr. 9 UWG a.F.) ein, dessen rechtliche Anknüpfung für sämtliche der dort genannten Unlauterkeitstatbestände gewissermaßen auf der ersten Stufe die wettbewerbliche Eigenart ist. In diesem Zusammenhang erläuterte der Referent die wesentliche Grundbedingung für das Vorliegen der wettbewerblichen Eigenart, welche an die konkrete Ausgestaltung oder an bestimmte Merkmale eines Produktes anknüpft und in der Eignung des Produktes liegt, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft oder besondere Eigenschaften zu dienen. Herr Dr. Vander verwies dabei vor allem darauf, dass das Vorliegen der wettbewerblichen Eigenart zwar insbesondere keine Verkehrsgeltung des Produktes im markenrechtlichen Sinne voraussetzt. Bereits aus dem Zusammenhang mit den einzelnen Unlauterkeitstatbeständen des § 4 Nr. 3 UWG kann jedoch gefolgert werden, dass zumindest eine gewisse Bekanntheit des Produktes erforderlich ist. Die angesprochenen Verkehrskreise müssen daher auf Grund der Ausgestaltung des Produktes oder seiner Merkmale zu der Vorstellung gelangen, dass das Produkt von einem bestimmten Anbieter stammt.

Sodann wandte sich der Referent dem für den Vortragsgegenstand relevanten Begriff der Multi-Vertriebskonzepte zu. Nach dem Verständnis des Vortragenden lassen sich hierunter sämtliche Versuche eines Herstellers fassen, die Absatzchancen eines Produktes im Wege des Vertriebs über Dritte zu vergrößern. Von diesem Begriffsverständnis ausgehend könne man insoweit zwischen einem reinen Weitervertrieb von Originalprodukten unter der Kennzeichnung bzw. der Marke des Originalherstellers und der Gestattung des Vertriebs von Originalprodukten unter Verwendung einer fremden Drittkennzeichnung bzw. Marke unterscheiden. Während die erste Konstellation ohne Einfluss auf das Merkmal der wettbewerblichen Eigenart sei, warf Herr Dr. Vander im Hinblick auf die zuvor dargestellten Grundsätze die Frage auf, unter welchen Umständen ein gestatteter Drittbetrieb, der unter einer eigenen Kennzeichnung oder Marke des Drittvertreibers erfolgt, zu einem Verlust der wettbewerblichen Eigenart führen kann.

Um die aufgeworfene Frage aus praktischer Sicht beantworten zu können, ging Herr Dr. Vander im Folgenden zunächst auf die BGH-Entscheidung „Gartenliege“ (BGH, Urt. v. 24.5.2007, I ZR 104/04) ein. Nach einer kurzen Darstellung des dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Sachverhalts, fasste Herr Dr. Vander hierbei die für das vorliegende Thema relevanten Kernpunkte des Urteils zusammen. Von Bedeutung sei hiernach zunächst, dass der BGH ein Entfallen der wettbewerblichen Eigenart nicht dadurch als gegeben erachtet hat, dass der Originalhersteller seine Produkte (auch) an kleinere Drittanbieter mit einem Sortiment ausgewählter Designartikel geliefert hatte. Bei geringen Stückzahlen besteht nach dem BGH daher nicht die Gefahr, dass die für die wettbewerbliche Eigenart entscheidende Marktwahrnehmung beeinflusst wird, wobei sich allerdings die Frage stelle, bis zu welcher Grenze eine noch geringe Stückzahl anzunehmen ist. Von wesentlicher Relevanz war darüber hinaus aber auch, so der Referent weiter, dass der BGH den Drittvertrieb unter einer sogenannten Handelsmarke als unkritisch für ein mögliches Entfallen der wettbewerblichen Eigenart erachtete. In einem derartigen Fall soll dem Verkehr nach dem BGH bekannt sein, dass entsprechende Produkte nicht von Handelsunternehmen hergestellt werden. Ungeklärt blieb hiernach allerdings, was genau unter einer solchen Handelsmarke zu verstehen ist, weshalb Herr Dr. Vander auf weitere relevante Entscheidungen einging.

Hierbei kam Herr Dr. Vander zunächst kurz auf die Entscheidung „Gebäckpresse“ (BGH, Urt. v. 09.10.2008, I ZR 126/06) zu sprechen<s>,</s> in welcher der BGH einen ergänzenden Leistungsschutz zwar auch im Fall des Vertriebs unter verschiedenen Herstellerkennzeichen nicht grundlegend ausgeschlossen hat. Unklar blieb nach diesem Urteil aber vor allem, ob der BGH hierdurch von der in dem Urteil „Gartenliege“ vorgenommenen Schwelle der Handelsmarke Abstand genommen hat, wogegen allerdings schon die deutliche Bezugnahme auf dieses Urteil spreche. Letztlich sei die Entscheidung „Gebäckpresse“ daher lediglich als eine Bestätigung des „Gartenliegen“-Urteils zu werten, aus dem sich keine weitergehenden Erkenntnisse gewinnen ließen.

Eine nähere Konkretisierung des Begriffs der Handelsmarke sei dagegen in der Entscheidung „Exzenterzähne“ (BGH, Urt. v. 22.01.2015, I ZR 107/13) erfolgt, in welcher der BGH unter Verweis auf die Entscheidung „Knoblauchwürste“ (BGH, Urt. v. 02.04.2009, I ZR 144/06) urteilte, dass eine Handelsmarke nur dann vom Verkehr als solche erkannt wird, wenn diese auf das fragliche Einzelhandelsunternehmen hindeutet. Zwar ist der Begriff der Handelsmarke auch hierdurch nicht abschließend definiert worden. Durch die Entscheidung sei jedoch zumindest eine tendenzielle Eingrenzung des Begriffes erfolgt, die sich auch durchaus in Einklang mit der Entscheidung „Gartenliege“ bringen ließe.

In der nachfolgend dargestellten Entscheidung „Hot Sox“ (BGH, Urt. v. 19.11.2015, I ZR 109/14) verneinte der BGH im Ergebnis dagegen die wettbewerbliche Eigenart. Die Besonderheit des Falles lag hier darin, dass der mit Zustimmung des Originalherstellers vorgenommene Drittvertrieb nicht nur unter einer eigenen Marke der Drittvertreibenden vorgenommen wurde, sondern auch zu unterschiedlichen Preiskategorien erfolgte. Angesichts der unterschiedlichen Preissegmente kann in einem derartigen Fall nach dem BGH daher nicht mehr davon ausgegangen werden, dass der Verkehr die Drittkennzeichnung als eine Zweitmarke des Originalherstellers wahrnimmt. Insoweit ergab sich folglich eine deutliche Abgrenzung zu dem Fall „Gartenliege“, wobei nach Ansicht von Herrn Dr. Vander auch eine Rolle gespielt hat, dass der Originalhersteller seine Produkte zugleich auch selbst unter verschiedenen Marken angeboten hat.

Zum Abschluss seines Überblicks ging Herr Dr. Vander schließlich kurz auf die Rechtsprechung der Instanzgerichte ein. Diesbezüglich sei insgesamt festzustellen, dass diese deutlich eher dazu geneigt sind, den wettbewerblichen Leistungsschutz in Fällen des Drittvertriebs unter fremder Kennzeichnung zu verneinen. Als Beispiel hierfür zog Herr Dr. Vander die Entscheidung „Thermosteckverbinder“ des OLG Köln (OLG Köln, Urt. v. 26.02.2014, 6 U 71/13) heran, in dem die wettbewerbliche Eigenart deshalb verneint wurde, weil die Originalprodukte mit Erlaubnis des originären Herstellers unter verschiedenen Herstellerkennzeichen, nicht nur in geringem Umfang auf dem Markt angeboten wurden. Zu beachten sei dabei vor allem, dass sich das OLG in seiner Entscheidung auch deutlich von dem Urteil „Gartenliege“ des BGH abgegrenzt hat, was wohl darauf zurückzuführen sei, dass die Originalprodukte, in komplexeren Erzeugnissen verbaut wurden.

In der Gesamtschau dieser Entscheidungen ergeben sich hinsichtlich der Frage nach dem Entfallen der wettbewerblichen Eigenart in Fällen des gestatteten Drittbetriebs unter einer eigenen Kennzeichnung des Drittvertreibenden nach Herrn Dr. Vander daher im Wesentlichen zwei grundlegende Orientierungspunkte.

Zum einen sei ein gestatteter Drittvertrieb nach der Rechtsprechung im Hinblick auf ein Entfallen der wettbewerblichen Eigenart jedenfalls dann unkritisch, wenn dieser unter einer „echten Handelsmarke“ erfolgt. Unklar und von der Abgrenzung her durchaus schwierig bleibe jedoch, was genau nach bisheriger Rechtsprechung unter einer „echten Handelsmarke“ zu verstehen ist. Als gesichert könne bislang nur gelten, dass eine solche jedenfalls dann vorliegt, wenn die (Dritt-)Kennzeichnung unmittelbar auf das (Dritt-)Unternehmen hinweist, sodass für den Verkehr bereits aus dem Zeichen klar erkennbar wird, dass es sich nicht um den Originalhersteller handelt. Darüber hinaus, so Herr Dr. Vander weiter, wird man hierzu allerdings auch produktübergreifende Handelsmarken zählen können, die einheitlich im Sinne einer Produktlinie für ein Sortiment verschiedener Waren eingesetzt werden. Höchst kritisch sei im Gegensatz dazu der gestattete Drittvertrieb unter Verwendung des eigenen Unternehmenskennzeichens, durch den der Drittvertreiber wie ein „Quasi-Hersteller“ erscheint.

Zum anderen sei der gestattete Drittvertrieb unter einer eigenen Bezeichnung im Hinblick auf den ergänzenden Leistungsschutz dann unproblematisch, wenn dieser nicht in „großen Stückzahlen“ bzw. nur „in geringem Umfang“ erfolgt. Auch hier bleibt allerdings fraglich, wo die Grenze eines insoweit unschädlichen Drittvertriebs verlaufe. Eine normative Anknüpfung, etwa an das Merkmal der Spürbarkeit im Sinne des UWG oder eine Orientierung an den relevanten UWG-Irreführungsquoten, erscheint nach Auffassung von Herrn Dr. Vander insoweit jedenfalls nicht sachgerecht. Zu beachten sei vielmehr, dass es sich bei diesem Merkmal wohl eher um einen Ausnahmetatbestand handelt, der daher insgesamt restriktiv auszulegen sei. Insoweit könne man als grobe Orientierung allenfalls einen maximalen Umfang des Drittvertriebs von 10% zugrunde legen, wobei auch hier stets die Umstände des jeweiligen Einzelfalls, wie etwa die Art und Dauer der Vertriebsaktion, zu beachten seien.

Ausgehend von diesen Erkenntnissen ging Herr Dr. Vander sodann auf mögliche Strategien für Hersteller zur Vermeidung eines Verlustes der wettbewerblichen Eigenart in Fällen des Drittvertriebs ein. Diesbezüglich biete zwar die ausschließliche Vermarktung von Produkten unter einer eigenen Kennzeichnung bzw. Marke des Originalherstellers insgesamt die sicherste Möglichkeit, einem selbst veranlassten Ausschluss etwaiger wettbewerbsrechtlicher Leistungsansprüche entgegenzuwirken. Da dies allerdings der Vermarktungsstrategie häufig zuwiderläuft, sei diese Möglichkeit jedoch nur wenig praktikabel.

Einerseits biete sich daher an, den Drittvertrieb unter einer eigenen Kennzeichnung des Drittvertreibenden nur dann zuzulassen, wenn zusätzlich ein deutlicher Hinweis auf den Originalhersteller verwendet wird. Zwar ergäben sich mitunter auch hier praktische Probleme, insgesamt biete ein solches Vorgehen jedoch den besten Kompromiss. Andererseits könne das Risiko eines Verlustes der wettbewerblichen Eigenart in Anknüpfung an die von der Rechtsprechung angeführte Bagatellschwelle dadurch vermieden werden, dass der Umfang des Drittvertriebs quantitativ auf ein gewisses Maß begrenzt werde. Hierbei biete sich vor allem an, den Drittvertrieb etwa auf zeitlich limitierte Sonderverkäufe oder lokale Verkaufsaktionen zu begrenzen, wobei stets darauf geachtet werden müsse, die Schwelle des „geringen Umfangs“ nicht zu überschreiten.

Die sinnvollste Lösung sei jedoch sicherlich, den Drittvertrieb auf Anbieter zu beschränken, welche die jeweiligen Produkte mit einer „echten“ bzw. „klassischen“ Handelsmarke versehen. Zwar bleibe auch hier stets ein Restrisiko bestehen, da der Begriff der Handelsmarke durch die Rechtsprechung bislang nicht vollständig umgrenzt wurde. Zumindest bei bekannten Handelsmarken, die typischerweise für ein gesamtes Sortiment unterschiedlicher Produkte eingesetzt werden und daher vom Verkehr regelmäßig nicht als eine Herstellerkennzeichnung wahrgenommen werden, dürfte ein Verlust der wettbewerblichen Eigenart jedoch deutlich weniger naheliegen.

Im Anschluss an den Vortrag folgte eine ebenso lebhafte, wie intensive Diskussion zu den im Vortrag behandelten Problemstellungen. Neben den im Vortrag schwerpunktmäßig behandelten Themenkomplexen, zu denen insbesondere der Begriff der Handelsmarke gehörte, wurden dabei auch weitere, sich in diesem Zusammenhang ergebende Praxisfragen, wie eine mögliche Pflicht zur Marktbeobachtung unter den Teilnehmenden eingehend diskutiert.

Von: Wiss. Mit. Behyad Hozuri

10. Juni 2015
 

Werkstattgespräch: Zur herrschenden Lehre vom Urheberrecht: Zeugnis eines überholten Rechtsverständnisses?
 

Werkstattgespräch im Haus der Universität: 10.06.15

Referent: Prof. Dr. Maik Wolf, FU Berlin

Zu Beginn der Veranstaltung begrüßte Herr Professor Busche das Auditorium und stellte kurz den Referenten des Abends, Herrn Dr. Wolf, vor, der die Werktstattgespräche nach längerer Zeit wieder zu einem urheberrechtlichen Thema führte.

Herr Dr. Wolf ist seit 2012 Juniorprofessor für Bürgerliches Recht und Immaterialgüterrecht an der Freien Universität Berlin. In den Mittelpunkt seines Vortrags stellte der Referent die Überlegung, das Urheberrecht nicht nur als Instrumentarium zum Schutz des Urhebers zu begreifen, sondern auch als legitimationsbedürftigen Eingriff in die (Grund-) Rechte von (potenziellen) Verletzern des Urheberrechts.

Vor diesem Hintergrund beschäftigte sich der Referent zunächst mit der Naturrechtstheorie. Nimmt man ihren Standpunkt ein, bedarf das Urheberrecht keiner spezialgesetzlichen Fundierung; vielmehr bezöge der Urheberrechtsschutz seine Legitimation bereits aus überpositivistischen Erwägungen. Ob dies zutrifft und welche Auswirkungen sich hieraus für das Selbstverständnis des Urheberrechts ergeben, kann nach Auffassung des Referenten durch eine Strukturanalyse des Urheberrechts im Vergleich zu anderen Schutzsystemen erhellt werden. Unabhängig hiervon schlug Herr Dr. Wolf vor, den Inhalt des Urheberrechts (auch) von seinen Rechtsfolgen her zu erfassen.

Inwieweit ein vorgesetzliches (naturrechtliches) Verständnis des Begriffs „geistiges Eigentum“ in der Lage ist, die Konturen des Urheberrechts zu schärfen, erscheint nach Auffassung des Referenten zweifelhaft. Herr Dr. Wolf misst der darauf bezogenen Diskussion insgesamt  nur semantischen Wert zu; der Begriff des geistigen Eigentums werde zudem inflationär gebraucht. Zur Illustration griff der Referent auf die Entscheidung „Altenwohnheim II“ des BGH (BGHZ 116, 305 = GRUR 1992, 386) zurück, nach der dem Urheber die Herrschaft über sein Werk „nicht erst durch den Gesetzgeber verliehen“ wird, sondern bereits „aus der Natur der Sache, nämlich aus seinem geistigen Eigentum, das durch die positive Gesetzgebung nur seine Anerkennung und Ausgestaltung findet“, folgt. Die Literatur hat auf diese Judikatur vereinzelt mit Kritik reagiert, da durch die „naturrechtliche Dogmatisierung“ (Rehbinder, Urheberrecht, 12. Auflage 2002, Rn. 79) das Schutzrecht einer Begrenzung entzogen würde.

Um den Bogen zur verfassungsrechtlichen Herleitung des Urheberrechts zu spannen, ging Herr Dr. Wolf sodann zunächst auf die privatrechtlichen Generalklauseln ein, bei deren Anwendung gegebenenfalls die Wertungen einschlägiger Grundrechte zu beachten sind. Bezogen auf das Urheberrecht verdeutlichte der Referent diesen Ansatz unter Hinweis auf die BGH-Entscheidung „GEMA-Tarif“ (BGHZ 97, 37 = GRUR 1986, 376), nach der sich der Grundsatz der Beteiligung des Urhebers am wirtschaftlichen Nutzen des Werkes aus der verfassungsrechtlichen Garantie des geistigen Eigentums ergibt. Damit wird das geistige Eigentum gleichsam verfassungsrechtlich aufgeladen.

Davon ausgehend schlug Herr Dr. Wolf eine Umorientierung im Urheberrecht vor. Sein Lösungsweg knüpft dabei an die durch Binding im Strafrecht maßgeblich entwickelte normlogische Analyse an. Für den konkreten Zusammenhang bedeutet dies, dass aus den Ansprüchen des Urheberrechts – der Referent bezog sich insoweit auf § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG (Unterlassung) und § 106 Abs. 1 UrhG (Strafe bei unerlaubter Verwertung) – ein Rückschluss auf das jeweilige Verbot erfolgt. Die als Verletzungshandlung mit entsprechender Sanktionsanordnung aufgebauten Normen enthielten zwar kein direktes Verbot, jedoch könne es aufgrund der Verbotswirkung keinen Unterschied machen, ob das Verbot direkt normiert oder durch die Sanktionswirkung impliziert werde.

Für das Urheberrecht bedeute dies, dass es bei verfassungsrechtlicher Betrachtung nicht nur dem Schutz des Urhebers diene, sondern zugleich einen Eingriff in die Grundrechte des Verletzers mit sich bringen könne. Denkbar ist ein Eingriff in die allgemeine Handlungs-, die Kunst-, Meinungs- und Berufsfreiheit. Die Wirkungen des Urheberrechts müssten damit selbst verhältnismäßig und insgesamt gerechtfertigt sein. Darüber hinaus stelle sich die Frage, welche Bedeutung der Institutsgarantie des Art. 14 GG zukomme. Jedenfalls müsse der Erwerb eines angemessenen Entgelts sichergestellt sein.

Werde diese Überlegung auf den europäischen Kontext erweitert, so handele es sich bei den nationalen Urheberrechten der EU-Mitgliedstaaten um staatliche Maßnahmen, die unter Umständen mit der Warenverkehrsfreiheit in Konflikt gerieten und ihrerseits der Rechtfertigung nach Art. 36 AEUV bedürften.

Herr Dr. Wolf zog daher die Konsequenz, dass der Gesetzgeber stets die Verhältnismäßigkeit jener Einschränkungen für die Allgemeinheit beachten müsse, die aus dem Urheberrechtsschutz resultieren. Die Rechtsprechung ihrerseits müsse das Urheberrecht verfassungskonform konkretisieren und auslegen.

Für den Rechtsanwender kommt der Referent daher zu dem Ergebnis, dass die urheberrechtliche Analyse eines Sachverhalts die Rechtsfolgen im Blick behalten müsse, statt sich zunächst isoliert mit dem Werkbegriff auseinander zu setzen. Diesbezüglich zog Herr Dr. Wolf  eine Parallele zur Wechselwirkung zwischen Schutzfähigkeit und Schutzumfang im Markenrecht. Die Bestimmung des Werkbegriffs sollte daher in Zukunft im Zusammenspiel mit dem jeweiligen Verbot gesehen werden, so der Vorschlag von Herrn Dr. Wolf. Der Werkbegriff könne allenfalls als Hilfsbegriff hinzugezogen werden. Bei der Prüfung der Urheberrechtsverletzung sollte nicht auf die schwer beweisbaren Elemente wie ästhetischer Gehalt, Spiegel der Persönlichkeit und Wahrnehmungen oder Empfindungen des Künstlers abgestellt werden. Das Rechtsstaatsprinzip fordere vielmehr nachweisbare Tatsachen, die nur in dem liegen könnten, was objektiv beschreibbar sei. Hierzu könnten je nach Werktyp beispielsweise Farben, Linienanordnung, Takt und Rhythmus gezählt werden. Probleme sieht der Referent bei dieser Abgrenzung allerdings vor allem darin, auf wessen Erfahrungshorizont diesbezüglich abzustellen ist.

Zusammenfassend stellte Herr Dr. Wolf fest, dass das Urheberrecht aufgrund seiner Ausschlusswirkung einer stetigen Rechtfertigung bedarf. Urheberrechtliche Entscheidungen müssten zur Sicherstellung eines Mindestmaßes an Rechtssicherheit auf nachprüfbare Tatsachen gestützt werden.

Im Anschluss an den Vortrag stellte sich Herr Dr. Wolf den Fragen des Auditoriums. In einer lebhaften Diskussion wurden die im Vortrag aufgeworfenen Lösungsansätze diskutiert. Hierbei ging der Referent auf spezielle Nachfragen ein und veranschaulichte die im Vortrag angesprochene Vorgehensweise zur Prüfung einer potentiellen Urheberrechtsverletzung. Anschließend zog die Diskussion einen weiten Kreis, indem das Urheberrecht allgemein und mögliche Änderungen thematisiert wurden. Hierbei wurde unter anderem die Länge der Schutzdauer in Beziehung zum grundrechtlichen Eingriff gesetzt.

Von: WissHK. Jörn Lenz